臺灣高等法院民事判決 95年度勞上易字第94號上 訴 人即附帶被上訴人 六釔自動精機股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖克明律師複 代理人 楊擴擧律師被 上訴人即附帶上訴人 乙○○訴訟代理人 謝心味律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國95年6月28日臺灣桃園地方法院94年度勞訴字第70號第一審判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，本院於95年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人下列第三項之訴部分，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣捌萬零叁佰肆拾元，及其中新臺幣柒萬捌佰捌拾柒元自民國94年7月16日起，其餘新臺幣壹仟肆佰柒拾元自民國94年12月5日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔四分之一，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由被上訴人即附帶上訴人乙○○起訴主張：伊自民國72年3月25
日起任職於上訴人即附帶被上訴人六釔自動精機股份有限公司（下稱六釔公司），六釔公司遲至76年5月25日始為伊投保勞工保險。嗣六釔公司於94年6月16日無預警歇業，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1款規定，兩造勞動契約已終止，六釔公司應依同法第16條第1項第3款、第3項、第17條規定，計付預告期間工資及資遣費予伊。爰求為判命六釔公司給付100萬8,000元，及加付自94年6月16日起算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
上訴人即附帶被上訴人六釔公司則以：伊僅係辦理停業登記，
而未歇業，並無勞基法第11條第1款之適用，且乙○○係於94年9月間自行離職，伊無需發給預告期間工資或資遣費。縱認伊有歇業之事實，乙○○所得領取之預告期間工資及資遣費，亦應按94年9月5日往前推算6個月之一個月平均工資1萬5,748元計算，並應扣除乙○○請領之失業給付15萬1,200元等語為辯。
原審判命六釔公司給付乙○○48萬元，及其中45萬6,000元自
94年7月16日起，其餘2萬4,000元自94年12月5日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。另駁回乙○○其餘之訴。六釔公司就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明為：
㈠原判決不利於六釔公司部分廢棄。
㈡上廢棄部分，乙○○在第一審之訴駁回。
乙○○則答辯聲明：上訴駁回。
乙○○就其敗訴部分，提起一部附帶上訴，並聲明：
㈠原判決關於後開第二項部分廢棄。
㈡上廢棄部分，六釔公司應再給付乙○○34萬7,772元，其中
33萬4,146元自94年7月16日起，其餘1萬3,626元自94年12月5日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（乙○○就其餘敗訴之18萬0,228元本息部分，未聲明不服，已告確定）。
六釔公司就附帶上訴部分，則聲明：附帶上訴駁回。
兩造不爭執之事實（本院卷第50、51頁）：
㈠乙○○自72年3月25日起任職於六釔公司，因勞保制度之施
行，於76年5月25日始由六釔公司予以投保（原審勞訴字卷第38、76頁）。
㈡乙○○之年資自73年7月30日起算（同卷第86頁）。
㈢六釔公司於94年6月16日向主管機關申請停業1年，迄未恢復
營業，已再向主管機關申請延長停業期間1年，目前尚在停業當中（同卷第22-24、37、75、89頁，六釔公司基本資料查詢表、變更登記表）。
㈣六釔公司有發薪至94年9月5日，乙○○係按日計酬，每月發薪（同卷第31、32、87頁，本院卷第86頁）。
㈤證人即六釔公司會計王秋菊之證詞（同卷第87、88頁）。㈥乙○○前向桃園縣政府聲請調解時，主張其每月平均工資為2萬4,000元（同卷第11、12頁，勞資爭議調解紀錄）。
㈦乙○○於任職六釔公司前，即已服完兵役（本院卷第39、40、50、80頁，退伍令、解除召集證明書）。
乙○○主張六釔公司於94年6月16日歇業，依勞基法第11條第
1款規定，兩造勞動契約於是日已終止等語，惟為六釔公司所否認。經查：
㈠按雇主於歇業或轉讓時，得預告勞工終止勞動契約。勞基法
第11條第1款定有明文。又鑒於歇業之原因不止一端，及我國一般業主停止營業，多不重視辦理登記之習慣，勞動基準法第11條第1款所稱之歇業，應係指事實上歇業而言，並不以經辦理歇業登記為必要。
㈡六釔公司雖僅辦理停業之登記，並於95年9月11日在本院自
認其停業日期自94年6月16日起迄今等語（本院卷第50頁），有六釔公司基本資料查詢表、變更登記表等件可稽（原審勞訴字卷第22-24頁），惟六釔公司既先後於95年1月19日、同年2月23日在原審自認其於94年6月16日（誤植15日）歇業等語無誤（原審勞訴字卷第31、37頁），且證人即六釔公司會計王秋菊亦於95年6月14日在原審結稱：其工作到94年6月15日止，因公司暫停營業就沒做了，公司說沒有工作做，要停業一年，有說期間我們可以自己去找工作等語屬實（同卷第88頁），參以乙○○於94年7月20日提出經六釔公司用印之「非自願離職書」向行政院勞工委員會職業訓練局桃竹苗區就業服務中心申請失業給付等情（同卷第54、58頁），應認六釔公司自94年6月16日起，事實上已處於歇業狀態，並以可自行另找工作為詞，向所屬員工（含乙○○）終止勞動契約至明。依前揭說明，六釔公司雖未辦理歇業登記，惟其既於94年6月16日起為事實上之歇業，並向所屬員工為終止勞動契約之意思表示，即與勞基法第11條第1款所定情形相符。是乙○○上開主張，堪信為真實。六釔公司雖抗辯其僅係暫時停業，並非歇業，亦未於是時終止勞動契約，上開離職書上其公司印文係乙○○自行蓋用云云，但為乙○○所否認，且六釔公司未舉證以實其說，復未證明合於撤銷自認之情形（民事訴訟法第279條第3項規定參照），其上開所辯，自難採信。
㈢至六釔公司所辯兩造勞動契約應於94年9月5日始終止一節，
無非係以其仍給付乙○○薪資至該日止為其唯一論據。但查乙○○固不爭執六釔公司付薪至94年9月5日之事實（同卷第32頁），惟兩造勞動契約業於94年6月16日終止，已如前述，且六釔公司自認其於95年6月16日歇業，因為尚有一些瑣碎之工作未完成，請乙○○繼續完成，故其付薪至94年9月5日等語（原審卷第31頁），並於95年9月11日在本院自認乙○○每月薪資係由其於次月5日發放等語無誤（本院卷第51頁），證人王秋菊亦結稱：六釔公司於94年6月說沒有工作做，經過一年並未通知其回去上班，但於94年6月以後，還有一些瑣碎之事要其幫忙處理等語屬實（原審卷第88頁），應認乙○○於94年6月16日起迄94年8月31日止之期間，僅係就94年6月15日以前已做而未完成之工作繼續完成，其因此所領取之報酬，僅為上開收尾工作之代價，非屬依原勞動契約所得之薪資，自難遽認兩造勞動契約於94年9月5日始終止。是六釔公司前揭所辯，即屬無據。
按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其
預告期間依左列各款之規定：……三 繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。……雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一 在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二 依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」、「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計」，勞基法第16條第1項第3款、第3項、第17條、第2條第4款分別定有明文。經查：
㈠兩造均同意乙○○之年資自73年7月30日起算（原審勞訴字
卷第86頁，本院卷第50頁），迄94年6月16日兩造勞動契約終止時止，乙○○已在六釔公司繼續工作20年11個月又16天，是六釔公司既於94年6月16日歇業，自應依上開第16條第1項第3款規定，於歇業30日前預告乙○○，惟六釔公司迄未舉證證明其於歇業30日前為預告之事實，乙○○即得依上開第16條第3項規定，請求六釔公司給付1個月預告期間工資。
㈡如前所述，乙○○在六釔公司繼續工作20年11個月又16天，
依上開第17條規定，六釔公司應給付乙○○相當於21個月平均工資之資遣費。
㈢又兩造之勞動契約係於94年6月16日終止，則自94年6月15日
往前回溯6個月至93年12月16日止，共計182天【31-15+31+28+31+30+31+15=182】，兩造雖不爭執證人王秋菊所製之乙○○薪資表之真正（原審勞訴字卷第34、48、49、88頁），惟原判決附表「當月領得工資」欄之金額，係就乙○○當月薪資再扣減勞健保費等項費用所得之「實領金額」，因乙○○就其薪資扣減勞健保費一項有爭執（本院卷第80頁），則上開附表「當月領得工資」欄之金額，應再加計六釔公司代為預扣之勞健保費始為正確。本院爰依上開薪資表計算乙○○於前揭期間所得工資總額為8萬5,724元【（26,798+1,119）〔93年12月份薪資〕÷18〔12月工作日數〕×8〔自93年12月16日起至93年12月31日止實際工作日數〕+（10,271+1,119）〔94年1月份薪資〕+21,885〔94年2月份薪資〕+（16,252+2,238）〔94年3月份薪資〕+（2,131 +1,119）〔94年4月份薪資〕+（7,972+1,119）〔94年5月份薪資〕+（27,070+560）〔94年6月份薪資〕÷19.5（94年6月工作日數）×6.5（自94年6月1日起至94年6月15日止實際工作日數）≒85,724，元以下四捨五入】，其每日平均工資為471元【85,724÷182≒471】，如以上開工資總額，除以上開工作期間實際工作日數（以每日工作8小時計算，本院卷第86頁），其所得之60%為849元【85,724÷〔8+8.5+ 15.5+13+20÷8+6+（4.5÷8）+6.5〕（實際工作日數）×60%≒849】，仍較前揭471元為高，依上開第2條第4款規定，應以849元為乙○○於兩造勞動契約終止前6個月之每日平均工資，則乙○○每月平均工資為2萬5,470元【849×30=25,470】。乙○○所稱其每月平均工資為3萬7,626元，係按93年7月至12月之薪資計算（本院卷第79、80頁），核與上開第2條第4款規定不合，另六釔公司所稱乙○○之每月平均工資為1萬5,748元，係按94年9月5日往前推算6個月工資計算，亦與前揭認定事實不符，均無可取。
㈣準此，六釔公司應發給乙○○資遣費53萬4,870元【25,470
×21=534,870】及預告期間工資2萬5,470元，二者合計56萬0,340元。
㈤又兩造間之勞動契約既於94年6月16日終止，則乙○○依就
業保險法規定，於94年7月20日向行政院勞工委員會職業訓練局桃竹苗區就業服務中心請領失業給付15萬1,200元（原審勞訴字卷第54-71頁），核與上開預告期間工資及資遣費之法源依據不同，且領取之對象亦不同，是六釔公司所辯乙○○所領取之資遣費，應扣除上開失業給付云云，殊乏所據。
㈥至六釔公司所稱乙○○遲至本院始提出服役後始任職其公司
之退伍令、解除召集證明書（本院卷第39、40頁），顯係新攻擊防禦方法一節，固為乙○○所不否認，惟查乙○○於95年4月26日在原審所稱其於服役期間，仍有在職等語（原審勞訴字卷第75頁），及六釔公司所述乙○○任職期間有服役，服役期間仍繼續投保等語（同卷第37、76頁），均與常情有悖，法院亦應顯知其事，則乙○○於本院就此事實，提出為六釔公司所不爭執之前揭退伍令及解除召集證明書為證（本院卷第50頁），以資補充陳述上開事實，合於民事訴訟法第447條第1項第3款、第4款之規定，應予准許，自無須駁回之。是六釔公司上開抗辯，亦不足採。
末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。若給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又依勞動基準法第17條規定計算之資遣費，應於終止勞動契約30日內發給，此為同法施行細則第8條所明定。如前所述，六釔公司終止勞動契約之日為94年6月16日，依前揭勞基法施行細則規定，六釔公司應自是日起算30日之翌日，即自94年7月16日起，就應給付乙○○之資遣費53萬4,870元負遲延責任。至於乙○○請求六釔公司給付之預告期間工資2萬5,470元部分，因未有確定給付之期限，依前揭民法規定，應以其起訴狀繕本送達六釔公司之翌日即94年12月5日起，六釔公司始負遲延責任。乙○○主張六釔公司就上開資遣費及預告期間工資，均自94年6月16日計付法定遲延利息云云，尚屬無據。
從而，乙○○依勞基法第16條第1項第3款、第3項、第17條規
定，請求六釔公司給付預告期間工資及資遣費合計56萬0,340元，及其中53萬4,870元自94年7月16日起，其餘2萬5,470元自94年12月5日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判命六釔公司給付乙○○48萬元本息，並為假執行之宣告，核無不合，六釔公司上訴意旨指摘原判決為其敗訴部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第一項所示。乙○○請求六釔公司再給付8萬0,340元【534,870-456,000=78,870，25,470-24,000=1,470，78,870+1,470=80,340】，及其中7萬8,870元自94年7月16日起，其餘1, 470元自94年12月5日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，乃原判決就此部分為乙○○敗訴之判決，自有未洽。乙○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第三項所示。且因本件附帶上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決為終局確定判決，不生宣告假執行問題，原審駁回該部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部
無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 17 日
勞工法庭
審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓法 官 張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 17 日
書記官 章大富