臺灣高等法院民事判決 95年度家上字第150號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 王年柿律師複 代 理人 王如后律師被 上 訴人 壬○○
辛○○己○○○癸○○甲○○○戊○○
段26之2 號14樓丙○○
號庚○○乙○○○共 同訴訟代理人 吳秀菊律師上列當事人間請求塗銷繼承登記事件，上訴人對於中華民國95年
4 月20日臺灣桃園地方法院94年度家訴字第89號第一審判決提起上訴，本院於96年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落桃園縣○○鄉○○段73、124、125地號土地所有權全部、同所忠愛段876之2、877、883地號土地所有權全部及876、876之1 地號土地所有權應有部分4/12（下稱系爭土地），原係兩造直系尊親屬（祖父或曾祖父）陳江所有。陳江於民國33年5月23日死亡，生前於日據昭和14年11月17日邀集其子陳華開、陳華貴、陳華連於親族多人見證下訂定「財產分配合約書」，明定「．．．．陳江余生三子長曰華開、次曰華貴、三曰華連等，年皆已長婚各俱成，余值頹齡，難以督理，爰請親族將祖遺留並已續置一切財產牛畜家器，暨作三大房均分．．．至於同所之土地及下大堀約有二甲二分左右，抽出為余自用存作衣服之資歿為諸費，日後有餘不足暨作參房均分，特此載明，免後滋議．．．．」，並附略圖標示三房各分配之位置。依該約定，陳江尚未分配予兒子之遺產，應由三房均分，則兩造及其他全體繼承人均應受此契約之拘束。又日據時期，依臺灣習慣有家產及私產之別，家產有時於被繼承人在世中實行鬮分，私產必以被繼承人死亡後開始繼承，家產以由被繼承人之男子卑親屬均分承繼為原則，私產則得由被繼承人以遺產任意處分之。系爭土地於日據明治41年間辦理保存登記，登記為陳曾所有，嗣於大正13年間（民國13年）由陳倉、陳水、陳江繼承取得所有權，陳江取得系爭土地，係基於卑親屬繼承人之身分取得，非基於戶長身分繼承取得，是系爭土地應屬陳江之私產，不因陳江嗣後與其他兄弟分家，自立為戶長，私產即變成家產。是陳江死亡後，就其遺產應依當時習慣由其男子直系卑親屬陳華開、陳華貴、陳華連共同繼承，而陳江之繼承人陳華開、陳華貴、陳華連均已亡故，上訴人係陳華貴之繼承人，陳華貴於70年2月6日死亡，上訴人業因再轉繼承取得系爭土地所有權，被上訴人係陳華開之繼承人，於92年4月15日向桃園縣中壢地政事務所以陳華貴、陳華連無繼承權為由，申請依其等遺產分割協議，以分割繼承為原因登記為被上訴人所有，已侵害上訴人之所有權及繼承權，上訴人已得陳華貴全體繼承人之同意提起本件訴訟。依民法第767條、第114
6 條規定請求判命被上訴人塗銷該分割繼承登記，以排除對於上訴人所有權之侵害並回復繼承權，又前開財產分配合約書於訂約當事人間應已成立分配系爭土地之債權債務契約，被上訴人主張有繼承權並申辦登記為其等所有，侵害上訴人依約可受分配土地之權利，併依民法第184條及第213條規定，請求被告塗銷登記以回復原狀等情，基此為訴之聲明：被上訴人就系爭土地於92年4 月25日辦理如附表所示之分割繼承登記應予塗銷之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人就坐落桃園縣○○鄉○○段73、124、125地號土地、及忠孝段第
876、876－1、876－2、877、883地號土地，於92年4月25日依附表辦理之分割繼承登記應予塗銷。
二、被上訴人則以：依日據時期之法令，家產為戶主所有之財產，因戶主死亡發生家產繼承，僅有繼承戶長權之男性直系血親卑親屬始得繼承。被上訴人等之父、祖父陳華開為陳江之長子而得戶主權，從而陳江之家產自應歸陳華開所有，且此家產並無遺囑分配之餘地。兩造前曾就系爭土地共同委託代書辦理繼承登記，遭桃園縣中壢地政事務所駁回申請，始知家產繼承僅戶長有繼承權不及其他家屬，乃再自行申辦分割繼承登記，自無不法侵害上訴人所有權，另上訴人主張侵害繼承權及債權云云，均已罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、按共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處分共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，雖非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起確認自己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，則為法所不許（最高法院37年上字第7302號判例意旨參照）。本件上訴人起訴主張被上訴人就系爭土地逕為繼承分割登記，侵害伊就系爭土地之所有權及繼承權，請求塗銷登記以排除侵害及回復繼承權利，訴訟結果乃係回復系爭土地屬於全體繼承人公同共有。依上開判例意旨以觀，上訴人一人起訴，於法並無不合。被上訴人抗辯上訴人起訴未得陳華連之繼承人全體同意，為當事人不適格，尚屬誤會。
四、按「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定」，民法繼承編施行法第1條前段定有明文。又於臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之（最高法院57年臺上字第3410號判例意旨參照）。復依日據時期臺灣民事習慣，戶主死亡時，其身分上地位之繼承稱為戶主繼承，採單獨繼承主義，其順位大致以日本民法有關家督繼承之規定為條理；至其所遺財產之繼承，乃稱為「因戶主死亡所開始之財產繼承」或「家產繼承」，此有別於家屬死亡時關於其財產繼承稱為「遺產繼承」或「私產繼承」。又日據後期雖有主張就上開「家產繼承」與「私產繼承」之名稱，因不適合當時實情，而應改稱為「因戶主喪失戶主權（包括死亡或其他事由）而開始之財產繼承」及「因家屬之死亡而開始之財產繼承」（按：戶主因其他事由諸如隱居、喪失國籍、離家等喪失戶主權，並非「繼承」，將此類情形歸屬於「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承」，文字上極易產生混淆），然不論如何，關於戶主死亡而開始之財產繼承，可稱為家產繼承，依當時習慣，其繼承人之順位為：⑴法定之推定財產繼承人⑵指定之財產繼承人⑶選定之財產繼承人。又「法定之推定財產繼承人」，指由在家之男性直系卑親屬共同繼承之，是男子之入他家或新創一家即別籍（別居）異財者，對於原來之家，即發生喪失繼承權之效果，均不得為家產繼承之繼承人（參見臺灣民事習慣調查報告93年5月版，第437頁至第440頁、第472頁至第473頁）。
五、查，本件被繼承人陳江係於日據昭和19年5 月20日（民國33年5 月20日）死亡，有日據時期戶口調查簿謄本影本在卷可按（見原審2卷253頁），依前揭說明，陳江死亡所生繼承問題，應適用當時習慣決之。又據前揭日據時期戶口調查簿謄本記載（見原審2卷253、254頁，原審1卷314－317頁），陳江死亡時居留（寄留）在臺北州新莊郡鷺州庄和尚洲溪墘294番地，本籍為新竹州中壢郡觀音庄崙坪202番地，續柄為「世帶主」、本籍戶主トノ續柄「戶長」，同戶直系親等最近卑親屬僅有陳華開，並於同日繼任為戶長（戶長相續），另陳華貴、陳華連原與戶長陳江共同設籍於新竹州中壢郡觀音庄崙坪202 番地，業於昭和15年7 月25日（民國29年7 月25日）「分家」，上訴人就先於陳江死亡前其被繼承人陳華貴業與陳江分家乙節，並不爭執，揆諸前揭說明，陳華貴、陳華連既先於陳江死亡前，即已由陳江擔任戶長之家分家，揆諸首揭說明，就身分為戶長之陳江死亡後所遺財產自無繼承權。本件被上訴人以其等為就陳華開之全體繼承人，基於再轉繼承而就尚登記在陳江名下之系爭土地向桃園縣中壢地政事務所申辦分割繼承登記，亦經該地政事務所依主管機關內政部訂頒繼承登記法令補充規定准其等登記之申請，於法並無不合，並有桃園縣中壢地政事務所94年6 月24日中地登字第0940005419號函暨所附系爭土地辦理繼承登記案卷及所依據法規影本在卷足憑（見原審1 卷192－284頁）。上訴人雖主張系爭土地最早登記為陳曾所有，嗣於日據大正13年間（民國13年）由陳倉、陳水、陳江繼承取得所有權，陳江取得系爭土地係基於「私產繼承」而來，系爭土地性質本為「私產」，自無改變為「家產」云云。然依臺灣民事習慣調查報告記載，因戶主死亡所開始之財產繼承或稱家產繼承，僅生身分為戶長者死亡時所有之財產應如何繼承問題，至該戶長所有之財產是否係依「私產繼承」取得，並非所問，且不認家長於家產外，尚有私產之存在（並參照法務部69年12月13日法 (69)律7450號函日據時代遺產繼承習慣七事 (3)(6)），上訴人上開主張並無依據，難以採取。上訴人又主張：據臺灣民事習慣調查報告記載，日據時期臺灣習慣，家產應由被繼承人之男子卑親屬均分繼承為原則云云，及關於前戶主之財產，非由戶主繼承人單獨繼承，原則上前戶主有男子孫數人時，應由數人平分繼承云云，忽略前述家產繼承首應由「在家」之男性直系卑親屬共同繼承之要件，就當時習慣顯然有所誤會，不足採取。綜上，上訴人主張依日期時期臺灣習慣，上訴人得依繼承取得系爭土地與其他繼承人全體之公同共有權利云云，並無理由。
六、上訴人主張：依「財產分配合約書」所示，上訴人就系爭土地有所有權，並提出「財產分配合約書」為證。被上訴人雖否認上開「財產分配合約書」為真正，惟查，該「財產分配合約書」不僅經陳江、陳華開、陳華貴、陳華連蓋章，並有在場親族及代筆人列名蓋章，有該財產分配合約書影本附卷可稽（見原審1 卷26－29頁原本核閱無訛後發還），堪信為真正。被上訴人空言否認，自不足採。又該「財產分配合約書」固記載「仝立財產分配合約字人陳江，余生三子，長曰華開、次曰華貴、三曰華連等，年皆已長婚各俱成，余值頹齡，難以督理，爰請親族將祖遺留並已續置一切財產牛畜家器暨作三大房均分．．．至於同所之土地及下大堀約有二甲二分左右，抽出為余自用存作衣服之資歿為諸費，日後有餘不足暨作參房均分，特此載明，免後滋議．．．．，昭和拾四年拾壹月拾七」等字樣，惟並無證據證明系爭土地即係該財產分配合約書所載由陳江抽存二甲二分左右之土地之一部，自難遽認該陳江抽存土地與本件系爭土地有何關聯。是上訴人空言主張系爭土地即為該財產分配合約書載明由陳江抽存二甲二分左右之土地一部，即不足採信。況縱認系爭土地為前開陳江抽存二甲二分左右土地之一部分，然稽諸該財產分配合約書載明：「．．．．至於同所之土地及下大堀約有二甲二分左右，抽出為余自用存作衣服之資歿為諸費，日後有餘不足暨作參房均分．．．，但汝等所分配之土地現全部余之名義，需俟余歿後方得相續（繼承），倘有不遵余訓者，所分配之額暨不付與，不得異議。．．．長孫額之土地定在．．．…該土地現陳丁榮之名義，倘有認其必要欲處分者，日後將祖父陳江所有二甲二分之土地抽出二分付與長孫交換不得異議…」字樣，顯然就陳江抽存土地尚待支付結算其生歿花費等，結算後始得由三房均分，是上訴人祇得依此請求結算後移轉其應得部分，尚不得逕依此取得系爭土地之所有權。是上訴人逕以系爭土地之所有人自居，主張物上請求權以排除侵害，於法顯屬不合。且兩造是否應受前開財產分配合約書拘束，顯與上訴人就系爭土地無繼承權之判斷無涉，本件上訴人就系爭土地既無繼承權，被上訴人就系爭土地所為分割繼承登記自不生不法侵害上訴人繼承權情事。再被上訴人係依再轉繼承之法律關係繼承陳江遺留財產並已就系爭土地辦妥繼承分割登記，經核於法並無不合有如前述，既無不法，自與侵權行為規定需「不法」侵害他人權利之要件不合，且被上訴人前揭所為亦未致使上訴人本諸財產分配合約書所生債權受有損害，是上訴人基於前開情由，援民法第1146條、第184條及第213條規定請求判命被上訴人應塗銷就系爭土地所為分割繼承登記以回復原狀，亦為無理由。
七、綜上所述，上訴人主張就系爭土地有所有權、繼承權或本諸財產分配合約書所生債權，依民法第767條、第1146條、第184條及第213條規定，請求被上訴人就坐落桃園縣○○鄉○○段73、124、125地號土地、及忠孝段第876、876－1、876－2、877、883地號土地，於92年4月25日依附表辦理之分割繼承登記應予塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
民事第五庭
審判長法 官 陳博享
法 官 張靜女法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 15 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。