臺灣高等法院民事判決 95年度家上字第173號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○兼 上訴訟代理人 丙○○上列當事人間終止收養關係事件，上訴人對於中華民國95年4月20日臺灣士林地方法院95年度親字第4號第一審判決提起上訴，本院於95年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：上訴人為伊等之養女，多年未盡孝道，對
伊等日常生活起居不聞不問，且未經告知即將戶籍由臺北縣○○鎮○○里○○鄰○○○街○○巷○號4樓，遷○○○鎮○○路○○○巷○號3樓之l，平日常頂撞伊等、辱罵三字經，實與伊等間無法繼續維持父母子女之親情，爰依民事訴訟法第587條及民法第1081條第1款、第2款事由，求為准終止被上訴人與上訴人間收養關係之判決。
上訴人則以：否認被上訴人主張之上開事實，伊戶籍原不在其等戶內，即無擅自遷走之情，伊自始與其等長女許美霞於民國79年10月17日另立新戶，其等為防伊繼承不動產，擅自將伊戶籍於91年10月16日遷入伊自購之學府路現住址。伊自13歲外出工作，將所得之一部或全部交付被上訴人，非未盡孝道，其等興訟目的在防伊影響被上訴人親生子女繼承財產之多寡等語，資為抗辯。
原審判准終止被上訴人與上訴人間之收養關係，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人於43年9月27日收養上訴人為養女，有兩造戶籍謄本
在卷可憑（原審卷第6頁），兩造收養關係現仍存續中，合先敘明。
按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，已據最高法院著有17年上字第917號判例。
被上訴人以民法第1081條第1款、第2款「養父母、養子女之一方，有左列各款情形之一者，法院因他方之請求，得宣告終止其收養關係：一 對於他方為虐待或重大侮辱時。二 惡意遺棄他方時」之規定，請求宣告終止兩造間收養關係，自應就上訴人對於被上訴人為虐待或重大侮辱、惡意遺棄之事實舉證以實其說。證人即被上訴人之親生子蔡森榮雖於原審到場證稱：「（請說明兩造相處之過程？）我們從小相處就不睦，被告（上訴人）從小就有拿菜刀要殺我，被告（上訴人）從十幾年前就開始沒有住在一起，是被告（上訴人）自己搬出去了，且之前被告（上訴人）就常常頂撞父母親，只要父母講一句就回一句。我們本來住在學府路，後來我們搬到竿蓁二街，但被告（上訴人）沒有跟我們一起搬」、「〔被告（上訴人）有無辱罵原告（被上訴人）？〕被告（上訴人）常常頂撞父母，被告（上訴人）還曾罵我母親幹你娘」云云（原審卷第51 -52頁），姑不論蔡森榮所稱上訴人自小持菜刀要殺證人一節非屬對被上訴人為虐待或重大侮辱，而證人為被上訴人之親生兒子，苟兩造收養關係確經終止，將影響蔡森榮將來繼承財產之多寡，則蔡森榮與上訴人間應有利害關係，其證言即有偏頗而無足採。另證人即被上訴人之婿林德福於原審到場證稱：「（你知道兩
造間相處情形？）知道，因為我住○○鎮○○街，每週都會到原告（被上訴人）家，但被告（上訴人）從來沒有住過原告（被上訴人）家，路上碰到也都不會打招呼」、「〔你知道被告（上訴人）從何時開始未住原告（被上訴人）家？我與原告（被上訴人）女兒81年結婚後，就發現被告未住家裡，我與原告（被上訴人）女兒結婚時，被告（上訴人）也沒有到」等語（原審卷第38頁）。然被上訴人自認：「〔你為何將被告（上訴人）趕出去？）我沒有將被告（上訴人）趕出去，被告（上訴人) 也和家人感情不好，我才請他去工作的地方住」（原審卷第38頁），顯然上訴人未與被上訴人同住，無論係上訴人之認知「被趕出去」或被上訴人之認知「請他去工作的地方住」，要求上訴人離開被上訴人住所之主動權在被上訴人，上訴人未與被上訴人同住，正符合被上訴人之主觀認知，參諸上訴人在遷入現址前，於79年10月17日隨被上訴人之長女許美霞，另創新戶 (原審卷第43頁)，上訴人辯稱其未「擅自」遷移戶籍等語，堪予採信，則上訴人未與被上訴人同住一節，非屬惡意遺棄。
再按「被上訴人於收養上訴人為養子時，既以上訴人應與被上
訴人同居一家為條件，而上訴人竟不履行諾言，終年在學校服務，雖在假期亦不還家對被上訴人為必要之扶助保養，殊難謂非惡意遺棄他方」，固據最高法院33年上字第5296號著有判例。本件兩造未約定以同居一家為條件，與該判例意旨所載情節不一，被上訴人尤未舉證證明其等「必要之扶助保養」程度為何，以被上訴人自認：「被告（上訴人）賺的錢，我們都沒有拿，所以被告（上訴人）並沒有扶養我們」（原審卷第37頁），顯見非上訴人拒絕將賺取之款項交付被上訴人，而係被上訴人不願收取，自不得以被上訴人「〔被告（上訴人）13歲到30歲間賺的錢有無交給你們？〕沒有」之陳述，遽認上訴人確未對被上訴人為必要之扶助保養。另證人蔡森榮於原審證稱：「〔被告（上訴人）有無奉養父母？〕我聽我父母說，被告（上訴人）十幾歲時，就已經搬出去了，有無奉養父母，我不是很清楚‧‧‧」等語（原審卷第51頁），仍難作為有利於被上訴人認定之依據。
綜上所述，被上訴人就上訴人虐待、重大侮辱、惡意遺棄其等
之事實所為之舉證，均難作為有利於被上訴人認定之依據，上訴人雖就其自13歲起至30歲工作賺取之款項一部或全部交付被上訴人之抗辯事實即令不能舉證，揆諸上開最高法院著有17年上字第917號判例意旨，仍應駁回被上訴人之訴。從而，被上訴人依民法第1081條第1款、第2款之規定，請求宣告終止被上訴人與上訴人間之收養關係，於法無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 張競文法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
書記官 賴淑真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。