臺灣高等法院民事判決 95年度家上字第196號上 訴 人 ＡＯＯ訴訟代理人 紀冠伶律師被 上訴人 ＢＯＯ訴訟代理人 鄭志政律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於民國95年6月1日臺灣板橋地方法院95年度婚字第104號第一審判決提起上訴，本院於
96 年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人前與大陸地區福建省福清市人民之上訴人，於民國（下同）89年8月18日結婚，同年10月被上訴人因重病住院開刀，上訴人尚未來台團聚，迄至90年3月，上訴人始來台共同生活。共同生活期間，被上訴人均有給付上訴人家庭生活費，但仍無法滿足其所需，上訴人竟還四處打工賺錢寄回大陸，甚至當上訴人懷孕後仍然如此。嗣被上訴人父親甲ＯＯ中風，需人照料，上訴人亦不肯照顧，竟於91年9月將兩造所生女兒乙ＯＯ一併帶走離家不知去向，直至女兒乙ＯＯ一歲左右，上訴人某天突然回家將女兒丟給被上訴人照顧後又再離家。被上訴人因乏人照料，身體狀況愈差病況加遽，於93年8月再度住院開刀，此次被上訴人住院開刀均只能由家人聘請醫院的看護工照顧，上訴人均不願到醫院探視。更甚者，被上訴人據聞上訴人住在南部，僅於將屆我國政府所定應返大陸之時間時，始出現。被上訴人目前因生病之故，將女兒交由被上訴人之弟丙ＯＯ照顧。上訴人離家出走後，被上訴人及親人遍尋無著，經多方打聽而聯絡上，惟上訴人亦僅到醫院探視幾分鐘後便又離去，目前上訴人又已杳無音訊，上訴人確為惡意遺棄被上訴人在繼續中，被上訴人已向警方申報上訴人為失蹤人口。
(二)被上訴人婚前完全不知上訴人在大陸是否另有婚姻或有要好男人，但因被上訴人家中裝有電話錄音設備，竟錄下上訴人在電話中以ＯＯ省ＯＯ市方言與大陸男子及小孩的對話，被上訴人委請翻譯後，方知是上訴人與大陸男子打情罵俏及與他們的小孩對話。另上訴人亦有與某「蛇頭」男子對話，被上訴人至此方知上訴人早有要好男人及小孩。又被上訴人前因精神狀況不佳而誤信上訴人之纏言，對全家兄弟姊妹提出偽造文書之告訴，嗣後後悔不已，幸經法院明察秋毫，被上訴人全家兄弟姐妹均已獲判無罪。
(三)被上訴人前曾因此訴請離婚，但因兩造曾合意停止訴訟，被上訴人疏於聲請續行訴訟而視為撤回，且訪視報告時雖稱暫無離婚之意，惟當時係因被上訴人服用抗生藥物神智不清，並非被上訴人之真意。爰再依民法第1052條第1項第5款、民法第1052條第2項規定訴請離婚（二者為選擇之訴合併），並聲明：⑴准被上訴人與上訴人離婚；⑵兩造所生女兒乙ＯＯ（00年0月0日生）之權利行使及義務負擔由被上訴人任之。
(四)原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人之上訴為無理由，並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則辯稱：
(一)被上訴人家中共有甲ＯＯ（被上訴人之父）、丁ＯＯ（被上訴人之三弟）、印尼外勞、被上訴人及上訴人共五人，上訴人來台後，即由丁ＯＯ每日給予上訴人新台幣(下同)400至500元作為每日採買食物、料理家中三餐之用。直至90年8、9月間被上訴人因獲悉上訴人已有身孕後，才開始給上訴人每月3,000元之零用金。足見上訴人所謂的生活費，不過是一家五口每日的飯菜費而已。
(二)上訴人因來台不久，不能享有健保保障，且被上訴人之身體狀況不佳，一直無法工作，復無其他收入，兩造遂商議將名下房產向銀行告貸，作為支應生產費用及日後創業之用，然於申辦過程中發現被上訴人名下之產權已於89年10月、11月間被上訴人就醫住院期間遭兄弟暗中過戶侵奪。為此，於上訴人產後，兩造共赴張志剛律師處委託進行法律程序討回公道。然因無力負擔律師費用，兩造遂又商議後先向上訴人之胞兄借款支應，且因女兒當時僅有4個月大，被上訴人又無力照料，遂要上訴人先偕女兒南下投靠胞兄，除可一方面照顧女兒外，一方面可在胞兄的小吃攤工作，以逐月攤還所借金額。此事確經被上訴人同意，上訴人方得於91年9月10 日成行。況被上訴人亦於92年2月初南下屏東至上訴人住處探視，一家三口共享天倫。上訴人並非無故離家出走。再依現行出入境的規定，大陸籍人士每3個月必須由配偶陪同至管區派出所報到，每次入出境申請加簽旅行證均需被上訴人具名申請，申請健保卡、工作證等也非由被上訴人出面申辦不可，被上訴人稱不知上訴人之下落，顯與事實不符。
(三)被上訴人於93年8月份住院時，上訴人即曾前往探視，當天下午兩造見面時尚且淚流滿面，被上訴人更安慰上訴人說：「由他們去爭吧！他們爭的不就名和利嗎？」，看護先生在旁說：「ＡＯＯ，你已經回來了，是否要自己照顧你先生？」，上訴人則回答說：「不行，我還要賺錢養先生、女兒，我如果留下來，最後我和我先生都會餓死在醫院！」，看護先生回答：「對啊！現在請看護是兄弟分攤費用，你自己照顧的話，就什麼都沒了！」，之後因看護先生未吃飯，上訴人則親自餵被上訴人吃晚餐。看護先生回來後，上訴人則將被上訴人推出病房外透氣，接著將被上訴人推到休息室看電視；隨後看護先生還開玩笑說：「如果大陸小姐都和你一樣，那我也要去大陸結婚！」，之後被上訴人因見天色已晚，遂對上訴人說：「天黑了，你早點回去看乙ＯＯ吧！」，上訴人方才離開醫院。可見被上訴人狀載情形均非事實。
(四)被上訴人所提出之數卷錄音帶，指稱錄音對話是上訴人曾有結過婚、有要好男人等情事，均非事實，上訴人僅與被上訴人結婚，從未與他人結過婚姻，亦無與他人同居或生育子女。況且原審庭訊時播放之錄音帶中女子聲音亦非上訴人。甚者，被上訴人亦從未交代錄音帶之來源，是從何處錄製、何時錄製？兩造婚後感情和睦，生活雖清苦仍能勉力相扶持，家庭訪視報告載被上訴人並無離婚意願，被上訴人提以本訴為無理由，並答辯聲明：駁回被上訴人之訴。
(五)原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未合為此提起上訴，並於本院上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造所不爭執之事實：
(一)兩造於89年8月18日結婚，上訴人於90年3月15日來台。
(二)兩造於91年5月9日育有長女乙ＯＯ，上訴人於91年9月間帶女兒乙ＯＯ南下居住於屏東，時間長達一年。
(三)上訴人曾有打工之事實。
(四)92 年9月間，上訴人在取得被上訴人之同意後回大陸奔喪，迄92年11月20日返台。
(五)上訴人依法必須每隔3個月親至ＯＯ分局ＯＯ派出所辦理報到，自上訴人來台至94年元月間，上訴人均按規定準時前往報到，且每次均由被上訴人陪同前往。
(六)被上訴人93年8月間因心臟病開刀住院。
(七)91年9月13日、同年9月27日，上訴人向其胞兄先後借款30,000元，共60,000元給付律師報酬，由戊ＯＯ委請訴外人張至剛律師對其兄弟姐妹丁ＯＯ等人提起偽造文書告訴。案經臺灣板橋地方法院檢察署以92年度偵字第12075號、12076號對被上訴人之兄弟等人依法起訴；並經臺灣板橋地方法院簡易庭於92年12月31日以92年度簡字第1549號以被上訴人之兄弟使公務員登載不實為由，判決有罪各處拘役30日不等之刑。
嗣被上訴人於93年8月撤銷對其兄弟姐妹之告訴，經臺灣板橋地方法院於95年4月24日以93年度簡上字第267號始判決無罪確定。
(八)被上訴人於93年9月3日起訴離婚，案經臺灣板橋地方法院以93年度婚字第1297號審理。兩造於94年8月4日合意停止訴訟。嗣被上訴人因律師遲誤合意停止，未於四個月內聲請續行訴訟，於94年12月12日視為撤回訴訟，乃於94年12月20日重新提起本訴。
四、兩造爭執之點：
(一)上訴人有無民法第1052條第1項第5款惡意遺棄裁判離婚之事由？
(二)上訴人有無民法第1052條第2項裁判離婚之事由？
(三)若被上訴人請求准予離婚為有理由，兩造未成年子女之親權應歸由何人行使？
五、關於上訴人有無民法第1052條第1項第5款惡意遺棄裁判離婚之事由部分：
(一)按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為構成判決離婚之原因，民法第1052條第1項第5款固有明文規定。惟夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄 (最高法院49年度台上1251號、40年度台上91號判例意旨參照)。
(二)本件上訴人對於被上訴人主張其於91年9月間攜女乙ＯＯ離家在外打工乙節，固不爭執，惟辯稱：因上訴人來台後半年內即懷孕，在被上訴人之身體狀況始終沒有好轉，一直無法工作，也沒有其他收入下，為期予將來未成年子女有更好的生活，不需仰人鼻息過日下，兩造乃商議擬將被上訴人名下座落於台北縣ＯＯ市○○段○○○○號土地及其上建物建號第0000號（即門牌號碼台北縣ＯＯ市○○○路○○巷○○弄○號0樓）房產向銀行辦理貸款，作為上訴人之生產費用及日後夫妻倆創業作個小生意之用。孰料，於申辦貸款過程中始發現原登記在被上訴人名下之房產，於89年11月間在被上訴人因心臟病住院開刀期間，遭被上訴人之兄弟姐妹所侵奪。兩造商議委託律師討回公道，但無力支付律師費用，兩造商議後，乃向上訴人之胞兄借款支應，再由上訴人以工作所得償付之。而被上訴人之經濟狀況不佳，無力支付律師費用，被上訴人為償付上訴人之兄長欠款下，乃同意上訴人遠赴其胞兄所在即屏東處工作，以工作所得償付兄長借款等語。
(三)經查上訴人於離家期間被上訴人確曾南下屏東探視上訴人母女之事實，業據證人己ＯＯ於本院審理中到庭結稱證稱：「(法官問：你是否知道上訴人為何到屏東工作？)因為房子訴訟關係缺錢，也有向他人借錢，可能因為台北找不到工作，所以才到屏東工作，有帶小孩一起去，上訴人也跟我說他先生同意她帶孩子去屏東工作，期間我們也有連絡，我也有去屏東看他，上訴人的先生也有去看他，因為有一次我去看上訴人，結果在門口時上訴人的女兒在哭，看見上訴人的先生抱著兩造的女兒。」等語（見本院卷第81、82頁）、證人庚ＯＯ於本院結證稱：「(法官問：你是否知道他們(即兩造)的經濟不好到南部去？)我知道他們打房子的官司沒有錢，所以上訴人到屏東，這約是九十一年的時候，到屏東工作，在他嫂嫂店裡幫忙，約工作一年多，他一人去工作，他的小孩是我幫他帶的，他支付我每月二萬二千元的照顧費用，當時因為她的能力，所以有部分是用欠的。當時是她自己帶小孩南下的，後來被上訴人有到我南部要看孩子，上訴人要我帶小孩到住處給被上訴人看。當場可以看出兩人感情很好‧‧‧」、等語可證（見本院卷第129頁）。衡情，上訴人帶子女南下工作，若非經被上訴人同意，被上訴人又豈有南下探望之必要？況上訴人若未經被上訴人同意外出工作，被上訴人何不當場要求上訴人返家，甚或帶著未成年子女返回台北？被上訴人捨此不為，竟至少先後兩次南下探望上訴人母女，足證被上訴人主張顯與事實不符。
(四)再查證人即被上訴人住所管理員辛ＯＯ示於本院到庭結證稱：「(法官問：你是否知道兩造間有小孩？)知道有一小孩都是跟被上訴人住，因為被上訴人弟弟告訴我不讓他(即上訴人)回來，所以我沒讓她進‧‧‧」、「(法官問：兩造住該處時，你有無看過兩造一起帶小孩？)有，當時女孩約
一、二歲，是兩夫妻一起帶小孩。」等語（見本院卷第128、129頁），證人即前ＯＯ派出所警員卯ＯＯ亦於本院到庭證稱：「(法官問：是否曾經受理過兩造間的糾紛過失蹤事件？)被上訴人向我們派出所報案，表示上訴人行方不明，94年6月間被上訴人的家屬（他的弟弟及姐姐、妹妹）來派出所報案表示上訴人行蹤不明，我調查的結果上訴人都有來報到，我就通知被上訴人，因為上訴人陳報他在屏東工作後來我就將上訴人託管至屏東分局ＯＯ派出所協管，後來就沒有再接觸。」、「(上代問：(你與被上訴人家屬聯絡告知郭月雲並非行方不明，雙方有無到派出所碰面？)有，但因為兩造正在訴訟離婚中，所以被上訴人家屬表示不同意接上訴人回家。」、「(上代問：(有無問被上訴人家屬既然不同意上訴人回家還要協尋？你如何處理？)我沒有問原因，後來他們就各自離開回家。」、「(上代問：(上訴人有無向你表示他找不到先生、小孩的事，可不可以報失蹤？)有，他到派出所表示他找不到先生、小孩，我告訴他除非警員在路上盤查才有可能找到失蹤人口，否則也不容易找到人，上訴人聽了之後就沒有報失蹤人口。」等語（見本院卷第82、83頁），足證上訴人縱在外地工作，仍定期返家探視被上訴人父女，係因被上訴人之弟弟及家人拒絕上訴人返家，致上訴人無法返家與上訴人父女相聚，上訴人並無棄被上訴人父女於不顧之事實。
(五)被上訴人復主張上訴人在大陸另有婚姻及未成年子女云云，並提出錄音帶及譯文為證，原審雖當庭播放錄音帶內容並由被上訴人偕翻譯人戌ＯＯ當庭翻譯，惟為上訴人所否認，並稱該錄音帶內女子之聲音並非上訴人之聲音，經原審及本院分別函送調查局、內政部刑事警察局作聲紋比對鑑定，或因鑑識人員不諳該方言、或因不符聲紋鑑定條件、或因鑑定人力不足，致無法鑑定，此有調查局函文2件、內政部刑事警察局函文2件在卷可參(見原審卷第69頁、本院卷第78、175頁)。此外被上訴人亦未能進一步證明該錄音帶內女子之聲音為上訴人聲音，是以該錄音內容尚難採為證據。
(六)綜上，上訴人離家不能與被上訴人同居之原因，確係經被上訴人同意及經濟因素，嗣後又因被上訴人介入拒絕上訴人返家所致，揆諸首揭說明，尚難認上訴人有惡意遺棄拒絕同居之主觀情事甚明。此外，被上訴人並無其他證據足證上訴人有其他情形可認具有拒絕同居之主觀要件，上訴人之行為尚難謂為惡意遺棄，核與民法第1052條第1項第5款之規定不合。
六、關於上訴人有無民法第1052條第2項有其他重大事由，難以維持婚姻裁判離婚之事由？
(一)按民法親屬編修正前，第1052條就裁判離婚原因，原採列舉主義；於74年6月3日修正公布時，在同條增列第2項規定：
「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方，得請求離婚」。其立法本旨，乃以同條第1項各款列舉之離婚原因，過於嚴格；故增列第2項，即夫妻一方之事由，雖不備同條第1項所列各款之要件，祇須按其事由之情節，在客觀上，確屬難以維持婚姻生活者，亦在得請求裁判離婚之列。是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由一方已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實之認定，應以兩造是否已達處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度為斷。
(二)如上所述，上訴人離家不能與被上訴人同居之原因，確係經被上訴人同意及經濟因素，嗣後又因被上訴人介入拒絕上訴人返家所致，尚難認上訴人有惡意遺棄拒絕同居之主觀情事，上訴人之行為尚難謂為惡意遺棄，縱上訴人有在外打工亦係經被上訴人同意，依一般客觀標準，尚難認已達離婚之「重大事由」，且兩造爭執均僅單純為生活經濟問題而起，透過彼此溝通諒解，應尚有維持婚婚希望，本件顯難因被上訴人一造喪失維持婚姻之意欲，而遽以讓兩造離異，上訴人離婚之請求，於法尚有未合，不應准許。
七、被上訴人訴請離婚既無理由，其另訴請兩造所生之女乙ＯＯ權利義務之行使或負擔由其任之，亦屬無據，應併予駁回。
八、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人離家出走不歸，在外打工，置被上訴人於不顧及有難以維持婚姻之重大事由，均不足採。從而，被上訴人依民法第1052條第1項第5款、第2項規定請求准兩造離婚為無理由，不應准許。兩造離婚之訴既無理由，則其另請求兩造所生之女乙ＯＯ權利義務之行使或負擔由其任之，亦屬無據，應併予駁回。原審疏未詳查，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78 條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
民事第十四庭
審判長法 官
法 官法 官正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 9 日
書記官附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。