臺灣高等法院民事判決 95年度家上字第314號上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 黃顯凱律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年10月19日臺灣臺北地方法院95年度婚字第453號第一審判決提起上訴，本院於96年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、準據法之適用：按「結婚或兩願離婚之方式及其他要件，依行為地之規定。判決離婚之事由，依台灣地區之法律」、「夫妻之一方為台灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其結婚或離婚之效力，依台灣地區之法律」，台灣地區與大陸地區人民關係條例第52條、第53條分別定有明文。本件上訴人為台灣地區人民，被上訴人為大陸地區人民，為兩造所不爭執，則本件離婚事件之準據法，應適用台灣地區之法律，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國85年5月22日結婚，伊已年邁（民國00年0月00日生），本期待被上訴人可照顧伊晚年生活，詎被上訴人取得工作證半年後，竟於92年間無故離家出走，迄今已逾3年，伊於95年4月25日腦中風及曾摔斷肋骨，被上訴人均未聞問，伊之子女已自組家庭，無法照料伊，伊亦無錢可僱用外勞，僅能回大陸，委由大陸親戚照料生活。又被上訴人於95年5月中返家竊取護照與機票，已由轄區員警受理中。95年7月3日伊不讓被上訴人返家，係因被上訴人回家會毆打伊，且偷竊物品。被上訴人離家出走後，與在汐止經營自助餐店之妹妹丈夫彭森同居，客戶皆以「老闆」、「老闆娘」稱呼，嗣由彭森申請被上訴人之妹丁雪梅來台與彭森辦理假結婚，達到來台灣工作賺錢之目的，丁雪梅亦曾不滿被上訴人為此事對之收取新台幣（下同）10萬元介紹費。爰依民法第1052條第1項第5款惡意遺棄之規定，求為命准兩造離婚之判決。
三、被上訴人則以：伊於兩造認識時已告知上訴人曾經歷一段婚姻及尚有二名子女需扶養，上訴人願意接受，伊始與之結婚。89年7月間伊來台，初始兩造與上訴人之子程生明、女程生芳在台北市○○街○○○巷租屋共住，嗣程生明結婚生子，兩造與程生明夫妻同住，原本感情融洽，惟自伊取得工作證，將工作所得寄回大陸扶養子女後，雖上訴人能諒解，惟程生明夫妻認伊應對台灣家庭有所貢獻，反對伊將金錢寄回大陸。嗣92年間程生明之妻陳素芬買下台北市○○街○○○巷○○弄○號4樓房屋後，變本加厲排斥伊，以其娘家父母觀念老舊，不能接受上訴人再娶年輕大陸配偶為由，只要其父母北上即要求伊在外面借宿，伊僅能借住汐止丁雪梅住處。92年間上訴人另結交大陸女子，始經常至大陸。另上訴人於91年10月22日至同年11月22日前往大陸1個月、93年上半年前往大陸4個月，下半年又前往大陸3個半月，長達7個多月、94年4月12日至同年9月10日前往大陸近5個月，94年10月12日又前往大陸，直到95年3月20才返台，上訴人自93年起動輒前往大陸，甚至在大陸比在台灣時間長，伊如何與之同居。又上訴人中風時，伊於95年4月間利用工作午休時間，陪同至醫院取藥，而上訴人摔斷肋骨係因至西門町尋歡時坐捷運跌倒，伊因生氣始未探望，但有請妹妹丁雪梅代為探望，非不加聞問。94年間上訴人自大陸回台後，謊稱伊離家出走，向法院訴請離婚，經伊與之溝通後，上訴人始撤回訴訟。惟上訴人常趁伊上班之際，向警員謊稱伊失蹤，派出所警員多次與伊連絡，均知伊住在台北市○○街○○○巷○○弄○號4樓，上訴人在大陸期間，曾告知缺錢花用，伊即匯人民幣3,000元予上訴人，然上訴人返台後，伊需上訴人作保，上訴人卻要求需給付10萬元才願意作保，因伊不願給付，上訴人心有未甘方提起本訴。95年7月1日伊接獲管區警員來電，才知上訴人向境管局申訴伊離家出走。95年7月3日伊要求上訴人開門讓伊入內，上訴人卻回稱「你要回來，關我什麼事！不要找我！」，伊不得不由妹妹丁雪梅陪同，連繫派出所警員，返回兩造吳興街住處，伊與妹妹及警員上樓後，在樓梯轉彎處遇見程生明，程生明謊稱上訴人不在家，並表示伊無權住在房屋內，足證上訴人及其子媳對伊之排斥等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡准兩造離婚。被上訴人則答辯：上訴駁回。
五、上訴人主張兩造於85年5月22日結婚之事實，有戶籍謄本為證（見原審卷第45頁），被上訴人亦不爭執，堪信為真實。
六、兩造爭執要旨為：被上訴人是否有民法第1052條第1項第5款之惡意遺棄上訴人，在繼續狀態中之離婚事由？
七、上訴人主張被上訴人自92年間無故離家迄今逾3年，為惡意遺棄且繼續狀態中云云，被上訴人自認目前未與上訴人同居，惟否認惡意遺棄，抗辯上訴人自93年起常在大陸長時間停留，致二人無法同居，且受上訴人之子媳排斥，亦無法共同生活等語。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院17年上字第917號判例參照。上訴人上開主張，既為被上訴人所否認，依前揭說明，上訴人自應就被上訴人惡意遺棄之事實，負舉證之責，倘上訴人無法舉證以實其說，自應駁回其請求。
㈡上訴人主張被上訴人惡意遺棄且繼續狀態中，僅提出94年4
月25日台北醫學大學附設醫院出具之診斷證明書為證（見原審卷第23頁、本院卷第10-1頁），其上記載上訴人於95年3月20日、22日、4月14日門診就醫及有腦中風、急性左小腦腳梗塞、痛風、高血壓、慢性腎功能不全、缺鐵性貧血等病症，此2紙診斷證明書僅能證明上訴人有上開病症及門診就醫時間，尚不能據此而證明被上訴人有惡意遺棄之行為。
㈢被上訴人抗辯上訴人自93年起常在大陸長時間停留，致二人
無法同居等語。本院訊之上訴人，其亦不否認前往大陸地區（見本院卷第112頁反面、第113頁），另對照上訴人之入出國日期證明書，其確實於91年10月22日至11月22日（約1個月）、93年2月27日至同年6月25日（約4個月）、93年9 月8日至同年12月27日（約3個半月）、94年4月12日至94年9 月10日（約5個月）、94年10月12日至95年3月20日止（約6個月）均在大陸地區停留（見原審卷第61頁）。上訴人主張被上訴人自92年間無故離家，惟由前揭入出國日期證明書，自93年2月27日起算至95年3月20日止，上訴人停留在大陸地區之時間，前後約有18個月半，其本身已長時間停留在大陸地區，獨留被上訴人在台灣生活，難認此段時間被上訴人未與之共同生活，係屬惡意遺棄。又被上訴人辯稱上訴人於95年3月間在大陸時曾缺錢花用，被上訴人立即匯款人民幣3,000元供上訴人運用乙節，經本院當庭詢問上訴人，其亦承認確實收到此筆金額（見本院卷第112頁反面），若謂被上訴人蓄意惡意遺棄，全然不聞不問，自無可能願意匯款供上訴人應急使用。
㈣被上訴人辯稱受上訴人之子媳排斥而無法共同生活等語，核
與證人丁雪梅（即被上訴人之妹）於原審證稱：「原告（指上訴人）不在台灣時，姊姊會來我這住，最近一次是今年6月來住，原告不在那段期間，被告（指被上訴人）會來住好幾個月，我住的地方還有我先生，95年7月3日我和姊姊回去吳興街的家按門鈴，警察也有陪同，後來原告的兒子來開門說原告不在，且房子是他太太的，被告無權進來住，後來原告有出來，前年我有去過他們家，當時兩造還住一起」等語相符（見原審卷第34頁反面），上訴人之子既明言系爭房屋係其妻所有，被上訴人無權住入，顯見其排斥被上訴人在系爭房屋共同生活，衡之一般社會常情，若共同生活之家屬，其中有一人或數人排斥他人同住，為求和諧，被排擠者往往只能另謀住處，並不能僅以未共同生活之客觀事實，而推斷被上訴人具有惡意遺棄之故意。
㈤另原審亦曾訊問當地派出所之警員，依證人吳旻修（即吳興
街派出所警員）證稱：兩造大約是91、92年搬到派出所轄區居住，派出所每月去查訪2次，查訪時有時見到被告（指被上訴人），有時則無，但以電話均能連繫，被告取得工作證後至汐止自助餐店工作，原告（指上訴人）曾抱怨被告不回家，而將之提報失蹤人口，但因被告還能聯絡，故公文被退件，今年（指95年）5、6月時，原告又表示被告不回家，經其聯繫被告，被告表示原告不在臺灣時始在妹妹住處，被告稱兩造居住房子為原告之子購買，他們不讓被告住，今年七月初，被告表示被換門鎖致無法回家，其他警員有陪同被告前往，嗣原告表示護照被被告取走，其曾以電話詢問被告，被告表示因被告要換長期居留證，需要原告對保，但原告不願意，故取走原告證件，後來雙方到派出所協調，被告已將證件返還等語（見原審卷第65頁反面）。被上訴人在汐止自助餐店工作，管區派出所警員平日以電話均能連繫被上訴人，即與惡意離家出走，音訊全無之情形，有所不同，故尚難認被上訴人具有惡意遺棄之主觀意圖。
㈥被上訴人再辯以95年7月間欲返家時，發見門鎖已被更換而
無法進入等語，參諸證人趙滸成（即派出所警員）證述：95年7月3日被告（指被上訴人）至派出所說她要返家請求協助，我們陪同前往，到達現場時門鎖打不開，我們按電鈴，原告之子出現，雙方發生爭執，後來我們請被告先離去，事後再處理，當天原告（指上訴人）也在陽台觀看，原告也和被告發生爭執，被告當時想要回家，但原告之子不讓被告進門，原告之媳婦也表示房子在她名下，要換鎖是她的自由等語（見原審卷第77頁反面）。證人陳元英（即派出所警員）證稱：95年7月3日當天值勤，被告要返家請求協助，我和趙滸成陪同前往，一開始按電鈴，原告不理，後來說是派出所，原告之子始開門，後來由趙警員與原告之子談，我有聽到原告之媳說房子是她的，她不要讓被告進門等語（見原審卷第77頁反面），由2位警員之證言，顯見上訴人之子、媳，不願被上訴人共同生活，而更換門鎖，應可採信，被上訴人自無法與上訴人共同生活。
㈦上訴人另指稱與被上訴人無夫妻之實，且被上訴人將被強制
驅逐出境云云，然經本院向內政部入出國及移民署函查被上訴人申請長期居留案卷相關資料，由該署96年1月22日移署資處雲字第09610611170號函附之各項資料，僅能顯示被上訴人於95年9月6日向當時之入出境管理局申請長期居留許可時，因為與在台依親對象即上訴人，接受入出境管理局承辦人員面談時，上訴人表示2人無同居之事實，該入出境管理局即認被上訴人未能通過面談，而未核准居留，擬將之強制出境（見本院卷第46頁，嗣被上訴人對該行政處分向台北高等行政法院請求停止執行，亦獲准於本件離婚訴訟確定前，該強制出境之行政處分得停止執行），由上開資料，仍不能證明被上訴人未與上訴人同居之行為，具有惡意遺棄上訴人之故意。
八、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人惡意遺棄，並無證據可資證明，其依民法第1052條第1項第5款規定，訴請判決准兩造離婚，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法及提出之證據資料，均經本院審酌後，核無判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 10 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。