臺灣高等法院民事判決 95年度家上字第31號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 沈明達律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 王剛律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國94年12月7日臺灣板橋地方法院94年度家訴字第46、47號第一審判決提起上訴，本院於95年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊祖父即被上訴人之父賴塗生於00年農曆5月17日與祖母賴𤆬，就伊祖父賴塗生及曾祖父賴旺名義下尚未分配部分之財產共立福字鬮書遺囑（下稱系爭鬮書）。而次房賴嚴發於30年12月29日歿，系爭鬮書第4頁載有賴嚴發所應配得一房份之業產等物，經早日父母同子議決，將長房金土之次子名曰中正（即上訴人）及三房被上訴人之長子名曰嚴欽，過繼與次房嚴發為嗣男永傳嚴發之香煙。各房所分配田土房屋一切諸業產，公平分配。系爭鬮書第13頁及15頁背面復批明「賴塗生」所有名下台北縣○○鎮○○段（現改為板橋市○○段）土地，除第286、286之2地號土地分配給長孫、2甲留為終身養贍外，其餘土地（包含第299、298之2、277之2地號），包括養贍祖父母至亡故後剩餘之土地，係作四大房均分執掌。另又批明「賴旺」所有○○○鎮○○段第226地號（下稱系爭土地，即重測後台北縣板橋市○○段第
55、55之1地號）及第235、239、239之2等地號土地，由四大房永遠輪流為祭祀公業，分受派下權而共有該4筆土地。經立遺囑人及四房繼承人，含被上訴人均蓋章於其上，另有族長及立會人六人，代筆人一人蓋章為證，嗣後並經公證。故系爭鬮書已發生賴塗生為二房賴嚴發立嗣，將大房之次子甲○○（即上訴人）及三房長子賴嚴欽過房給賴嚴發，為兼祧子。並將財產除已登記大房、三房及抽起養贍及大孫額外，作四大房分配，而為生前贈與，及設立祭祀公業之效力，成立附不定期限之贈與契約，並附條件之第三人利益契約。嗣79年4月間，上開應由四房均分之台北縣○○鎮○○段土地中第299地號土地（改編為忠孝段第315地號）被徵收；80年2月間，同段第298之2、277之2地號（分別改編為忠孝段第316地號、重慶段第622地號），亦被徵收。惟被上訴人卻向台北縣政府表示伊為賴嚴發之繼承人，而與大房賴金土、四房賴得盛之繼承人賴月櫻領取該3筆土地之全部徵收補償金，溢領原應由二房賴嚴發分得之1/4部分，侵害上訴人應得之1/8權利，致上訴人共受有新台幣（下同）450萬4,823元之損害。又被上訴人於89年10月26日與賴金土、賴月櫻等人，共同就祭祀公業土地辦理繼承登記，將其應有部分登記為1/2，應屬違反禁止之規定而無效，其故意侵害上訴人既得之公同共有權利，受有原屬二房應有部分1/4之利益，其中1/8為上訴人權利。為此爰依代位繼承、生前贈與、侵權行為、不當得利等法律關係請求：㈠被上訴人應給付上訴人450萬4,823元，及其中269萬3,181元部分自79年4月20日起、39萬181元部分自89年10月17日起、142萬1,461元部分自80年3月1日起，至清償日止，均按年息5%計算之利息。㈡請求確認上訴人對於台北縣板橋市○○段55、55之1地號土地之公同共有權利存在。㈢被上訴人應將台北縣板橋市○○段○○○號土地面積71平方公尺、55之1地號土地面積11平方公尺，所有權應有部分各1/8，移轉登記予上訴人。㈣就第1項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人450萬4,823元，及其中269萬3,181元自79年4月20日起、39萬181元自89年10月17日起、142萬1,461元自80年3月1日起，各至給付之日止，按年息5%計算之利息。㈢請求確認上訴人對於台北縣板橋市○○段○○○號土地面積71平方公尺、55之1地號土地面積11平方公尺之公同共有權存在。㈣被上訴人應將台北縣板橋市○○段○○○號土地面積71平方公尺、55之1地號土地面積11平方公尺，所有權應有部分各1/8，移轉登記予上訴人。㈤第1項聲明請准供擔保後，得為假執行。
二、被上訴人則以：系爭鬮書因代筆遺囑之立遺囑人賴塗生、賴𤆬及立會人，即見證人林長雲、林跳、江生、林建禎、汪金傳，族長賴義全等均未於遺囑上簽名或按指印，與民法第1194條規定代筆遺囑之法定方式要件不符，且上開立遺囑人及立會人均已亡故，無從補正，自屬無效。又祭祀公業之設定以有派下之連署鬮分字為依據，賴塗生所立遺囑既不合法，即乏鬮書之要件。且系爭鬮書第1、2及20頁中批明：「除酌量抽取板橋鎮後埔田約有三甲，以為余老夫婦終身養瞻及百年後之費用，但此三甲之土地內按二甲為余老夫婦各得一甲為終身養瞻身後之用費…」，是上開土地於賴塗生、賴𤆬生前為養瞻之用，並非祭祀公業之土地，於其死亡後，應依繼承之法例處理。系爭鬮書中賴塗生指定甲○○、賴嚴欽為賴嚴發之嗣男，無論係於37年5月20日賴嚴欽出生後或41年農曆5月17日書立鬮書遺囑之時，均在民法親屬編施行於台灣之後，依當時有效施行之民法規定，並不生效力。故系爭鬮書乃一財產目錄，各房繼承人連署其上，乃慎重其事而已，並非贈與合意、遺贈或作為祭祀公業之用。是上訴人對賴塗生之遺產並無繼承或受遺贈之權利存在，被上訴人為賴塗生所親生，賴金土即上訴人之父及賴得盛係賴塗生養子，依修正前民法之規定，賴金土、賴得盛應繼分均為1/4，被上訴人繼承父親遺產2/4，合法正當，非無法律上之原因，且未領取他人應繼承之補償費致他人受有損害，亦無故意侵害上訴人之權利。又上訴人之請求依民法第1146條及第125條規定已罹於時效而消滅，亦無民法第225條第2項規定之類推適用等語為辯。並聲明：㈠駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
㈡如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡關於不當得利部分，如受不利判決被上訴人願供擔保免為假執行。
三、經查，被上訴人之父母為賴塗生、賴李有；而賴塗生出生於民國前20年7月21日，曾與賴蘇西、賴李有及賴𤆬（依卷附之現今及日據時代之戶籍登記簿，其姓名（氏名）欄均填載為「賴𤆬」，然日據時代戶籍登記簿之記事欄則稱之為「賴黃𤆬」，信其時日本對於夫妻採同氏之制度所致，以下均按現今戶籍登載之「賴𤆬」載述之）結婚成為夫妻。賴塗生於0年0月00日收養上訴人之生父賴金土時，妻子為賴蘇西。系爭鬮書乃賴塗生與賴𤆬生前於41年農曆5月17日所立。賴旺為賴塗生之父，與賴塗生、賴𤆬三人先後於35年12月5日、60年3月19日、72年1月13日死亡。賴𤆬並於賴塗生死亡後2個月內之60年5月6日書立對於賴塗生遺產之繼承權拋棄書，復向其他繼承人為拋棄繼承權之意思表示，依當時民法之規定業已發生拋棄繼承之效力，賴𤆬因而對於賴塗生之遺產並無繼承之權利。原登記為賴塗生名下之台北縣○○鎮○○段土地中第299地號土地經改編為板橋市○○段第315地號被徵收；80年2月間，台北縣○○鎮○○段第298之2、第277之2地號，分別改編為板橋市○○段第316地號、重慶段第622地號，亦被徵收。並由被上訴人與賴金土、賴月櫻領取該3筆土地之全部徵收補償金。被上訴人係分別於79年4月19日、80年2月28日、89年10月16日領取前述3筆土地之徵收補償金。
被上訴人於89年10月26日與賴金土、賴月櫻等人，就原登記於賴塗生之父賴旺名下之系爭土地辦理繼承登記，其中登記被上訴人為系爭土地所有權人，應有部分1/2等情，為兩造所不爭執，並有系爭鬮書、戶籍謄本、土地登記謄本、繼承系統表、拋棄書及印鑑證明、領取補償金收據等件（見板調字第49號卷第9至29、37至39、57至59頁、板調字第52號卷第7至33頁）附卷可憑，堪信為真。
四、上訴人主張伊為賴嚴發之兼祧子，伊祖父賴塗生於00年將其所有及曾祖父賴旺名義下尚未分配部分之財產書立系爭鬮書，將其所有土地作四大房均分執掌，系爭土地由四大房永遠輪流為祭祀公業，被上訴人未依系爭鬮書執行，致侵害其權利等語，被上訴人則以系爭鬮書不生代筆遺囑效力而無效，伊係依法繼承辦理繼承登記及領取補償費等語置辯。則本件首應審究者厥為系爭鬮書及賴塗生為賴嚴發立嗣是否有效？經查：
㈠按法律行為，不依法定方式者，無效。民法第73條前段定有
明文。次按民法第1194條規定「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」。即民法關於代筆遺囑規定應由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，遺囑人及見證人則特別規定須以簽名為之，排除同法第3條第2項蓋章代簽名、第3項以指印、十字或其他符號代簽名，在文件上經二人簽名證明等方式之使用。又代筆遺囑未依此法定方式製作者，自屬無效。查賴塗生係於34年10月25日臺灣光復後之41年農曆5月17日書立系爭鬮書，系爭鬮書之效力如何，自應適用行為當時之法律，即光復後施行之民法親屬篇、繼承篇而為決定。依系爭鬮書所示立遺囑人賴塗生、賴𤆬及見證人即立會人林長雲、林跳、江生、林建禎、汪金傳，族長賴義全、代筆人林嵩齡等均係蓋章，立遺囑人賴塗生、賴𤆬亦未於遺囑上簽名或按指印，與民法第1194條代筆遺囑之法定要件不符，揆諸前揭說明，系爭鬮書自屬無效。
㈡上訴人主張伊為賴嚴發之兼祧子，應代位賴嚴發繼承賴塗生
之遺產云云。惟查：系爭鬮書不具備代筆遺囑之法定要件已屬無效業如前述，則上訴人依據系爭鬮書主張其為賴嚴發之兼祧子已屬無據。縱認伊為賴嚴發之兼祧子不因系爭鬮書不具備代筆遺囑之要件無效而受影響。惟按死後收養係民法施行前對於絕嗣者，為傳遞香煙之目的，為絕嗣者立嗣之民間習慣。而民法親屬編、繼承編於20年5月5日施行以後，則不承認此一民間習慣，觀諸民法繼承編施行法第7條：「民法繼承編施行前，所立之嗣子女，對於施行後開始之繼承，其繼承順序及應繼分與婚生子女同」，及司法院29年8月17日院字第2048號：「民法繼承編施行前所立之嗣子女，對於施行後開始之繼承，其繼承順序及應繼分與婚生子女同，為民法繼承編施行法第7條所明定，法律上對其與嗣父同一親屬關係之嗣母 (民法親屬編施行法第9條)，並未限制其代位繼承，來呈所稱已嫁之女，先於其父而死亡，其父之繼承開始，在該編施行之後，依民法第1140條，自應由其嗣子代位繼承其應繼分」即可知曉。查賴塗生係於41年農曆5月17日書立系爭鬮書敘及立甲○○及賴嚴欽為賴嚴發之嗣子，而該立嗣行為之效力如何，自應適用台灣光復後施行之民法親屬篇、繼承篇而為決定，要無沿用日據時期民間習慣之餘地。復查，系爭鬮書雖記載「…．但次房嚴發經於17歲時業已亡故。而嚴發所應得分配一房份之業產等物。經早日父母同子議決。將長房金土之次子名曰中正及三房嚴育之長子名曰嚴欽。將此兩孫兒願共同過繼與次房嚴發為嗣男。永傳嚴發之香煙。…」等內容，對照賴嚴欽出生日期為37年5月20日以觀，則賴塗生指定甲○○、賴嚴欽為賴嚴發之嗣男，應係在37年5月20日賴嚴欽出生以後或於41年農曆5月17日書立系爭鬮書之時，不論何者，民法親屬編、繼承編均已施行於台灣，而死後收養行為依當時有效施行之民法規定，要難謂適法有效，已如前述，上訴人自無從依台灣光復前舊有之民間習慣，以養子身分代位繼承賴嚴發之應繼分而對賴塗生之遺產有所主張。換言之，上訴人於賴塗生於00年0月00日死亡時並非賴嚴發之養子，自無代位繼承問題。
㈢上訴人復主張系爭鬮書縱認無效，乃有一般契約效力而為生
前贈與云云。惟查：系爭鬮書係賴塗生生前預立之遺囑，系爭鬮書因不符合代筆遺囑之要件而無效，即屬遺囑性質，自不得因為賴塗生生前預立，而解釋為生前贈與契約。再參酌系爭鬮書上書有「福字鬮書遺囑字」，應係源於台灣家產分析之民間習慣：依當時習慣，分析家產時，例由關係人邀族親、公親到場立會，或用拈鬮、抽籤方式，或依立書人一己之意見，或採磋商、說服之方法，以決定各房應得之財產，分析後各房並在分書上連署（參照臺灣民事習慣調查報告乙書第499至500頁、法務通訊雜誌社印行、81年3月6版）。其連署係昭慎重，資為證明，以杜日後爭產，立書人與各房間並無贈與之合意，蓋以生前分析家產之目的主要在避免爭產鬩牆情事發生，是立書人分析家產乃一處分財產之單獨行為。與贈與、死因贈與係當事人有贈與合意之契約行為有間。尚難遽認立書人間有達成贈與意思表示合致，上訴人此部分主張為不足取。
㈣上訴人又主張系爭鬮書批明「賴旺」所有系爭土地，由四大
房永遠輪流為祭祀公業，已屬祭祀公業云云。惟查：系爭鬮書不具備代筆遺囑之法定要件已屬無效業如前述，且祭祀公業未經設立，即未經派下員或管理人集會成立組織及為財產之移轉或登記，並無祭祀公業存在之事實，上訴人主張祭祀公業於書立系爭鬮書時即已成立，自不足取。縱認有祭祀公業存在，應由上訴人對於祭祀公業提起確定派下權存在之訴，如祭祀公業財產有被侵奪情事，亦應由祭祀公業管理人對侵奪者提起訴訟。上訴人主張確定系爭土地公同共有關係存在或請求被上訴人移轉系爭土地各應有部分1/8予上訴人，依上開說明，均屬無據。
㈤綜上，系爭鬮書既屬無效，而賴塗生於00年0月00日死亡，
且賴𤆬於賴塗生死亡後2個月內即已拋棄對於賴塗生之繼承權利（見板調字第52號卷第52頁）。是以，前開土地於其等死亡後，應悉依繼承之法例處理其財產之歸屬。按民法第1147條規定，繼承，因被繼承人死亡而開始。明文揭櫫我國民法所採乃當然繼承主義。而本件賴塗生既於60年3月19日亡故，有關其遺產之繼承，自應適用當時有效施行之民法繼承編之相關規定。斯時民法第1142條第1項雖有養子女之繼承順序與婚生子女同之規定。惟同條第2項亦明定，養子女之應繼分，為婚生子女之1/2。上訴人之生父賴金土乃賴塗生之養子、被上訴人則為賴塗生所親生等各節，均為兩造所不爭執，並有日據時代戶籍謄本附卷可佐（見板調字第49號卷第25至29頁），應屬可信。被上訴人對於賴塗生身後遺留之財產依法有1/2應繼分，是其於賴塗生所有經改編為台北縣板橋市○○段第315、316地號、重慶段第622地號之3筆土地遭台北縣政府徵收後，依法受領1/2之徵收補償費；又被上訴人於89年10月26日與賴金土、賴月櫻等人，就賴塗生之父賴旺名下之系爭土地辦理繼承登記，登記被上訴人有所有權應有部分1/2，均係於法有據。本件被上訴人基於土地所有人之地位受領土地徵收補償費、本於賴塗生繼承人之身分辦理系爭土地繼承登記，自屬有法律上原因，且無損害他人之權利。就系爭土地徵收補償費部分亦無民法第225條第2項規定之類推適用問題。上訴人上開主張，均為無理由。
五、綜上所述，上訴人主張伊為賴嚴發之兼祧子，依據系爭鬮書主張代位繼承、生前贈與、不當得利、侵權行為、代償請求權等法律關係，請求被上訴人移轉系爭土地、給付補償費及確定公同共有關係存在，均不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張請求㈠被上訴人應給付上訴人450萬4,823元，及其中269萬3,181元自79年4月20日起、39萬181元自89年10月17日起、142萬1,461元自80年3月1日起，各至給付之日止，按年息5%計算之利息。㈡請求確認上訴人對於台北縣板橋市○○段○○○號土地面積71平方公尺、55之1地號土地面積11平方公尺之公同共有權存在。㈢被上訴人應將台北縣板橋市○○段○○○號土地面積71平方公尺、55之1地號土地面積11平方公尺，所有權應有部分各8分之1，移轉登記予上訴人，均為無理由，不應准許。其㈠項假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 薛中興正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。