臺灣高等法院民事判決 95年度家上字第320號上 訴 人 戊○○
甲○○共 同訴訟代理人 彭成青律師被上訴人 丙○○
乙○○丁○○共 同訴訟代理人 劉士昇律師複代理人 袁曉君律師上列當事人間返還信託財產等事件，上訴人對於中華民國95年10月18日臺灣桃園地方法院95年度家訴字第28號第一審判決提起上訴，本院於96年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人在原審本於信託或借名登記關係消滅後之法律關係，請求上訴人辦理土地所有權應有部分移轉登記；嗣在本院追加不當得利之法律關係，經核其請求之基礎事實同一，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：如主文所示。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：
（一）兩造均係已故余作文之子女，惟係同父異母。余作文先與前妻余羅阿戍生有上訴人二人及訴外人徐東山共三人，惟徐東山自幼即出養於他人。嗣余作文與余羅阿戍離異，再與辛連花結婚，生有被上訴人丙○○、丁○○二人，復於民國（下同）77年6月2日與辛連花共同收養被上訴人乙○○為養女。辛連花於94年4月3日死亡，其法定繼承人為余作文與被上訴人三人共四人；惟余作文拋棄繼承權，依民法第1176條第4項規定，原屬余作文之應繼分，應歸屬於同為繼承人之被上訴人三人，即由被上訴人三人繼承辛蓮花之遺產。嗣余作文於94年9月12日死亡，依民法第1138條規定，由兩造共同繼承余作文之遺產。
（二）坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段184-73、183-33地號二筆土地（下稱184-73、183-33地號土地），為余作文與辛連花於53年間各出資1／2共同承買，雙方約定各有1／2之權利，惟其中辛連花之應有部分登記在余作文名下。另門牌號碼桃園縣中壢市○○路○○○號未辦理保存登記之房屋（下稱系爭房屋），係由辛連花以其原有坐落在上開土地對面之其他土地及房屋出賣所得之款項，與余作文共同建造，且經雙方約定各有1／2之權利。
（三）余作文與辛連花於建造系爭房屋時，因原184-73地號土地並非四方平整，即鄰路面縮減不利建築，余作文與辛連花乃於建造系爭房屋前，先商請鄰地即同上小段180-29地號土地所有權人余作賓出具土地使用權同意證明書，並據而以184-73、183-33地號土地及余作賓所有之180-29地號土地作為建築基地申請建築執照；嗣再與余作賓約定交換土地，於57年6月間簽訂土地交換協議書，約定以余作文名下之184-73地號後方部分土地與余作賓所有180-29地號前方部分土地互為交換，將雙方土地臨界線截彎取直。嗣余作賓於58年7月24日辦理完成由180-29地號土地前方分割出另筆同上小段180-72地號土地（下稱180-72地號土地，與184-73、183-33地號土地合稱系爭土地）並同時移轉登記與余作文名下，余作文亦辦理將184-73地號土地後方分割出另筆同上小段184-125地號土地並同時移轉登記與余作賓，以履行土地交換。按180-72地號土地既係以原信託或借名登記予余作文之184-73地號土地部分與他人交換所得，而非另行價購所得，且自始同為系爭房屋之建築基地，則辛連花與余作文間就原184-73地號交換部分土地（即184-125地號土地）之信託或借名關係，自應轉而存在於交換所得之180-72地號土地。
（四）辛連花於94年4月3日死亡，其與余作文間就系爭土地之信託或借名登記關係即歸於消滅，余作文本負有返還辛連花信託登記之系爭土地所有權應有部分1／2予辛連花之全體繼承人即被上訴人三人之義務；余作文於94年9月12日亡故，則其所負上開返還財產之義務，應由其全體繼承人即兩造共同繼承，被上訴人乃以辛蓮花繼承人之地位，本於信託或借名登記關係消滅後之財產返還請求權及繼承，或不當得利之法律關係，請求上訴人應於系爭土地辦理繼承登記完畢後，協同被上訴人辦理移轉登記所有權應有部分各1／2予被上訴人公同共有。又系爭房屋為余作文與辛連花共同起造，雙方各有1／2之權利，辛連花原有之所有權應有部分1／2應為其遺產，應由被上訴人共同繼承而為公同共有；惟上訴人主張系爭房屋為余作文之遺產，而與被上訴人有公同共有權利存在，以致就系爭房屋所有權應有部分1／2範圍是否為已故余作文之遺產，上訴人就此有無因與被上訴人共同繼承而取得公同共有之權利存在，滋生疑義，有予以判決確認之必要等情。爰求為上訴人應於系爭土地辦理繼承登記完畢後，與被上訴人三人協同辦理移轉登記其應有部分各1／2予被上訴人三人公同共有；並確認上訴人二人就坐落系爭土地上之系爭房屋，於其所有權應有部分1／2範圍內之公同共有權不存在之判決。
上訴人則以：
（一）兩造同為余作文之繼承人，如依被上訴人之聲明，就系爭土地辦理繼承登記後，其法律關係應為公同共有，在公同關係尚未終止以前，即無應有部分存在，在未經公同共有人全體同意前，無將系爭土地應有部分移轉予被上訴人之可能。
（二）系爭房屋並未辦理保存登記，所有權應屬於原始出資興建者，嗣後縱有轉讓或繼承情形，應僅有事實上處分權之問題，被上訴人訴請確認上訴人就系爭房屋所有權應有部分1／2範圍內之公同共有權不存在，尚有未合。
（三）余作文拋棄繼承之真意僅在拋棄辛連花所有門牌號碼為桃園縣中壢市○○街○○巷○○號建物部分之遺產。又余作文在原法院94年度繼字第455號拋棄繼承事件提出之聲明狀係由被上訴人乙○○撰狀，以被上訴人丙○○為送達代收人，嗣後原法院核准備查又係以寄存送達方式送達，余作文無從知悉拋棄繼承之辦理情形，實際上並無拋棄繼承辛連花就系爭土地及房屋應有部分之意。
（四）上訴人否認辛連花就系爭土地與余作文間有信託關係存在，並否認被上訴人所提出余作文與辛連花名義所立合約書影本之真正，被上訴人無法提出合約書原本，足見系爭協議並不存在。又依上開合約書記載之內容，係在陳述辛連花就系爭土地亦有出資1／2；然辛連花無業，應無資力參與購買系爭土地，既無出資，何來信託之關係。再系爭土地之地目分別為溜（184-73、183-33地號土地）及雜（180-72地號土地），非為合約書所稱之建地；另180-72地號土地則係於簽立合約書後才以買賣登記在余作文名下，難據以推論辛連花有出資參與購買系爭土地。
（五）系爭土地自53年起即登記在余作文名下，迄辛連花與余作文亡故時均無異動，亦未辦理更名登記，顯見二人對於系爭土地應屬余作文所有應無爭議。辛連花遺產稅之申報資料，亦未申報系爭土地為辛連花之遺產，足見辛連花對系爭土地並無權利。
（六）如認辛連花確有出資購買系爭土地，惟因辛連花同意將系爭土地登記於余作文名下，可見辛連花應有將系爭土地贈與余作文之意，故系爭土地應歸余作文所有。又如認被上訴人提出之合約書影本具有由余作文贈與系爭土地予辛連花之性質，本件贈與既尚未移轉所有權，其贈與不生效力，且上訴人亦有權撤銷上開贈與契約，爰為撤銷該贈與契約之意思表示。另房屋稅之納稅義務人，可能為房屋所有人、典權人、現住人或現使用人、管理人、承租人，被上訴人僅憑房屋稅繳款書主張辛連花為系爭房屋之所有權人之一，尚無足採等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造均係余作文之子女，惟係同父異母，上訴人二人為余作文與前妻余羅阿戍所生，被上訴人三人則為余作文其後與妻辛連花所生或收養之子女。
（二）辛連花於94年4月3日死亡，余作文曾向原法院聲明拋棄繼承。
（三）余作文於94年9月12日死亡，其遺產由兩造共同繼承。
（四）系爭土地均登記於余作文名下，系爭房屋由余作文、辛連花共同向主管機關聲請建造執照，起造人為余作文、辛連花二人，系爭房屋稅之納稅義務人亦為余作文與辛連花二人。
四、關於被上訴人請求上訴人就系爭土地辦理繼承登記完畢後，與被上訴人協同辦理移轉登記其應有部分各1／2予被上訴人三人公同共有部分：
（一）按因繼承，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。
（二）經查被上訴人主張兩造均係余作文之繼承人，聲明請求上訴人於系爭土地辦理繼承登記完畢後，與被上訴人協同辦理移轉登記應有部分各1／2與被上訴人三人公同共有。按辦理所有權移轉登記係處分行為，揆諸前開規定，非經為繼承登記後不得為之。而被上訴人表明伊等無請求上訴人辦理繼承登記之意思，伊等亦未辦理繼承登記（本院卷71頁），則何人將辦理繼承登記不明，在未辦理繼承登記前上訴人自不得處分彼等之應有部分。從而被上訴人請求上訴人於系爭土地辦理繼承登記完畢後，與被上訴人協同辦理移轉登記應有部分各1／2與被上訴人三人公同共有，應屬無據。
五、關於被上訴人請求確認上訴人就系爭房屋於其所有權應有部分1／2範圍內之公同共有權不存在部分：
（一）按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。
（二）經查被上訴人雖提出系爭房屋稅單及余作文與辛連花名義所立之合約書影本，主張余作文與辛連花就系爭房屋所有權應有部分各為1／2云云；然上訴人否認該合約書影本之真正。姑不論上訴人所提出之合約書影本是否為真正，被上訴人請求確認上訴人就系爭房屋於其所有權應有部分1／2範圍內之公同共有權不存在；非即等同系爭房屋該所有權應有部分1／2即歸被上訴人取得。被上訴人法律上地位之不安狀態，並不能依本件確認之訴除去其不安之狀態，難認有受確認判決之法律上利益。
六、綜上所述，被上訴人本於信託或借名登記消滅後之法律關係，或不當得利之法律關係，請求上訴人於系爭土地辦理繼承登記完畢後，與被上訴人協同辦理移轉登記應有部分各1／2與被上訴人三人公同共有；暨請求確認上訴人就系爭房屋，於其所有權應有部分1／2範圍內之公同共有權不存在，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 12 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。