臺灣高等法院民事判決 95年度家上字第33號上 訴 人 丁○○
己○○壬○○辛○○庚○○共 同訴訟代理人 顏文正律師被上訴 人 丙○○○
癸○○乙○○甲○○戊○○（以上五人均為廖鎮雄之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 李建民律師上列當事人間請求確認親子關係存在事件，上訴人對於中華民國九十四年十二月三十日臺灣板橋地方法院九十四年度親字第三四號第一審判決，提起上訴，本院於九十四年四月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人上訴意旨雖辯稱被上訴人於原審起訴請求確認廖龍、廖陳止與廖鎮雄間父母子女關係不存在事件（下稱父母子女關係不存在事件）僅列林廖系一人，其當事人顯不適格云云。惟查上訴人丁○○等五人係被上訴人起訴請求確認廖清輝、許玉珠與廖鎮雄父母子女法律關係存在事件之當事人，並非被上訴人於原審起訴父母子女關係不存在事件之當事人，且原審被告林廖系對該父母子女關係不存在事件，並未提起上訴，該部分應已確定。是以上訴人就該父母子女關係不存在事件除無權提起上訴外，當亦無對該事件主張當事人不適格之餘地。上訴人執此上訴，即非可採。
又按「積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令被上訴人對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由」，最高法院六十年台上字第四八一六號判例可供參考。確認父子關係存在之訴本質上並非必要共同訴訟，祇須主張父子關係之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。查廖玉花雖為廖清輝之養女，惟本件經核並非為必要共同訴訟，且被上訴人於原審請求確認廖清輝、許玉珠與廖鎮雄父母子女法律關係存在時，廖玉花並未對之予以否認，故原審僅列上訴人，而未將廖玉花列為被告，於法並無不合，是以上訴人辯稱本件當事人不適格云云，並非可採。
二、被上訴人起訴主張：原審原告廖鎮雄（即被上訴人之被繼承人）係廖清輝與許玉珠於日據時代未婚所生。廖清輝自昭和五年二月一日分戶，因故未設籍，至民國（下同）三十六年四月二十六日始申請設籍，而將廖鎮雄登記於伯父母廖龍、廖陳止戶籍內。上訴人雖否認，惟廖清輝於七十三年一月十四日死亡，係由廖鎮雄為其處理全部喪葬事宜，許玉珠亦於八十四年九月十七日死亡，廖清輝、許玉珠墓碑上清晰刻上「男五大房立石」。而上訴人己○○於九十四年出具之切結書亦明確記載「家父廖清輝、家母許玉珠，因生下長子廖鎮雄之後，有不得已苦衷，而將長子廖鎮雄申報為家父胞兄廖龍、兄嫂廖陳止之婚生子」。又證人許楊賢證稱「當時許玉珠回來我們許家，常常抱著被上訴人吃奶，是她生的」等語，與證人許昭堂證詞完全相符。在在均足證廖鎮雄確為廖清輝、許玉珠所生子女。爰本於確認訴訟之法律關係，求為確認廖清輝、許玉珠與廖鎮雄父母子女法律關係存在之判決。（原判決確認廖清輝、許玉珠與廖鎮雄父母子女法律關係存在。上訴人就其敗訴部分上訴。被上訴人於原審另訴請林廖系確認廖龍、廖陳止與廖鎮雄父母子女法律關係不存在，林廖系就原審判決敗訴部分，未提起上訴，該部分應已確定。）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：許玉珠在昭和八年十月二十五日（即二十二年）與黃裁培結婚，嗣於三十五年十月九日離婚，而廖鎮雄於昭和00年0月000日生（即三十二年），故廖鎮雄為許玉珠與黃裁培婚生子女之推定被否認前，廖鎮雄與廖清輝並無任何法律關係。被上訴人訴請確認與廖龍、廖陳止無親子關係後，廖鎮雄依法即回復為黃裁培間之親子關係，是被上訴人未先確認廖鎮雄與黃裁培間之親子關係，即訴請確認與廖清輝之親子關係，顯非適法。而證人許楊賢雖稱「當時許玉珠回來我們許家，常常抱著被上訴人吃奶，是她生的」等語，然因許楊賢與許昭堂結婚時，廖鎮雄已六歲多，豈可能仍被抱著吃奶。再者，證人許昭堂向地政處所提異議申請書有指許全喜生前樂善好施，收養多名養子女於名下，其中有的只是寄戶，掛名為養女，實際上未有共同生活之事實，更遑論盡子女之孝道，此養子女從未有祭祖思親之感念，只因土地要徵收補償，忽然出現等語，然許昭堂又謂許玉珠在廖鎮雄小時常帶其回台北市○○街許家云云，兩者已相互矛盾。且許昭堂於原審亦供述「廖什麼輝」等語，亦竟對其稱常到台北撫遠街之廖清輝本名不能清楚說明；又許昭堂出具之證明書亦稱廖清輝、許玉珠在三十年代經濟貧困等語，而當時廖清輝、許玉珠住居於嘉義縣，以當時之交通狀況及廖清輝、許玉珠之經濟情況，豈可能有資力常搭乘交通工具從嘉義縣至台北市。何況證人許昭堂因偽造文書及侵害上訴人之繼承權等情，已由上訴人提出民事訴訟、刑事告訴。許昭堂之證言自不足採信。又廖龍、廖陳止於昭和十八年（三十二年）對廖鎮雄收養應屬可能，於此情況所為之ＤＮＡ比對，自不能得出親子關係存在之結論。且登記為廖龍、廖陳止之子女，除廖鎮雄外尚有八男二女，廖鎮雄稱非其親生，則其他子女是否均為廖龍、廖陳止親生亦非無疑，因此，廖鎮雄僅以林廖系之ＤＮＡ比對，即稱與廖龍、廖陳止無親子關係，實屬速斷。再者廖陳止、廖龍於三十五年、三十七年相繼死亡，斯時廖鎮雄方六歲，雖由廖清輝、許玉珠幫忙帶大，亦非即可推論其間有親子關係。廖清輝於三十六年尚知補辦戶籍登記，而將許玉珠遷入同一戶籍，於三十七年亦收養廖玉花，因此可知，廖清輝、許玉珠當時之戶政知識良好。故於三十六年間辦理戶政資料登記時，應即會想辦法將廖鎮雄之登記資料予以更正等，但廖清輝、許玉珠並未為之，即知廖鎮雄確非廖清輝、許玉珠之子。又廖清輝於昭和三年（十七年）一月八日與陳金枝結婚，嗣廖清輝雖與陳金枝離婚，則廖清輝可能因與陳金枝0生有一子，故於三十六年間辦理戶籍時，從次子丁○○開始登記，是在墓碑上寫有五大房，並非即指其中一房為廖鎮雄等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決第二項廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
四、被上訴人主張：廖清輝於日據時代昭和五年二月一日分戶，即未設籍，至三十六年四月二十六日始申請設籍，戶籍僅登載「次子丁○○」，長子欄則空白。廖鎮雄戶籍謄本雖登記「父廖龍、母廖陳止，然自幼即與廖清輝、許玉珠設於同一戶籍內，並與廖清輝、許玉珠同住，負起長子之責任，從事童工工作，分攤家庭重擔，照顧弟妹生活，記憶中從未與戶籍上登載之「父廖龍、母廖陳止」同住之事實，為上訴人所不爭執，並有廖清輝戶籍謄本二份、照片二紙在卷可稽，堪信為真實。被上訴人另主張：廖鎮雄係廖清輝與許玉珠於日據時代未婚所生，本於確認訴訟之法律關係，求為確認廖清輝、許玉珠與廖鎮雄父母子女法律關係存在等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：廖鎮雄是否非廖龍、廖陳止所生？廖鎮雄是否為廖清輝與許玉珠所生？茲析述如下。
五、廖鎮雄是否非廖龍、廖陳止所生？㈠經查被上訴人主張：廖鎮雄戶籍謄本雖登記「父廖龍、母廖
陳止，然自幼即與廖清輝、許玉珠設於同一戶籍內，並與廖清輝、許玉珠同住，從未與戶籍上登載之「父廖龍、母廖陳止」同住之事實，業據原審共同被告即廖龍、廖陳止之女林廖系於原審言詞辯期日到庭同意被上訴人之主張，並自承：「沒錯，我爸爸是被上訴人伯父」等語。雖依法不生認諾及自認之效力，然此係牽涉人倫之重大事實，如非林廖系確係知情並有相當把握，豈可能於法庭隨意承認。再參酌上訴人對上開廖鎮雄自幼即與廖清輝、許玉珠同住，從未與廖龍、廖陳止同住之事實亦不爭執，已堪信被上訴人主張為真實。㈡又查廖鎮雄與上訴人林廖系於九十四年六月十五日上午十一
時至法務部調查局採取檢體鑑定其二人「堂兄弟姐妹關係」，經法務部調查局鑑定結果「二、依據遺傳法則推定，廖鎮雄口腔棉棒之粒線體ＤＮＡ序列點位150、152、263、309.1、309. 2、16129、16172、16189、16249、16257、16261、16278、16311及16362之鹼基與林廖系口腔棉棒之各項相對應鹼基均矛盾，因此認為廖鎮雄與林廖系不可能為同母系血緣關係之人所生，另計算廖鎮雄與林廖系ＤＮＡSTR十五型別之累積堂兄妹關係指數為５‧５，因此認為廖鎮雄與林廖系可能（機率百分之八十四點六）具有堂兄妹之血緣關係」等語，有被上訴人所提卷附法務部調查局九十四年七月七日調科肆字第09400289640號函乙份可證。足見被上訴人主張廖鎮雄與林廖系非親兄妹而係堂兄妹關係，應屬可信。
㈢上訴人雖辯稱：廖龍、廖陳止於昭和十八年（三十二年）對
廖鎮雄收養應屬可能，於此情況所為之ＤＮＡ比對，自不能得出親子關係存在之結論。且登記為廖龍、廖陳止之子女，除廖鎮雄外尚有八男二女，廖鎮雄稱非其親生，則其他子女是否均為廖龍、廖陳止親生亦非無疑，因此，廖鎮雄僅以林廖系之ＤＮＡ比對，即稱與廖龍、廖陳止無親子關係，實屬速斷云云。惟查原判決確認廖龍、廖陳止與廖鎮雄父母子女法律關係不存在，林廖系就原審判決敗訴部分，迄未提起上訴，該部分應已確定。林廖系為廖龍、廖陳止之親生女兒，上訴人於原審並未曾爭執，上訴人於上訴後亦未曾提出任何證據證明林廖系非廖龍、廖陳止之親生女兒及廖鎮雄係受收養，空言臆測而否認，顯非可採。廖鎮雄應非廖龍、廖陳止所生，應堪認定。
六、廖鎮雄是否為廖清輝與許玉珠所生？㈠上訴人辯稱：廖陳止、廖龍於三十五年、三十七年相繼死亡
，斯時廖鎮雄方六歲，雖由廖清輝、許玉珠幫忙帶大，亦非即可推論其間有親子關係。廖清輝於三十六年尚知補辦戶籍登記，而將許玉珠遷入同一戶籍，於三十七年亦收養廖玉花，因此可知，廖清輝、許玉珠當時之戶政知識良好。故於三十六年間辦理戶政資料登記時，應即會想辦法將廖鎮雄之登記資料予以更正等，但廖清輝、許玉珠並未為之，即知廖鎮雄確非廖清輝、許玉珠之子云云。
㈡查廖鎮雄確為廖清輝與許玉珠所生長子，廖鎮雄生父廖清輝
於七十三年一月十四日死亡，係由廖鎮雄為其處理全部喪葬事宜，此由廖清輝之墓地係由廖鎮雄與上訴人丁○○、己○○、壬○○、辛○○等五兄弟共同與地主吳清泉簽立墓地使用同意書，（庚○○為女兒）且廖清輝、許玉珠墓碑上清晰刻上「男五大房立石」，在在均足證廖鎮雄確為廖清輝、許玉珠所生子女，有墓地使用同意書及照片二紙在卷可稽（見本院卷第四二至四三頁）㈢又查廖鎮雄與上訴人己○○、辛○○、庚○○、壬○○，為
坐落台北市○○區○○段一小段二八六、二八九、二九０、
二九五、三００、三０三、三０五等地號土地徵收補償，曾共同簽立多份協議書及切結書，上訴人己○○於九十四年出具之切結書更明確記載「因家父廖清輝、家母許玉珠，因生下長子廖鎮雄之後，有不得已苦衷，而將長子廖鎮雄申報為家父胞兄廖龍、兄嫂廖陳止之婚生子。足見廖鎮雄與廖清輝、許玉珠父母子女關係確實存在，有上訴人不爭執為真正之己○○切結書乙份、承諾書乙份及協議書二份可證。（見本院卷第四四至四七頁）㈣證人即許玉珠之弟許昭堂於原審到庭亦證稱「廖鎮雄的親生
父母是許玉珠與廖什麼輝，廖鎮雄小時後，就常常帶回來，廖鎮雄從小就叫渠等爸爸媽媽，小孩子從小就抱回來，還給他吃奶」等語。（見原審卷第六七至六八頁），並有許昭堂出具之證明書在卷可稽。（見原審卷第十九頁）㈤上訴人上訴意旨雖辯稱：許楊賢與許昭堂結婚時，廖鎮雄已
六歲多，豈可能仍被抱著吃奶。再者，證人許昭堂向地政處所提異議申請書有指許全喜生前樂善好施，收養多名養子女於名下，其中有的只是寄戶，掛名為養女，實際上未有共同生活之事實，更遑論盡子女之孝道，此養子女從未有祭祖思親之感念，只因土地要徵收補償，忽然出現等語，然許昭堂又謂許玉珠在廖鎮雄小時常帶其回台北市○○街許家云云，兩者已相互矛盾。且許昭堂於原審亦供述「廖什麼輝」等語，亦竟對其稱常到台北撫遠街之廖清輝本名不能清楚說明；又許昭堂出具之證明書亦稱廖清輝、許玉珠在三十年代經濟貧困等語，而當時廖清輝、許玉珠住居於嘉義縣，以當時之交通狀況及廖清輝、許玉珠之經濟情況，豈可能有資力常搭乘交通工具從嘉義縣至台北市。何況證人許昭堂因偽造文書及侵害上訴人之繼承權等情，已由上訴人提出民事訴訟、刑事告訴。許昭堂之證言自不足採信云云。經查證人許楊賢，被上訴人已自認其所證係聽聞自其夫許昭堂，核屬傳聞證據，固無證據力。惟查證人許昭堂為許玉珠之弟，許昭堂向台北市政府地政處所提出之異議申請書雖記載「許全喜生前收養多名養子女於名下，其中有的只是寄戶，掛名為養女，實際上未有共同生活之事實」，然許昭堂並未於上開異議申請書指其姐許玉珠與許全喜未共同生活。而依三、四十年代，外嫁女兒逢年過節返家與父母見面，屬人之常情，如外嫁女兒三節均返家，或多一、二次，在之前之社會，回娘家之次數，已屬頻繁，而一般人返回娘家二、三次，應為其經濟能力所及，要難以廖清輝、許玉珠住嘉義，指摘其無能力搭乘交通工具至台北市，而任意主張所謂證人許昭堂之證詞不實。至於證人許昭堂與上訴人丁○○等間之財產糾紛，與本件親子關係存在與否，兩者為不同事件。經衡上訴人對於上開證人並未能提出何具體反證，空言執該民、刑事訴訟任意否認許昭堂於原審證詞之真正，顯非可採。又廖鎮雄戶籍父母欄記載「父廖龍、母廖陳止」，廖清輝、許玉珠本無權提起訴訟主張廖鎮雄為其親生子女，請求更正戶籍。在九十三年十二月三十一日司法院大法官會議釋字第五八七號解釋作成前，廖鎮雄亦無權提起確認親子關係存否之訴。上訴人上訴理由所謂廖清輝應會想辦法將廖鎮雄之登記資料予以更正云云，與當時法令規定不符。更何況戶籍資料未更正亦不足反證廖鎮雄非廖清輝與許玉珠所生。上訴人執此上訴，即非可採。
㈥按「民事訴訟法第三百四十一條、第三百四十二條第一項、
第三百四十三條至第三百四十五條、第三百四十六第一項、第三百四十七條至第三百五十一條及第三百五十四條之規定，於堪驗準用之」、「法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書」、「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實」，民事訴訟法第三百六十七條、第三百四十三條、第三百四十五條第一項分別定有明文。是法院得以裁定命他造提出應受勘驗之標的物，他造若無正當不從提出之命者，法院得審酌情形認他造關於該勘驗標的物之主張或依該勘驗標的物應證之事實為真實。又按「倘此親子血緣鑑定之勘驗方法，對親子關係之判定有其科學之依據及可信度，自屬上訴人重要且正當之證據方法。然為此親子血緣鑑定必須被上訴人本身參與始可，如需被上訴人之血液等，亦即勘驗之標的物存在於被上訴人本身，而被上訴人拒絕提出時，雖法院不得強令為之，惟依民事訴訟法第三百六十七條準用同法第三百四十三條、第三百四十五條第一項規定，法院得以裁定命被上訴人提出該應受勘驗之標的物，被上訴人若無正當理由不從提出之命者，法院得審酌情形認他造關於該勘驗標的物之主張或依該勘驗標的物應證之事實為真實」最高法院九十一年度台上字第二三六六號著有判例可稽。經查原審依被上訴人聲請命上訴人丁○○、己○○、壬○○、辛○○、庚○○應於九十四年十月十一日至法務部調查局作ＤＮＡ鑑定是否與被上訴人廖鎮雄為親兄弟姐妹關係，然上訴人丁○○等五人均經合法通知未為到場採樣鑑驗，有法務部調查局復函附卷足憑。（見原審卷第一三二頁）本院亦認ＤＮＡ鑑定是最簡單明確之方法，而命上訴人前往法務部調查局作鑑定，然上訴人仍明確表示不願意。（見本院卷第三五頁）依上開法條及判例意旨，本院自得審酌情形認他造關於依該勘驗標的物應證之事實為真實，是被上訴人主張廖鎮雄與上訴人丁○○、己○○、壬○○、辛○○、庚○○間為親兄弟姐妹關係，被上訴人廖鎮雄與廖清輝、許玉珠間父母子女關係存在，應屬真實。
七、上訴人上訴意旨另辯稱：許玉珠在二十二年十月二十五日與黃裁培結婚，嗣於三十五年十月九日離婚，而廖鎮雄於000年0月000日生，故廖鎮雄為許玉珠與黃裁培婚生子女之推定被否認前，廖鎮雄與廖清輝並無任何法律關係。被上訴人訴請確認與廖龍、廖陳止無親子關係後，廖鎮雄依法即回復為黃裁培間之親子關係，是被上訴人未先確認廖鎮雄與黃裁培間之親子關係，即訴請確認與廖清輝之親子關係，顯非適法。又廖清輝於昭和三年（十七年）一月八日與陳金枝結婚，嗣廖清輝雖與陳金枝離婚，則廖清輝可能因與陳金枝0生有一子，故於三十六年間辦理戶籍時，從次子丁○○開始登記，是在墓碑上寫有五大房，並非即指其中一房為廖鎮雄云云。惟按民法第一千零六十三條第一項僅規定：「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女」，既曰推定，自得以其他證據反證推翻推定。經查廖鎮雄於000年0月000日出生時，許玉珠與黃裁培婚姻關係固尚存續中，然查被上訴人主張許玉珠因夫家對許玉珠不好，許玉珠即離家出走，與廖清輝同居之事實，為上訴人所不爭執，許玉珠於民國000年生下廖鎮雄時，既未與黃裁培同居，自足以反證廖鎮雄並非許玉珠與黃裁培之婚生子女。且廖鎮雄出生後申報戶籍時，父母欄記載為「父：廖龍、母：廖陳止」，縱令廖鎮雄受胎期間係在許玉珠與黃裁培婚姻關係存續中，由廖鎮雄現行戶籍欄登載「父母為廖龍、廖陳止」等情，亦足以反證推翻上開婚生子女之推定，上訴人辯稱廖鎮雄應先確認非為許玉珠與黃裁培父母子女關係云云，即非可採。又廖清輝之戶籍，從次子丁○○開始登記之事實，為上訴人所不爭執，並有戶籍謄本在卷可稽。廖清輝如與訴外人陳金枝離婚前生有一子，則至民國三十六年已將二十歲，既屬廖清輝之婚生長子，應會在戶籍上登載其姓名，不可能將長男於戶籍欄空白。上訴人就廖清輝與訴外人陳金枝生有一子之有利事實，始終未舉證以實其說，自難採信。上訴人執此上訴，仍非可採。
八、從而，本院綜合上開事證，認廖鎮雄為其父廖清輝、母許玉珠於日據時代所生，雖廖清輝、許玉珠於未婚生下廖鎮雄，然渠等早已承認廖鎮雄為其所生之子，並經自幼撫育之事實，自已生認領之效力。惟廖鎮雄戶籍因登記在伯父母廖龍、廖陳止戶籍內，為此以其與廖清輝、許玉珠之間是否具父母子女之法律關係，均為上訴人所否認，就被上訴人私法上地位有不安之危險狀態存在，求為確認廖清輝、許玉珠與廖鎮雄父母子女法律關係存在，為有理由，應予准許。是則原審判命為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四四九條第一項、第七十八條、第八五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 95 年 5 月 9 日
民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。