臺灣高等法院民事判決 95年度家上字第77號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊岱樺律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 顏文正律師上列當事人間請求酌給遺產事件，上訴人對於中華民國95年2月3日臺灣臺北地方法院94年度重家訴字第18號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國95年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審主張：㈠上訴人係被上訴人之父許旭初之母親，許旭初於民國92 年1
月9 日因肺癌過世。惟許旭初生前自民國86年起，即於每月月初，按時給付上訴人新台幣（以下同）12，000元 ，作為生活費用，為許旭初生前繼續扶養之人。詎許旭初去世，被上訴人於繼承許旭初之遺產後，竟違背許旭初要被上訴人繼續支付上訴人前開生活費用之囑咐。自民國93年12月份起，即終止支付上訴人前揭生活費用，致上訴人之生活頓時陷入困境，只能依賴低收入戶之補助生活。上訴人迫於無奈，不得不召集許旭初之兄弟姊妹，即許鴻輝、許立宗、許淑貞、許文許琇、許玉如等人，組成親屬會議，並於民國94年3 月20日作成「被繼承人許旭初遺產之三分之一，作為被扶養人祖母甲○○之酌給遺產」之決議。並以存證信函通知被上訴人，請其於函到後l 個月內履行。惟被上訴人拒不履行，嗣於94年5 月16日聲請調解，亦因被上訴人拒不到場而不成立。
㈡被上訴人為許旭初之唯一繼承人，而許旭初身後留有不動產
土地3筆、房屋4筆及所得l，277，776元 ，並另投資家綺興業有限公司及家綺興業廠各2，500，000元 及5，000，000元。上訴人慮及自身無經營事業之經驗，玆依所得金額及投資額之三分之一，作為現金請求；至於不動產部分，則決議請求被上訴人移轉應有部分三分之一予上訴人。爰依民法第1149條，請求被上訴人酌給被繼承人許旭初遺產。
㈢據悉許旭初於澳洲墨爾本有不動產乙筆，並有澳洲定期存款
乙筆及勞保給付l，400，000元 ，或許許旭初尚有其他財產，爰依民事訴法第342條、第344條，請求被上訴人提出許旭初確實之財產清單。
㈣聲明：⒈被上訴人應給付上訴人2，925，925元 ，及自訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉被上訴人並應將如上訴理由狀附表（本院卷第43頁）所列之不動產，分別依該附表所示應有部分移轉登記予上訴人等語。
二、被上訴人則以：㈠依據民法第1149條規定：被繼承人生前繼續扶養之人，應由
親屬會議依其所受扶養之程度及其他關係，酌給遺產。本件被上訴人 否認上訴人所提親屬會議紀錄真正， 且依民法第1130、ll3l條規定，親屬會議會員，應就被繼承人之下列親屬與順序定之：直系血親尊親屬。三親等內旁系血親尊親屬。四親等內之同輩血親中選擇親等近者5 人組成。本件上訴人所提親屬會議決議，係由被繼承人四親等內直系血親即第三順序之人所組成親屬會議作成。惟查被繼承人許旭初，尚有第二順序之三親等內旁系親尊親屬，即尚有叔叔許岩成、許江木2 人在世，是前揭親屬會議之組織不合法，所為決議自屬無效，上訴人自不得據以請求。
㈡又民法第1149條所定酌給遺產之權利如遭侵害，其請求權時
效，應同同法第1146條規定為2 年。本件被繼承人許旭初係於92年1月9日死亡，惟上訴人至94年3 月10日方行使遺產酌給之權利，顯已逾2年之時效。
㈢遺產酌給請求權之存在理由，在對扶養需要人基於被繼承人
生前繼續扶養之事實，酌給遺產。故民法之遺產酌給請求權人係以有扶養需要者為限，即以受酌給權利人不能維持生活而無謀生能力為要件。本件上訴人尚有5 名第一順位之扶養義務人，即子女許鴻輝、許立宗、許淑貞、許文琇、許玉如，非不能維持生活，故上訴人不得向被上訴人請求酌給遺產等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人提起上訴，求為將原判決廢棄。改判如上訴人於原審訴之聲明。其除引用原審之陳述外，補陳略以：按「依前二項順序所定之親屬會議會員，不能出席會議或難於出席時，由次順序之親屬充任之。」民法第1131條第3 項定有明文。查被繼承人許旭初之叔叔許岩成、許保二人，一人常年在外，鮮少返家，另一人與上訴人一家人鮮少往來，故二人於接獲開會通知後，均不能出席或難於出席會議，揆諸前揭法條，自應由次順序即四親等內之同輩血親充任之，是前揭親屬會議由被繼承人許旭初之同輩血親許鴻輝、許立宗、許淑貞、許文琇、許玉如等所召開，仍屬有效等語。
四、被上訴人求為判決駁回上訴，其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠上訴人主張為被繼承人許旭初生前所繼續扶養之人，為被上
訴人所否認，依據民事訴訟法第277 條規定，上訴人就此應負舉證之責。
㈡按私文書應由舉證人證其真正，為民事訴訟法357 條所明定
，實務上亦認當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力；被上訴人就上訴人所提之親屬會議紀錄，否認其真正，因此，就該私文書之真正，自應由上訴人負舉證之責。
㈢因上訴人尚有五名第一順位扶養義務人，故被繼承人許旭初
死亡後上訴人並無生活陷入困境，而有不能維持生活之情形等語。
五、本件上訴人主張其係被上訴人之父許旭初之母親，許旭初於民國92年1月9日因肺癌過世等情，固有上訴人提出提出之戶籍謄本、低收入戶證明書影本、存證信函影本及回執、親屬會議記錄影本、調解不成立證明書、遺產稅課稅資料參考清單等影本為證（原審卷第8-39頁）。被上訴人雖不否認兩造間為祖孫關係，惟否認上訴人有酌給遺產之請求權，並以上開情詞置辯。
六、按民法第一千一百四十九條規定，被繼承人生前繼續扶養之人，應由親屬會議依其所受扶養之程度及其他關係酌給遺產，是被繼承人生前繼續扶養之人，如欲受遺產之酌給，應依民法第一千一百二十九條之規定，召集親屬會議請求決議，對於親屬會議之決議有不服時，始得依民法第一千一百三十七條之規定向法院聲訴，不得逕行請求法院以裁判酌給（最高法院23年上字第2053號判例參照），又按親屬會議會員，應就被繼承人之左列親屬與順序定之：一、直系血親尊親屬。二、三親等內旁系血親尊親屬。三、四親等內之同輩血親。前項同一順序之人，以親等近者為先；親等同者，以同居親屬為先，無同居親屬者，以年長者為先。依前二項順序所定之親屬會議會員，不能出席會議或難於出席時，由次順序之親屬充任之。民法第113l條，亦定有明文。
七、本件上訴人主張係被上訴人之父許旭初之母親，為許旭初生前繼續扶養之人，因許旭初死亡生活頓時陷入困境，只能依賴低收入戶之補助生活，爰依民法第1149條，請求被上訴人依許旭初之兄弟姊妹，即許鴻輝、許立宗、許淑貞、許文許琇、許玉如等人所組成之親屬會議，於94年3月20日作成「被繼承人許旭初遺產之三分之一，作為被扶養人祖母甲○○之酌給遺產」之決議，請求酌給被繼承人許旭初遺產云云。惟查：本件除上訴人為被繼承人直系血親尊親屬外，被繼承人許旭初尚有三親等內旁系血親尊親屬，即叔叔許岩成、許江木、許保，有兩造所分別提出戶籍謄本可稽（見原審卷第85頁、本院卷33頁），上訴人亦於本院自認屬實（見本院卷第31頁筆錄）。縱上訴人陳稱許江木業已死亡云云，並未舉證以實其說，且被繼承人許旭初既有三親等內旁系血親尊親屬即叔叔許岩成等，而未為親屬會議成員，逕以被繼承人之四親等內同輩血親，即許鴻輝、許立宗、許淑貞、許文許琇、許玉如等人，組成親屬會議，揆諸前揭說明，其親屬會議之組織難謂為合法，則於民國94年 3月20日作成「被繼承人許旭初遺產之三分之一，作為被扶養人祖母甲○○之酌給遺產」之決議， 其決議亦顯難認有效 （最高法院18年上字第2599號判例參照）。上訴人據該決議請求被上訴人酌給遺產，自無可取。
八、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第1149條規定，請求被上訴人給付上訴人2，925，925 元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。並應將如上訴理由狀附表（本院卷第43頁）所列之不動產應有部分移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
民事第八庭 審判長法 官 吳景源
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。