臺灣高等法院民事判決 95年度家上字第79號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 鄭雪櫻律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 徐國楨律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國94年12月21日臺灣新竹地方法院94年度婚字第267號第一審判決提起上訴，本院於95年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）68年結婚，生有三名子女，均已成年。上訴人於十餘年前在外結交男友，該男友係有配偶之人，其男友妻暗中錄下二人曖昧對話後，在兩造居住之新埔鎮街上以錄音機播放，供往來民眾聽聞，被上訴人為此心靈遭受莫大創傷。上訴人於90年間，假藉被上訴人名義對外召募民間互助會拒不繳交會款，被上訴人不願代上訴人償還上開債務，互助會會員要求被上訴人任職之台灣電力公司扣被上訴人薪資，公司長官擬對被上訴人記過處分，被上訴人只好向銀行貸借100萬元替上訴人償還部份會款債務。上訴人於90年間向被上訴人弟媳婦陳秀梅謊稱被上訴人母親劉陳蘭妹生病急需醫藥費，使陳秀梅誤以為真而交付
20 萬元予上訴人。於91年間復向被上訴人舅媽楊月秋及被上訴人母親之友人陳輝謊稱被上訴人母親在日本生病急需醫藥費，使楊月秋、陳輝二人信以為真，而分別交付10萬、5萬元予上訴人。兩造因長期感情不睦，於90年開始二人即未再同房，被上訴人住一樓，上訴人房間在二樓，上訴人甚少返家，深夜偶有回家，旋於凌晨又快速離去，數年來未曾做家事，其房間鎖亦自行更換，不讓被上訴人進入，二人幾乎形同陌路，被上訴人下班後均自行洗衣煮飯，上訴人對被上訴人生活起居未曾聞問，已無任何夫妻情份可言。被上訴人因長期遭受上訴人精神之折磨，已達不堪同居之虐待，另上訴人現在外居住，甚少返家，偶有回家，旋即離去，堪認以惡意遺棄被上訴人且在繼續狀態中，且依雙方目前互動情形，實已難以維持婚姻。爰依民法第1052條第1項第3款、第5款、第10款及同條第2項規定訴請離婚。並聲明：駁回上訴。
二、上訴人辯稱：上訴人並無在外結交有配偶之人為男友，縱使有，也已經是十幾年前之事。上訴人住家裡且每天回家，因上訴人工作至晚上10點才下班，回到家中被上訴人或已就寢，或尚未返家而未碰面，上訴人並未不履行同居義務，也未拒絕與被上訴人同房。被上訴人即使返家也不到二樓與上訴人同睡，對上訴人不聞不問，甚至在外結交女友，還將其帶往家中，被上訴人偕其女友在竹東為上訴人撞見後，自此被上訴人就常離家，縱使回來也都睡一樓。上訴人因遺失二樓房間鑰匙，被上訴人稱沒有備用鑰匙，故將二樓房間鎖換掉，上訴人只有上班時會將門鎖上，因很少碰到被上訴人，所以沒有給被上訴人新鑰匙。上訴人雖曾向被上訴人弟媳陳秀梅及被上訴人舅媽楊月秋及被上訴人母親友人陳輝借款，但沒有欺騙，且借款係因兩造之子在外積欠他人債務，為此召集互助會籌款償債，由上訴人擔任會首，被上訴人為會員，雖起會時未經被上訴人同意，但事後均已告知被上訴人，且因為會錢係用在蓋現居房屋及清償次子的債務等家用上，故當時以被上訴人名義標時才無告知被上訴人，被上訴人每個月都拿3萬元給上訴人繳會錢用，故被上訴人指控不實。被上訴人前於上訴人之偽造文書罪嫌以證人身分到院時，即已知悉上訴人遭判刑，期間已經過1年，不能再以此理由訴請離婚。被上訴人接到債權人聲請的支付命令而未異議，才會造成財產被查扣等不利益，此係被上訴人自己行為所致。上訴人並非不理被上訴人，兩造甚少互動係因被上訴人有外遇所致，惟未達不能維持婚姻情況。被上訴人對婚姻之維持應負過失責任等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
三、經查兩造係夫妻，婚姻關係仍存續中，為兩造所不爭，且有戶籍謄本可證（原審卷，7頁），堪信為真實。
四、關於被上訴人主張其得依民法第1052條第1項第3款訴請離婚部分：
㈠被上訴人主張：上訴人十餘年前在外結交男友，男友之妻將
上訴人與男友間親暱對話錄音帶寄送伊，並且在大街上播放，致有不堪同居之虐待等語，上訴人否認之，被上訴人並未提出積極證據以實其說，空言主張並無可採。縱認其主張為真實，亦屬十餘年前舊事，被上訴人於十餘年前未予追究，衡情已經宥恕上訴人，其據此主張受上訴人不堪同居之虐待，並無可採。
㈡被上訴人又主張：上訴人於90年間假藉被上訴人名義召募民
間互助會拒不繳交會款致被上訴人向銀行貸借100萬元替上訴人償還部份會款債務。上訴人否認有假借名義招募互助會情事，辯稱：其事後已告知被上訴人招募互助會情事，會錢用在蓋現居房屋及清償次子的債務等家用上，被上訴人每個月都拿3萬元給上訴人繳會錢用等語。縱認被上訴人主張上訴人未經其同意以其名義招募互助會致上訴人向銀行貸款清償會款等語屬實，被上訴人未能舉證證明其因而受有身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不能共同生活或難以維持婚姻，其據此主張受上訴人不堪同居之虐待，即無可採。
㈢被上訴人復主張：上訴人於90年、91年間向被上訴人弟媳婦
陳秀梅詐騙20萬、向被上訴人舅媽楊月秋及被上訴人母親之友人陳輝詐騙10萬元、5萬元等語。上訴人否認有假借名義招募互助會及詐騙情事，辯稱：其係借款而非騙錢等語。縱認被上訴人主張上訴人有上開詐騙情事屬實，其並非受詐騙之被害人，被上訴人未能舉證證明其因而受有身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不能共同生活或難以維持婚姻，其據此主張受上訴人不堪同居之虐待，亦無可採。
㈣被上訴人既未能提出證據足證其受有不堪同居虐待情事，其
依民法第1052條第1項第3款規定訴請與上訴人離婚，尚難准許。
五、關於被上訴人主張其得依民法第1052條第1項第5款訴請離婚部分：
㈠被上訴人主張：上訴人現在外居住，甚少返家，偶有回家，
旋即離去，有以惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中等語，上訴人否認之。證人即兩造之子劉碧良到庭證稱: 「我跟爸媽同住一起。爸爸最近幾年有時晚上不回家。媽媽有時加班，會比較晚回來，但是每天都有回家」等語（原審卷，50頁）。
依此証言。上訴人並無在外居住甚少返家情事。
㈡被上訴人未能提出證據足證上訴人有惡意遺棄情事，其依民法第1052條第1項第5款規定訴請與上訴人離婚，不能准許。
六、關於被上訴人主張其得依民法第1052條第1項第10款訴請離婚部分：
㈠按夫妻之一方被處3年以上徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑
者，他方得請求離婚；又對於第1052條第1項第10款之情事，有請求權之一方自知悉後已逾1年者，不得請求離婚，民法第1052條第1項第10款、第1054條定有明文。㈡上訴人因偽造文書遭判處有期徒刑6月於92年2月6日確定，
被上訴人因上訴人之偽造文書罪嫌以證人身分92年1月13日到院作證等情，為兩造所不爭，且有本院被告前案紀錄表可稽（原審卷，63頁）。被上訴人於作證時已知悉上訴人涉及偽造文書刑事案件，並曾因而遭受其他債權人聲請支付命令確定致財產遭查封，且兩造均居住於目前共同之住所，被上訴人衡情於92年間已經知悉上訴人被判刑確定之事實。被上訴人遲至94年5月31日始提起本件離婚訴訟，其未能主張並証明知悉在後且未逾一年除斥期間之事實，則上訴人主張被上訴人知悉上訴人遭判刑已逾一年等語，即可採信。被上訴人依民法第1052條第1項第10款訴請離婚亦無理由，應予駁回。
七、關於被上訴人主張其得依民法第1052條第2項訴請離婚部分：
㈠按最高法院86年度第2次民事庭會議明載：「民法親屬編於
民國七十四年修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第一項所列各款情形，亦無不准依該法條第二項訴請離婚之理。」最高法院95年度第5次民事庭會議亦載：「婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符民法第一千零五十二條第二項規定之立法本旨。」㈡被上訴人主張：兩造因長期感情不睦，於90年開始2人即未
再同房，被上訴人住1樓，上訴人住2樓，彼此未曾聞問，二人幾形同陌路，上訴人房間鎖亦自行更換，不給被上訴人鑰匙，也不讓被上訴人進入，被上訴人下班後均自行洗衣煮飯，二人多年來早已沒有說話，都以傳紙條方式聯絡，已無任何夫妻情份可言等語。上訴人自承兩造各住1、2樓，其將二樓房間鎖換掉沒有給被上訴人鑰匙等事實，對於被上訴人主張兩造各別吃飯、洗衣之事實亦未加以爭執。證人劉碧良證稱: 「爸媽雖同住一起，但因會款的事情不愉快，故分房睡」、「爸爸在外面有認識別的女人，最近幾年的行為晚上有時不回家」等語（原審卷，50頁）。
兩造雖互指對方有外遇，但均自承沒有證據證明有外遇之事實（本院卷，46頁）。被上訴人主張：兩造分房已經5年多，分房期間並未發生性關係。上訴人則主張：兩造分房4年多，分房期間一年大約發生性關係2次或3次等語（本院卷，46頁背面）。上訴人曾發函被上訴人稱：「如果你再一次打我，你試試看，不是你死就是我亡，既然活著你們要如此待我，要死大家一起死，一個也別想留下」等語（原審卷，61頁）。上開證據顯示，兩造因互助會款等債務糾紛而感情交惡，雖同住一屋簷下，但各自居住於1、2樓，上訴人將二樓房間鎖換掉沒有給被上訴人鑰匙，已分房四、五年，鮮少發生性關係，很少彼此溝通，且各自吃飯、洗衣，並互控對方有外遇，則被上訴人稱：兩造間多年來幾乎形同陌路，夫妻情分已失等語，可信為真實。兩造之婚姻，已達於在客觀上任何人倘處於同一境況均將喪失維持婚姻意欲之程度而定，符合民法第1052條第2項所定之難以維持婚姻重大事由。此難以維持婚姻之重大事由，被上訴人同意而以上訴人名義召集互助會後倒會為兩造婚姻破裂之導火線，但被上訴人指責上訴人且有時晚上不回家則為婚姻破裂之加劇原因，兩造對於婚姻破裂應負相同之責任，其有責程度既屬相同，依前開說明，被上訴人依民法第1052條第2項訴請離婚，即應予准許。
八、從而被上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚為有理由，應予准許。是則原審判准兩造離婚，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
民事第五庭審判長法 官 林丁寶
法 官 蔡芳齡法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。