臺灣高等法院民事判決 95年度家上字第83號上 訴 人 癸○○
丑○○寅○○卯○○辛○○○兼 前列5人共 同訴訟代理人 子○○
壬○○被 上訴人 丁○○
丙○○
7樓庚○○戊○○○兼 上一 人法定代理人 己○○上 列 5人共 同 乙○○ 住台北市○○街○○○號訴訟代理人 甲○○ 住台北市○○街○○○號上列當事人間請求確認收養關係成立事件，上訴人對於中華民國95年2月24日臺灣臺北地方法院93年度親字第105號第一審判決提起上訴，本院於95年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認陳炘與上訴人之母陳含笑間收養關係存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴時之聲明為「確認陳含笑為陳炘之養女」，嗣經原法院判決上訴人敗訴，上訴人於本院變更聲明為「確認上訴人之母陳含笑與陳炘之收養關係存在」，因請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人之母陳含笑出生於日據時期大正6年（即民國6年）9
月16日，嗣於昭和5年（民國19年）9月20日由陳炘收為養女，因當時陳炘與其兄陳文城同戶共同生活，陳文城係戶長，因此戶籍登記簿登載「弟陳炘養女」，嗣陳含笑於昭和9年2月28日與上訴人之父潘錦波結婚。雖陳含笑與潘錦波結婚後居住於台中市之戶籍謄本，其內關於潘陳含笑部分之事由欄記載「台中州大甲郡大甲街社尾字社尾二百六番地陳文城ノ（日文）養女昭和九年二月二十八日婚姻入戶」等字，其中「陳文城ノ（日文）養女」與陳含笑出嫁前之戶籍登記簿所載「陳含笑」係「戶主陳主城之姪，弟陳炘養女」不符，該戶籍謄本係有瑕疵。至於被上訴人提出陳炘於昭和9年3月24日分戶後擔任戶主之全家戶籍謄本，雖無陳含笑之姓名，但陳炘從陳文城戶內分出而獨立一戶之時間係陳含笑出嫁後，斯時陳含笑之戶籍已遷至台中市，故昭和9年3月24日之戶籍登記簿即無記載陳含笑之可能，此與陳含笑為陳炘養女之事實並無不合。況陳含笑與潘錦波結婚後，仍保留養父之陳姓，難謂已終止收養。
㈡上訴人之外祖父陳炘為 228事件之受難者，上訴人基於陳炘
直系血親卑親屬之地位，受領 228事件受難者補償金之一部分。陳含笑為陳炘之養女，乃陳炘之合法繼承人，而陳炘尚有土地可繼承，被上訴人竟否認陳含笑為陳炘之養女，故有確認陳炘與陳含笑間收養關係存在之必要，以除去法律上不安之狀態，並有受確認判決法律上之利益存在。
㈢被上訴人主張上訴人之兄弟潘進輝死亡後，尚有繼承人潘照
志，而潘照志並未一同起訴，當事人之適格有欠缺云云。因本件並非必須合一確定之共同訴訟事件，潘照志本無一同起、應訴之必要。
㈣失蹤後向法院聲請宣告死亡，祇要利害關係人聲請即可，並
非必須由全體繼承人聲請。雖陳炘於民國50年間經陳謝綺蘭、陳盤谷、陳双華、陳双美、陳双惠、陳双適等 6人向台灣台中地方法院聲請宣告陳炘死亡，不足證明未參與聲請之人即非陳炘之繼承人。
㈤上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認陳炘與上訴人之母陳含笑間之收養關係存在。
三、被上訴人則以：㈠依上訴人主張之事實，於陳含笑之繼承人間有合一確定之必
要，同為繼承人之潘進輝子女與辛○○○未一同起訴，本件當事人之適格有所欠缺，上訴人之訴應予駁回。
㈡上訴人於原審所提之原證14民國50年6月2日之繼承權全部拋棄證書係偽造，內容並非真實。
㈢上訴人之母原姓名為謝含笑，本籍台灣省台南縣，生父為謝
榜，生母為謝蔡氏拔，出生於大正6年9月16日（民國6年9月16日）。謝含笑第4次被收養為養女（查姆間），係在昭和2年 8月13日養子緣組除入，至戶主陳文城之戶內由弟陳炘收養（被上訴人否認），於昭和9年2月28日婚姻除戶。陳含笑於陳炘分戶時，並未進入以陳炘為戶主之戶籍，而陳含笑係由以陳文城為戶主之戶籍地址婚姻除戶，並於同日入其夫婿潘錦波之戶口調查簿記載為陳文城之養女，足證陳炘並無收養陳含笑之意思。陳含笑登記為陳炘養女時，陳炘戶內亦有養女陳勸及陳昭治2人，共計3位養女，足證 3位養女係查姆間身分。在昭和2年8月13日時，陳炘已育有婚生長女、長子，且陳炘之配偶已懷有3個多月身孕，而3個養女之年齡均比婚生子女年長，自無理由收養 3位養女。陳含笑與潘錦波結婚時已改名為潘陳含笑，「台中州大甲郡‧‧‧番地陳文城之養女昭和9年2月28日婚姻入戶」，足證潘陳含笑已終止收養關係。
㈣「收養」事件，於日據時期屬家主權之一部，而收養之終止
不以申報戶口為要件，故光復前憑事實而認定陳含笑並非戶主陳文城之戶內之養女，足以證明已終止收養關係。而光復後初次戶籍登記申請書中，陳含笑並未填具養父母之姓名，已足認陳炘縱有收養陳含笑之事實，亦已於光復前終止。
228 事件受難者補償金申請書中之申請人並未列有陳含笑，可知陳炘家屬未認陳含笑為同順位之家屬之一，228基金會之承辦人係在未確定陳含笑身分時將陳炘之補償金發放，不能以此證明陳含笑為陳炘之繼承人，陳炘家族無人承認陳含笑之養女身分。
㈤上訴人主張陳含笑係陳炘之養女，為收養關係存否之基礎事
實；依規定以原告不能提起他訴訟者為救濟之原因。被上訴人主張上訴人尚得提起其他訴訟救濟為原因，原審駁回上訴人之起訴，應有理由。蓋依上開光復後戶籍謄本記載及228基金會受難者補償金等相關資料，證據顯示陳含笑並非陳炘之養女，已無身分不明之情形，故收養關係已臻明確而無確認之必要。
㈥答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人主張其等為陳含笑之繼承人，陳含笑於日據時期之戶
籍謄本記載為戶主陳文城弟陳炘之養女之事實，業提出戶籍謄本為證，被上訴人對戶籍謄本之登載不爭執，但抗辯陳含笑實係查姆間並非養女。
㈡上訴人於87年間以陳炘直系血親卑親屬之身分受領228事件
受難者補償金，業經提出財團法人228事件紀念基金會93年1026日228業字第00000000函影本附於本院卷第34頁為證，被上訴人對上訴人受領補償金之事實不爭執，但抗辯基金會未查證身分始發放等語。
五、兩造爭執點之論述：本件之爭點為上訴人得否提起本件確認之訴，及陳含笑與陳炘間之收養關係是否存在，茲分述如下：
㈠本件訴訟有權利保護之必要:
按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第 247條第1、2項分別定有明文。而即受確認判決之法律上利益之認定條件有二⒈原告主觀上認其法律上地位有不安定狀態存在，⒉該不安狀態能以確認判決除去。本件，上訴人因被上訴人拒絕承認上訴人之母為陳炘之養女致上訴人認其法律上地位有不安定之狀態存在，而法院之確認判決，即得確定陳含笑與陳炘間之法律上地位及關係是否存在，該不安定之狀態確有以判決除去之功能，上訴人之起訴即為合法。而被上訴人之被繼承人陳盤谷為陳炘之子，為陳炘之財產與台北縣政府涉訟並已和解，上訴人之母陳含笑為陳炘之養女，亦為陳炘之繼承人，詎陳盤谷否認陳含笑為陳炘之養女，上訴人得否繼承陳炘之遺產，即有疑慮，上訴人提起本件確認之訴有法律上之利益存在。而身分關係是否存在，除去確認之訴外，別無他訴可以提起之，故上訴人提起本件訴訟為有權利保護之必要。
㈡本件並非固有必要共同訴訟：
被上訴人雖主張本件確認之訴，因有其他與上訴人利益相同之人未一同起訴，而認有當事人不適格之情形。惟按，確認身分關係存在之訴，並無任何明文應由全體繼承人共同起訴、應訴，或訴訟標的對數人必須合一確定，訴訟方始合法之規定。縱有其他人與原告之利益相同，亦僅為普通共同訴訟，並非固有必要共同訴訟。故陳含笑縱尚有其他繼承人未一同起訴，但因本件並無訴訟標的須對陳含笑之全體繼承人合一確定之，自無因部分陳含笑之繼承人未共同起訴，而認本訴為不合法。
㈢陳含笑為陳炘之養女：
按，日據時期之養女，因法律上禁止「㜁媒𡢃」之買賣，故為迴避此禁止，有借養女之名義來達到此目的者。再按，「㜁媒𡢃」乃是一種女奴之稱呼，身分低微，等於主人之屬物，買斷，主人可以將之轉賣或典當，亦可為妻妾之候補人，但要服勞役，日本統治台灣以後，以其制度違反公序良俗而不予承認。（見93年5月版臺灣民事習慣調查報告第164、
182 頁）。可知，雖日據時期民間仍有以收養養女之名義達到使用㜁媒𡢃之情形，致民間養女數量增多，但當時之日本政府並不承認該等事實之存在，故任何登記為養女之名稱者，均應視為法律上之養女，而不得任意主張，倘任一方主張收養者與被收養者間無收養之合意，則應由主張有利於己之事實者負舉證責任。本件，雖被上訴人抗辯陳含笑於陳炘分戶時，並未進入以陳炘為戶主之戶籍，而陳含笑係由以陳文城為戶主之戶籍地址婚姻除戶，並於同日入其夫婿潘錦波之戶口調查簿記載為陳文城之養女，足證陳炘並無收養陳含笑之意思云云。經查，依兩造所提出且為兩造所不爭之有關陳含笑之戶籍謄本之記載，可知陳含笑原姓名為謝含笑，於大正6月0月00日生，生父謝梤、生母謝蔡氏拔，最初設籍於以謝松為戶主之戶內（本院卷第100頁背面、101頁正面），於大正7年3月12日為戶主謝海龍戶內之謝魯收養，是其事由欄記載「謝海龍兄謝魯ト（日文）大正七年三月十二日養子緣組除戶」，意即被謝魯收養而自謝松為戶主之戶內除去戶籍登記，而依謝海龍為戶主之戶籍謄本記載，謝含笑「謝松姪大正七年三月十二日養子緣組入戶，（謝海龍）招婿謝魯養女，林麒麟ト（日文）大正十二年五月三十日養子緣組除戶」，意即謝含笑於大正12年 5月30日被林麒麟收養而自謝海龍戶籍內除去戶籍登記（本院卷第103頁背面、104頁正面）。再依林麒麟之戶籍謄本記載「陳文城弟陳炘ト（日文）昭和二年八月十三日養子緣組除戶」（本院卷第106頁），意即謝含笑於昭和2年8月13日為陳文城之弟陳炘收養而除去戶籍登記。復依陳文城戶籍謄本記載，陳含笑為陳文城之「姪」、「弟陳炘養女」、「昭和二年八月十三日養子緣組入戶」、「潘錦波ト（日文）昭和九年二月二十八日婚姻除戶」（見本院卷第33頁），意即陳含笑於是日被陳炘收養而登載於戶籍之內，並因於昭和9年2月28日與潘錦波結婚而自陳文城為戶主之戶內除去戶籍登記。由以上連貫之戶籍記載觀之，原名謝含笑之上訴人母親陳含笑確係由陳炘收養，並非由陳炘之兄陳文城收養，且亦無與陳炘終止收養關係後，再由陳文城收養之戶籍記載，應認為陳含笑與潘錦波結婚前，確未經陳文城收養。雖潘錦波之戶籍謄本登載「台中州大甲郡‧‧‧番地陳文城ノ（日文）養女昭和九年二月二十八日婚姻入戶」（見原審卷原告提出之證物壹），應係誤載，此觀同戶籍謄本將陳含笑之生父「謝梤」誤為「謝榜」，應係過登錯誤所造成。至於陳含笑自陳文城之戶籍地址婚姻除戶，係因陳含笑與潘錦波在昭和9年2月28日結婚隨即除戶，而陳炘與陳文城在同年3月24日始分戶，陳含笑除戶在前，當然未由陳炘戶籍內除戶，被上訴人執此抗辯陳炘無收養陳含笑之意思，洵難採信。被上訴人另抗辯陳含笑被收養時，陳炘婚姻幸福美滿，並已育有二名子女，其配偶尚且懷孕中，且加上陳含笑共有3名養女，足證名為養女實為查姆間云云。但查，中國自古以來，即有多子多孫多福氣之觀念，而在農業社會時期，勞動力欠缺，家中並不忌諱增加勞動人口之數量，而陳炘究係基於收養養女或家中需要查姆間之目的而收養陳含笑，惟有陳炘心中明白，與陳炘是否已有親生子女無必然關係。被上訴人以陳炘有親生子女抗辯不可能收養陳含笑養女，亦難認有理。再者，依上訴人所提出之財團法人
228 事件紀念基金會函，上訴人壬○○、癸○○、丑○○、卯○○、寅○○、子○○業經 228紀念基金會核定為陳炘之繼承人，並具領補償金完竣，足認上訴人之被繼承人陳含笑為陳炘之養女，而由上訴人以陳炘之直系血親卑親屬之地位受領補償金，上訴人主張陳含笑為陳炘之養女，應堪認定。被上訴人抗辯係228基金會之承辦人於未確定陳含笑身分前將陳炘之補償金發放，陳炘家族無人承認陳含笑之養女身分云云。按，補償金之發放必須提出身分證明文件以供審核，乃無庸置疑。日據時期之戶籍謄本明白記載陳含笑為陳炘之養女，上訴人始得請領補償金，被上訴人上開抗辯，自無可採。
㈤本件收養並無不成立、無效或終止之原因：
⒈陳炘收養陳含笑之日據時期，收養成立之要件分實質上之
要件：⑴收養者須為男子⑵收養者須達20歲⑶養子年齡小於養親⑷同族間之收養須昭穆相當⑹養子須非獨生子，但實際上，或因貧窮等原因而出繼他家之情事⑺收養之合意。及形式上之要件⑴儀式：須先拜養親，然後拜宗廟，但非不可或缺。⑵作成書面：依戶口規則，收養子女須申報戶口；但未申報戶口，於收養之成立並無影響。⑶立媒：
收養多由媒人說合，惟立媒並非收養之要件（台灣民事習慣調查報告第 166頁以下）。本件收養者陳炘為成年男子，陳含笑之年齡小於陳炘，有申報收養戶口之事實，符合所有收養之成立要件，自難謂為不成立。
⒉日據時期，收養無效之原因，不外為：收養當事人之任何
一方無收養之意思。收養無效為當然無效，不待法院之判決。惟如對其無效有爭執時，有利害關係之第三人，得對收養當事人之雙方提起收養無效確認之訴。（見臺灣民事習慣調查報告第 173頁）。本件上訴人並未舉證證明陳炘與陳含笑間無收養合意，則尚難認有無效之原因存在，且自收養後至陳炘死亡前，亦無人就該收養之無效或應撤銷（如未得同意權人之同意而為收養）為主張，自難認有收養無效或得撤銷之原因存在。
⒊日據時期收養之終止，可分為⑴協議終止：養親與養子之
協議而終止收養關係。如養親已死亡時，則得由養家之戶主與養子為之，雙方當事人須有意思能力，且其意思表示無瑕疵始可。養子未滿15歲者，其收養關係之終止，可由本生家之父母（即對該收養有承諾權之人）與養親；如養親死亡者，徵求養家戶主之同意而協議終止。⑵強制終止：當事人之一方，如有一定之事由存在，得向法院提起訴訟，用以終止收養關係。（參臺灣民事習慣調查報告第
177 頁以下）。陳炘與陳含笑間之收養關係並無強制終止，為兩造所不爭執。關於合意終止，被上訴人主張陳含笑於出嫁時已終止收養關係；但，日據時期之法律及習慣，並無養女出嫁即與養親間之法律關係消滅或終止之規定，故被上訴人主張陳炘已與陳含笑終止收養關係，應由被上訴人舉證證明之。被上訴人主張光復後初次為戶籍登記之申請，陳含笑並未填具養父母之姓名，足認收養關係已終止，並提出戶籍登記申請書附於本院卷笫109頁為證。但依被上訴人提出之台灣省政府府民丙字第82715號令「‧‧‧凡臺灣省籍人民於日據時之身分變更事項，未向當時之戶籍機關聲請登記，光復後初次設籍登記時，亦未於關係欄位填記，致親屬關係不明者，應提出有關證明文件‧‧‧」（本院卷第112頁），係指日據及光復後「均」未為戶籍登記之情形。本件依兩造所提出之日據時期之戶籍登記資料登載，陳含笑已於昭和5年9月20日緣組入戶為陳炘之養女，既在日據時期已向戶籍機關登記，自無適用該規定之餘地。又，陳含笑於出嫁後雖已隨潘錦波冠以潘姓，而成潘陳含笑；但日據時期女子出嫁絕大多數均冠夫姓，此為當時之習俗，亦難謂女子出嫁後即與本家終止所有法律關係。陳含笑申報戶籍時，雖未記載養父母之姓名，但其並未改回本姓「謝」，仍係「陳」，是被上訴人就陳含笑與陳炘間收養關係已終止乙節，均未能舉證以實其說，自不可採。陳含笑在被陳炘收養前，固曾為他人收養；但因日據時期收養之終止，得於養親死亡後，由其家主代為意思表示，陳含笑係於其前養親亡故後，再被收養，自無礙於陳含笑與前養父林麒麟或養父陳炘間收養關係之成立。
六、綜上所述，上訴人之主張為可採，被上訴人所辯均無可取。因被上訴人否認陳炘收養陳含笑之事實，從而，上訴人認有確認陳炘與陳含笑間收養存在之必要，提起本件確認之訴，自有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 17 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。