臺灣高等法院民事判決 95年度家上更㈠字第21號上 訴 人 己○○○訴訟代理人 戊○○上 訴 人 丙○○
乙○○○甲○○○前四人共同訴訟代理人 李進成律師
陳怡珍律師被 上訴人 丁○○訴訟代理人 吳義雄律師複 代理人 吳秉祐律師上列當事人間請求履行分割遺產協議事件，上訴人對於中華民國92年10月23日臺灣板橋地方法院90年度家訴字第77號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審並為訴之擴張，本院於中華民國96年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴暨擴張之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。
擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人原請求命被上訴人給付上訴人丙○○、乙○○○、甲○○○各新臺幣（下同）八十萬元、上訴人己○○○七十萬元；於發回更審後，請求被上訴人應給付上訴人丙○○、甲○○○及乙○○○各一百萬元，給付己○○○九十五萬元，核屬聲明事項之擴張，無須對造之同意，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造與原審共同被告張順和、張章憲、張春枝、張春成（下稱張順和等四人）均為被繼承人張文合之繼承人。張文合於民國（下同）八十四年七月二十五日死亡，遺有遺產數億元。嗣八十五年三月二十六日，兩造及原審共同被告張順和等四人就該遺產分配，達成協議，並簽訂協議書（系爭協議書）。依系爭協議書第六條之約定，由伊等分配到Ａ棟Ｂ２七號、八號、九號、十號車位（下稱系爭車位），而系爭車位均位於被上訴人所有坐落臺北縣中和市○○○段○○○○○號建物及共同使用部分同地段○九五一九建號內，則依系爭協議書之約定，被上訴人負有移轉系爭車位相對應之共同部分之應有部分所有權與伊等之義務。惟被上訴人已於八十八年四月二十九日，將系爭車位所在之建物所有權移轉與訴外人張志仁，致給付不能等情。爰依債務不履行之損害賠償請求權，請求判決命被上訴人給付上訴人丙○○、乙○○○、甲○○○各八十萬元、上訴人己○○○七十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。
三、被上訴人則以：上訴人對於系爭車位所在之建物共同使用部分台北縣中和市○○○段○九五一九建號，均各有其應有部分，且上訴人均為分別共有之各共有人，而系爭車位屬於法定停車位，並無獨立產權，不可獨立移轉，僅能依分管協議，交由某一戶或某些住戶使用，故上訴人並無請求移轉應有部分之法律依據。又上訴人於八十五年五月間，已占有使用各車位，且系爭協議書第六條係記載「車位分配」，故無車位應有部分之移轉問題等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，除請求將判決駁回其求為命被上訴人給付上訴人丙○○、乙○○○、甲○○○各八十萬元、上訴人己○○○七十萬元本息部分廢棄外，並擴張聲明請求被上訴人應給付上訴人丙○○、甲○○○及乙○○○各一百萬元，給付己○○○九十五萬元，及各自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠每位男性繼承人所分到的二十個車位都有車位的建物持分，女性繼承人自當比照辦理。
㈡本件系爭車位是繼承而來，不是買賣而來，本應一體適用繼承法理，與男性繼承人一樣取得車位使用權及所有權。
㈢車位的價值究應多少為當，為發回主要理由，至於發回前原
判決對於認定事實集其所依憑之證據與法律上見解，則並無任何其他理由認有疑義。是就本件於鈞院應予審酌者，乃除依據上訴人所提呈之同建物車位「訴外人天晟建設股份有限公司曾以一百十萬元之價格（包括土地及建物）出賣」之證據外，有無其他作為認定原告損害賠償之依據。經吉特不動產估價師鑑定，就系爭建物價值進行鑑價，認96年7 月車位價格：4,350,000元整。88年間車位價格：3,950,000元整。
姑且不以現在價格而以遺產分割時之88 年計，大車位為100萬元，小車位為95萬元。
㈣按以於第二審審理中，為訴之變更或追加，而有民事訴訟法
第255 條第一項所定之擴張或減縮應受判決事項之聲明者，乃無庸得他造之同意，得逕為之。
㈤因被上訴人丁○○於八十八年四月二日，將系爭車位持分移
轉給其兒子張志仁，故丁○○依協議書所應履行者已屬給付不能，其既無法移轉車位之建物持分，故請求給付不能之損害賠償，自屬依法有據。
五、被上訴人則求為駁回上訴及擴張之訴，其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠本件應審究之爭點為：上訴人有無車位持分之移轉登記請求
權？被上訴人可否依給付不能請求賠償？㈡上訴人無車位持分之移轉登記請求權。
⒈「協議書」僅有「車位分配」等字句，並沒有上訴人所主
張「車位持分之移轉登記請求權」等類似文字的記載，自難作為上訴人之請求論據。
⒉上訴人後另主張「（法官問：車位是在88年以後被被上訴
人拿走，與分割協議書有何關係？）因為協議書上約定四個車位要分給上訴人，如果被繼承人尚未死亡，直接移轉持分就可以，但是因為後來依照遺產分配協議書，將原來在被繼承人名下的門牌376 號一樓是分配給被上訴人，所以被上訴人應該把9361中所持有的9519號共同使用部分移轉出來參大一小車位給上訴人四人。這是因為被繼承人在辦理車位過戶程序中死亡」云云（見本院卷96年7月2日準備序筆錄第3頁倒數第5列起至第4頁第5列止）但所謂「如果被繼承人尚未死亡，直接移轉持分就可以」和「這是因為被繼承人在辦理車位過戶程序中死亡」的說法，更與上訴人另稱「（法官問：車位有分管契約？）提出停車位使用證明書。這是他們爸爸死後於分割協議書上所約定」的說法互相矛盾（見本院卷96 年1月8日準備序筆錄第2頁第18至22列止）。證人即代書陳碧蓮在原審具結證稱：「（有無談到車位分配的使用權或是所有權？）沒有談到，車位是沒有權狀的，只是建商自行編號。」「（九三六一有無移轉十萬分之七百五十四及十萬分之六四八到九三六五及九三七一）有，是丁○○贈與給他的兄弟張春成和張章憲。」「（九三六五、九三七一的贈與和協議書有無關係？）沒有關係。」（見本院發回前二審卷93年2月18 日準備程序筆錄第2至4頁）。綜上，上列「協議書」第六條「車位分配」之記載，並不能證明上訴人有車位持分之移轉登記請求權，上訴人之主張不可採。
㈢被上訴人依給付不能請求損害賠償，顯無理由：系爭車位業
經交付上訴人，為兩造所不爭執。而且上訴人等並無車位持分之移轉登記請求權，如前所述，自無給付不能之損害賠償可言。
六、上訴人主張兩造與原審共同被告張順和等四人均為被繼承人張文合之繼承人。張文合於八十四年七月二十五日死亡，遺有遺產數億元。嗣八十五年三月二十六日，兩造及原審共同被告張順和等四人就該遺產分配，簽訂系爭協議書。依系爭協議書第六條之約定，由伊等分配到系爭車位等語，為被上訴人所不爭，並有系爭協議書可稽（見原審卷第14頁），堪信上訴人此部分主張為真實。至於上訴人主張而系爭車位均位於被上訴人所有坐落臺北縣中和市○○○段○○○○○號建物及共同使用部分同地段○九五一九建號內，則依系爭協議書之約定，被上訴人負有移轉系爭車位相對應之共同部分之應有部分所有權與伊等之義務云云，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
七、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有（民法第一千一百五十一條）；且公同共有人對共有物之處分，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（民法第八百二十八條第二項)， 非任何一人所得私擅處分。故如非得公同共有人全體之同意，即應由公同共有人全體起訴或被訴，其訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定。本件上訴人主張系爭車位，均為被繼承人張文合遺產之一部分，張文合死亡後，經全體繼承人達成協議，並簽訂系爭協議書。依系爭協議書第六條之約定，由伊等分配到Ａ棟Ｂ２七號、八號、九號、十號車位，有如前述，則不論上訴人請求交付系爭車位，或請求移轉系爭車位所應有之土地應有部分，或請求因給付不能所生損害賠償，上訴人主張請求之法律關係，係依據分割協議書（系爭協議書）第六條（本院卷第29頁背面筆錄），其訴訟標的對上訴人及其餘全體即必須合一確定，上訴人只以被上訴人為對造，已難謂為適法。
八、次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年上字第917號判例參照）。又，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。系爭車位為被繼承人張文合遺產之一部分，經協議分割為上訴人所有，且上訴人自認「於85 年5月間即已占有各該車位使用」（見原審卷第9 頁起訴狀事實及理由二之㈡），嗣於本院詢問上訴人「寫了協議書之後，車位有無交給你們使用？」，上訴人亦自認「車位已經點交上訴人，按照協議書約定交給上訴人使用。」（見本院卷第48頁背面筆錄），本院再次確認「現在車位有交給你們使用？」，上訴人亦稱：「被他們（指被上訴人）拿回去了。現在只有甲○○○的車位還在使用當中，」（見本院卷第62頁背面筆錄）；又「一開始車位是阿公（指被繼承人）在世時交給我們的，四個車位都是這樣。」（見本院卷第71頁背面筆錄），是系爭車位於被繼承人生前業已交付上訴人，其中甲○○○的車位還在使用當中，為上訴人所自認，有如前述，而系爭協議書只係就被繼承人生前交給上訴人使用之車位現狀所為確認，將系爭車位仍分歸由上訴人使用而已，並無關於該土地應有部分之比例及移轉協議，則上訴人何得就系爭協議書請求被上訴人辦理土地應有部分之移轉登記及其移轉之比例，並進而請求損害賠償，上訴人並未舉證以實其說。雖上訴人提出其他車位所有人之土地應有部分比例，以證明車位之土地應有部分，並不足以證明被上訴人負有移轉系爭車位土地之義務，被上訴人否認其有移轉及賠償之義務，非無可取。
九、綜上所述，上訴人主張「車位的土地持分沒有移轉，請求損害賠償」（見本院卷第49頁背面筆錄）；請求損害賠償依據「本來是要移轉持分給我們，但現在都已經移轉給張志仁，已經給付不能，所以請求損害賠償。」（見本院卷第82頁及背面筆錄）為不足採；被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於系爭協議書及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付上訴人丙○○、乙○○○、甲○○○各八十萬元、己○○○七十萬元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人擴張聲明部分，請求被上訴人應給付上訴人丙○○、甲○○○及乙○○○二十萬元，給付己○○○二十五萬元，亦為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述；至於上訴人依據鑑定結果擴張聲明，惟查其鑑定價格係包括土地及車位（空間）之價值，而上訴人僅請求土地應有部分不履行之損害賠償，其擴張聲明更非有據，併予敘明。
據上論結，本件上訴及擴張之訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。