臺灣高等法院民事判決 95年度家上易字第7號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 甲○○
之2複 代理人 余梅涓律師被 上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會
台北市榮民服務處法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊俊雄律師上列當事人間請求給付遺產事件，上訴人對於中華民國94年3月11日臺灣臺北地方法院93年度家訴字第101號第一審判決提起上訴，本院於95年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）50萬元及自起訴狀送達翌日起至給付日止依年利息百分之5計算之利息。
三、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：原審以「兵籍表」輕易排斥其他證物，上訴人之繼承權受到侵害，難謂公平。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：與原判決記載者相同。理 由
一、上訴人主張：訴外人徐長根於民國38年隨軍來台，終身未娶，於87年8月5日在台逝世，留有遺產新台幣（以下同）50萬元，刻由被上訴人保管中。上訴人丙○○及訴外人徐立新均係徐長根之胞弟，已依法於88年11月11日以書面向台灣士林地方法院對徐長根之遺產為繼承之表示（徐立新嗣於89 年10月3日去世），經該院以91年2月19日士院儀民明88聲繼39字第05381號函准予備查在案。上訴人丙○○檢具一切文件依規定請求被上訴人發還徐長根之全部遺產，詎被上訴人以93年1月19日北市榮輔字第0920010062號書函略謂上訴人之親屬姓名與徐長根生前註記資料不符，拒予發還遺產等。為此提起本件訴訟，請求被上訴人給付50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。
被上訴人對其係台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例」第68條所定徐長根之法定遺產管理人，及徐長根留有遺產50萬元等情不爭執。惟以依徐長根兵籍表記載其父為徐流雲，且依其兵籍表、自傳所載，其家中僅有徐長根與弟伏水兄弟二人，上訴人丙○○及徐立新均非徐長根之胞兄弟，上訴人所提聲請繼承文件，與諸多考證資料有間，上訴人無法證明其為徐長根之胞弟，被上訴人拒絕將故榮民徐長根之遺產交付上訴人，應為有理由等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
二、查本件被繼承人徐長根於民國87年8月5日在台逝世，留有遺產50萬元，被上訴人依兩岸人民關係條例第68條規定係徐長根之法定遺產管理人。上訴人丙○○及徐立新於88年11月11日以書面向台灣士林地方法院對徐長根之遺產為繼承之表示，經該院以91年2月19日士院儀民明88聲繼39字第05381號函准予備查。上訴人丙○○向被上訴人聲請發還徐長根遺產，經被上訴人以93年1月19日北市榮輔字第0920010062號書函復略謂上訴人所列親屬姓名與徐長根生前註記資料不符，歉難發還徐長根遺產，請循法律訴訟途徑確認繼承權等情，有上訴人提出之士林地院上開函、被上訴人上開函、徐長根戶籍謄本等可稽，並經本院調取士林法院上開案卷核閱無誤，且為兩造所不爭執，堪認為真正。
三、上訴人主張其為徐長根之繼承人，因向被上訴人聲請發還徐長根之遺產遭拒，爰訴請被上訴人給付50萬元並加計遲延利息。被上訴人則辯以上訴人未證明其係徐長根之繼承人，被上訴人自不得將徐長根之遺產交付上訴人等語。是本件所應審酌者，厥為上訴人是否係徐長根之繼承人，經查：
㈠、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正，兩岸人民關係條例第7條定有明文。又依本條例第7條規定推定為真正之文書，其實質上證據力，由法院或主管機關認定。文書內容與待證事實有關，且屬可信者，有實質上證據。推定為真正之文書，有反證事實證明其為不實者，不適用推定，同條例施行細則第9條亦有規定。又大陸地區人民依兩岸人民關係條例第66條規定為繼承之表示，法院所為准予備查之通知，屬非訟事件處理程序性質不生實體上之確定力。
㈡、
１、查大陸地區人民依兩岸人民關係條例第66條規定為繼承之表示，法院所為准予備查之通知，屬非訟事件處理程序性質，不生實體上之確定力，已如上述。是縱上訴人對徐長根之遺產向法院所為繼承之表示，業經士林法院准予備查，亦不生實體上之確定力，上訴人自不得依士林地院91年2月19日士院儀民明88聲繼39字第05381號准予備查函主張其為徐長根之繼承人。
２、次查被上訴人提出之江西省南昌市公證處（99）洪證台字第369號親屬關係公證書記載內容略以：「茲證明徐長根（男，0000年0月0日出生，1998年8月5日死亡，…），…其系親屬及旁系血親共有以下五人：父親：徐流雨，0000年00月0日出生…。母親：徐應氏，0000年0月0日出生…。哥哥：徐大老，0000年0月0日出生…。弟弟：徐立新，0000年0月00日出生…。丙○○，0000年00月00日出生…」，江西省南昌市公證處（2001）洪證台字第358號公證書記載內容：「經查，本公證處1999年9月1日為徐立新、丙○○出具的（99）洪證台字第369號親屬關係公證書中未寫明被繼承人徐長根的父親徐流雨的曾用名，現做如下補充：父親：徐流雨曾用名徐流兩（雲）」（見原審卷第22、28頁）。
而被上訴人提出之台北市後備司令部列管之徐長根兵籍表（經陸總部於61年4月12日完成校正補充）記載「徐長根民國
00 年0月0日生出生。父徐流雲，民前00年0月00日出生。母應氏，民前9年0月0日出生。弟徐伏水，民國00年00月00日生）」，另所附自傳亦載其父名流雲，母應氏，兄弟二人，其為長、弟名伏水（見原審卷第49-50頁），雖二者筆跡不同，惟所載徐長根家人情形一致。徐長根係民國38年自大陸來台，其時年已約19、20歲，對事理均應有相當之認知，縱其自傳等為他人代筆，亦應係依其陳述所製作，其所載徐長根家人情形，核諸經驗法則，應認與事實相符。上訴人丙○○係1939年即民國00年出生，若丙○○確係徐長根胞弟，徐長根應無不知之理，何以徐長根之自傳、兵籍表均無記載，是堪認上訴人提出之上開江西省南昌市公證處（99）洪證台字第369號親屬關係公證書記載丙○○係徐長根之弟之內容與事實不符。且上開親屬關係公證書記載徐長根父親為徐流雨，雖嗣於士林法院89年7月18日士院仁民明88聲繼字第39號通知上訴人補正後（見該卷第93頁），上訴人提出（2001）洪證台字第358號公證書補充謂「徐流雨曾用名徐流兩（雲）」，惟未有任何證明，是亦無從依此認上訴人係徐長根之胞弟。
３、上訴人所舉證人孔畢秀於原審證稱伊不知徐長根在大陸的親戚，係一位叫王部林的人通知伊前來法院作證等語（見原審卷第37頁）。證人王部林證稱伊未與徐長根去過他老家等語（見原審卷第69頁）。證人熊寶林雖有與徐長根同時出入境記錄（79.10.11出境、79.11.13入境；83.04.01出境、83.
05.03入境，見原審卷第112、86頁所附出入境資料），且其證稱與徐長根一起到大陸探親，見過丙○○等誥（見原審卷第68頁），惟亦無從證明丙○○係徐長根之胞弟。另上訴人提出之信函縱為真正，亦無從證明丙○○係徐長根之胞弟。
㈢、上訴人未能證明其為徐長根之胞弟，對徐長根之遺產自無繼承權，其請求被上訴人交付徐長根之遺產，自無所據，上訴人本件請求為無理由，應予駁回。
四、從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事第八庭
審判長法 官 吳景源
法 官 鄭威莉法 官 滕允潔正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日
書記官 黃麗玲