臺灣高等法院民事判決 95年度建上字第116號上 訴 人 台北縣政府文化局法定代理人 甲○○訴訟代理人 金學坪律師
王令冠律師被 上訴人 孫德鴻即孫德鴻建築師事務所訴訟代理人 黃虹霞律師上列當事人間因給付設計監造費事件，上訴人對於中華民國95年11月2日台灣板橋地方法院95年度建字第27號第一審判決提起上訴，本院於95年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰捌拾叁萬陸仟捌佰柒拾元本息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人前經公開比圖，獲得臺北縣立十三行博物館（下稱十三行博物館）之設計監造權，於民國（下同）87年11月3日與上訴人之前身即臺北縣立文化中心簽訂十三行博物館新建工程（下稱系爭工程）設計監造契約（下稱系爭契約），兩造並於89年間經中華民國仲裁協會88年仲聲孝字第108號仲裁判斷，確定上訴人應給付被上訴人設計監造報酬之計算標準與給付方式。迨系爭工程完工驗收後，上訴人雖依前述標準結算系爭工程之設計監造報酬總計為新臺幣（下同）1,202萬6,126元，惟上訴人僅支付其中之802萬7,144元，就其餘部分則未再付款，被上訴人爰依設計監造契約之法律關係，請求上訴人給付未付之報酬399萬8,982元，暨加計自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起算之法定遲延利息等情。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人對其上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：上訴人於88年6月間曾委託訴外人青島工程有限公司（下稱青島公司）對系爭工程坐落基地進行地質鑽探，當時即發現該處地下水位皆位在地表下2.5公尺附近，陣雨後會有地下水位相對上升之問題，故青島公司曾建議在進行基礎開挖施工時應採用水密性較佳之擋土壁、開挖面內之地下水應保持降低至開挖面以下，使開挖面保持乾燥較為適宜，惟被上訴人未依此建議，亦未至工地現場履勘，逕自規劃採用明挖工法，致施工單位於89年3月22日進行基礎試挖時，發生沙湧、坍方等現象而無法繼續施作，必須辦理第1次變更設計改採鋼板樁工法。由於此次變更設計業經臺灣省土木技師公會鑑定指出係被上訴人設計疏失所致，且系爭工程經變更設計後，「挖土方」、「原土回填」、「廢土運棄」等項目之追加金額合計201萬餘元，而全部追加工程預算更高達1,661萬5,895.38元，故上訴人自得依系爭契約第5條第2項規定，拒絕給付重行設計之費用37萬6,516元，並按增加工程費與原工程總價比例扣減設計監造費78萬5,596元，兩者合計116萬2,112元；又被上訴人於系爭工程變更設計時所為之單價分析有下列疏失，致上訴人與承包商議價過高而蒙受損失，上訴人亦得依系爭契約第5條第2項規定扣減設計監造費：⑴第1次變更設計之「集水坑支撐」項目經臺北市土木技師公會鑑定之合理價格為9萬元至12萬元間，惟被上訴人單價分析表所列每座「集水坑支撐」單價竟約13萬元，且「集水坑」面積僅為「污水處理池」面積約3分之1，被上訴人卻將「集水坑支撐」與「污水處理池支撐」編列相同價格，顯不合理而有高估之嫌。⑵第1次變更設計之「245kg/cm2預拌混凝土含搗築」項目中，混凝土配比改以爐石、飛灰代替部分水泥用量後，依臺北市土木技師公會鑑價結果，應可減省混凝土成本每立方公尺171元，惟被上訴人卻未覈實辦理追減。⑶第2次變更設計中，地坪及鋼樓梯由「貼墨綠色石英岩」變更為「貼燒面黑色花崗石」，單價由每平方公尺1,838元及2,324元提高為4,438元及5,023元，且高於臺北市土木技師公會鑑定之合理價格即每平方公尺3,900元至4,200元間，有藉材料變更浮列工程款之嫌。⑷第2次變更設計將「南美紅檜屋頂觀景平台」任意變更為「太平洋鐵木屋頂觀景平台」，每平方公尺單價追加304元，且追加後之單價亦高於臺北市土木技師公會鑑定之合理價格即每平方公尺4,367元至4,561元間，同有藉材料變更浮列工程款之嫌；另被上訴人於系爭工程第1次變更設計浮編追加「施工構台」1座單價約10萬餘元、於第2次變更設計浮編追加「抽地下水費」1式約21萬餘元，惟承包商就上述項目均未施作，被上訴人不但未督促承包商按圖施工，反而准予計價付款，顯然未盡監造責任，上訴人得依系爭契約第5條第1項及民法第544條規定予以扣罰；再者，被上訴人未依「各機關辦理公有建築物作業要點」第42點規定製作竣工結算書圖，而係由承包商為之，已違反其應負之法定監造義務，上訴人得依約予以扣罰；最末，被上訴人未依系爭契約第1條第2項第13款規定提出常設展示用之設計定案模型，而係以外型潦草、材質不佳並造成部分塌陷之比例模型代之，上訴人亦得依系爭契約第5條第1項及民法第492條規定予以扣款等語等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：被上訴人與上訴人之前身臺北縣立文化中心於87年11月3日就系爭工程之設計監造事宜簽訂系爭契約，並於89年間經中華民國仲裁協會88年仲聲孝字第108號仲裁判斷確定上訴人應給付被上訴人設計監造報酬之計算標準與給付方式，以及系爭工程完工驗收後，被上訴人依前述標準結算之設計監造報酬為1,202萬6,126元，且上訴人已支付802萬7,144元。
四、兩造爭執要旨：㈠系爭工程第一次變更設計是否可歸責於被上訴人？上訴人就被上訴人得請領之設計監造費得否予以扣罰？㈡如後附表所示各項被上訴人就其設計監造有無疏失？上訴人要求扣罰有無理由？茲分述之：
㈠系爭工程第一次設計錯誤，且可歸責於被上訴人，上訴人要求扣減1,162,112元並無不當：
本件被上訴人主張：本件基礎開挖方式係依建築法第13條規定複委託由結構技師專業設計；結構技師係參酌上訴人委託之地質鑽探公司之鑽探報告，及斟酌本件工程之經費不足，在無施工過程安全顧慮及地質狀況不確知之情形下，先以最省錢之明挖工法為基礎開挖方式……本件原明挖工法之設計無瑕疵，且係為上訴人之利益而為，其後之變更設計係因地質狀況與鑽探報告所示有間，且未致上訴人發生損失，上訴人不應扣罰云云：惟查；⒈按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或
滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」民法第492條、第493條分別定有明文。次按系爭契約第5條第1項約定：「乙方（即被上訴人）辦理本工程設計及監造工作，雖經甲方（即上訴人）同意，乙方應負法定之設計監造之責任」；系爭契約第5條第2項約定：「工程變更設計經公正單位鑑定係乙方（即被上訴人）設計錯誤『或』疏失所致，因而增加工程費者，其重行設計之費用，不得要求另外給付外，其因此所受之損失概由乙方負責，且應按增加工程費與原工程總價比例扣減其設計監造費」等語（見原審卷第26頁、第34頁）。
⒉查上訴人於88年間，委託青島公司，針對當時本工程預計
施作範圍區進行地質鑽探，該公司並於88年6月間完成地質鑽探報告，該報告記載略以：「肆、地下水位狀況；
4.1……根據鑽探期間對地下水位之觀測，發現基地地下水位於鑽探期間及之後之觀測期間，地下水位皆位於地表下2.5公尺附近，然而於觀測中發現在陣雨後，地下水位相對上升，故為考量暴雨過後地下水急遽上升對結構物安全所產生之危害，因此建議在進行基礎開挖施工時，除應採用水密性較佳之擋土壁外，開挖面內之地下水應保持降低至開挖面以下，使開挖面保持乾燥較為適宜。」、「玖、結論與建議：⒉在基礎的設計上，應特別留意的是本基地地下水位較高，基礎底部承受向上之上浮力……。」等語（見原審卷第166頁被證八），上訴人委託青島公司進行鑽探報告，其目的就是透過鑽探及監測後，得出之數據進行專業研判分析以供本案開挖施工、設計之參考，然被上訴人身為建築專業人士，不僅未依地質鑽探報告建議，亦未至工地現場履勘，逕自規劃採用不適合之明挖工法，致施工單位於89年3月22日進行基礎試挖時，發生沙湧、坍方等現象而無法繼續施作，而由台北縣政府緊急召開三次工程研討會，經台北縣政府顧問趙昌平教授指出，被上訴人所規劃之明挖工法不合理且有瑕疵，與會之學者專家遂共同研商採取追加預算方式，在建築物周圍加設鋼板樁，以阻絕地下水滲透，故系爭工程辦理第一次變更設計改採用鋼板樁工法。
⒊次查臺灣省土木技師公會針對本案第一次變更設計之責任
歸屬所作之鑑定報告略以：「鑑定結果⒉建築師據鑽探公司提供之意見，判斷開挖工法及設計，卻未從其大環境地形地物及地質鑽探報告地下水位檢討其適當與否？其有瑕疵」等語（見原審卷第25頁被證一），足見被上訴人設計監造系爭工程時，原採用之明挖工法確有瑕疵，嗣經臺灣省土木技師公會（九二）省土技字第0034號函補充說明以「二、本會鑑定結果有關該工程之瑕疵，係指建築師考量總工程預算之限制與工期緊迫選擇採用明挖工法，但因該工法並不適用於潮水高低差逾2.5公尺以上之近海砂質土壤，顯有瑕疵。」、「四、建築師原設計瑕疵採用明挖工法之設計監造費，建議依據委託建築師規劃設計契約書之規定扣除之。」等語（見原審卷第35頁被證二），益徵被上訴人就系爭工程開挖工法之規劃設計確有疏失，被上訴人實有違其專業規劃設計之職責，自不殆言。
⒋再查被上訴人原規劃設計基礎開挖採明挖式工法，其中「
挖土」項目之數量應已加計開挖邊坡等數量，迨變更設計改採鋼板樁擋土工法，按理應減少開挖邊坡數量，惟其變更追加「挖土方」數量，卻由原合約6,900立方公尺，變更追加為20,109立方公尺，為原合約數量之2.91倍；又相關項目之「原土回填」，數量則由原合約2,388立方公尺，變更追加為10,165立方公尺，係原合約之4.26倍，「廢土運棄」項目之數量由原合約4,500立方公尺，變更為9,932立方公尺，為原合約之2.21倍，以上各項變更追加合計達新台幣（下同）201萬餘元，此有審計部臺灣省臺北縣審計室（下稱北縣審計室）函可稽（見原審卷第111-114頁證六），因被上訴人變更設計開挖工法即導致追加工程預算達16,615,895.38元，被上訴人空言變更設計僅係支出上訴人原應支出之費用而已，沒有增加上訴人額外支出云云，顯與事實不符，被上訴人卸責之詞，委無足取。
⒌綜上，上訴人委託青島公司進行鑽探，其目的就是透過鑽
探及監測後，得出之數據進行專業研判分析以供本案開挖施工、設計之參考，然被上訴人身為建築專業人士，不僅未依地質鑽探報告建議，逕自規劃採用明挖工法，如被上訴人所言明挖工法適合施作，何以嗣後變更施作工法？且被上訴人自承係依瞎子摸象之方式，先依明挖方式施作，再按實際狀況，變更施作工法，全然忽視變更工法有追加預算、工期延誤等後果，足見被上訴人原設計有瑕疵，且被上訴人變更施作工法，亦導致追加工程預算達16,615,
895.38元，顯與被上訴人所言為上訴人利益、未造成上訴人損失云云不符，上訴人自得依系爭契約第5條第2項約定，拒絕給付重新設計之費用376,516元，並按增加工程費與原工程總價比例扣減設計監造費785,596元合計1,162,112元。
㈡如後附表所示各項被上訴人就其設計監造並無疏失，被上訴人要求扣罰共2,836,870元，尚屬無據：
茲依附表所示依序說明如次：
⒈關於附表編號1部分：
此部分上訴人抗辯，經台北市土木技師公會鑑定單價過高，依系爭契約書第5條，因設計疏失造成上訴人損失，應扣罰監造費137,546元云云，經查：上訴人與承包商於89年12月19日就「集水坑支撐」及「污水處理池支撐」項目所議定之單價為每座12萬9,015元等情，為兩造所不爭執，而依臺北市土木技師公會92年3月25日北土技字第9230295號鑑價報告書所示意見，固認為「集水坑支撐」等項目之價格以每座9萬元至12萬元為合理，惟該鑑價時點係在92年間，與被上訴人89年間之單價分析時隔2年有餘，能否憑以指摘被上訴人訪價未盡確實，已不無疑義；況「集水坑支撐」項目等每座議定單價為12萬9,015元，與鑑定價格12萬元僅相差9,015元，差異比例僅百分之7.5，參以鑑定報告所載「集水坑支撐」項目於各廠商間報價差異頗大之情形，實難憑上開些微差異即記被上訴人對此項目之單價分析有所疏，上訴人請求扣款137,546元，尚嫌無據。
⒉關於附表編號2、3部分：
上訴人抗辯此部分被上訴人未施作，應扣罰118,430元及246,353元云云：經查：
查系爭工程之承包商就系爭工程第1次變更設計之「施工構台」、第2次變更設計之「抽地下水」均未施作，而係以其他工法代替乙節，為兩造所不爭執，被上訴人准予計價付款雖有不當，惟經審計單位審核後，上訴人與承包商結算時業已將上開部分費用扣除，有兩造俱不爭執之臺北縣立十三行博物館92年10月27日北文十三字第0920005837號函影本在卷可稽，堪認上訴人並未遭受額外支出工程款之損害。此外，上訴人復未指明其所受損害之具體內容及金額，故上訴人抗辯其得依民法第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，請求被上訴人損害賠償而扣減監造報酬云云，即難成立。
⒊關於附表編號4部分：
上訴人與承包商於90年10月11日就「貼燒面黑色花崗石」項目所議定之單價為每平方公尺4,438.68元等情，為兩造所不爭執，而依臺北市土木技師公會前開鑑價報告所示意見，固認為「貼燒面黑色花崗石」項目之價格以每平方公尺3,900元至4,200元為合理，惟該鑑價時點係在92年間，與被上訴人90年間之單價分析時隔1年有餘，能否憑以指摘被上訴人訪價未盡確實，已不無疑義；況上訴人就「貼燒面黑色花崗石」項目每平方公尺議定單價為4,438.68元，與鑑定價格4,200元僅相差238.68元，差異比例僅百分之5.6，且前開鑑價報告所附訪價資料中，亦不乏每平方公尺5,700元、5,445元（訪價資料記載每才495元，依1平方公尺等於11才換算，每平方公尺為5,455元）不等之價格，故上訴人以該些微差距，抗辯被上訴人有藉材料變更浮列工程款要求扣罰378,000元，實不足採。
⒋關於附表編號5部分：此部分上訴人抗辯單價過高，要求
扣罰268,062元云云，上訴人與承包商於90年10月11日就「太平洋鐵木屋頂觀景平台」項目所議定之單價為每平方公尺4,671.49元等情，為兩造所不爭執，而依臺北市土木技師公會前開鑑價報告所示意見，固認為「太平洋鐵木屋頂觀景平台」項目之價格以每平方公尺4,367元至4,561元為合理，惟該鑑價時點係在92年間，與被上訴人90年之單價分析時隔1年有餘，能否憑以指摘被上訴人訪價未盡確實，已不無疑義；況上訴人就「太平洋鐵木屋頂觀景平台」項目每平方公尺議定單價為4,671.49元，與鑑定價格4,561元僅相差110.49元，差異比例僅百分之2.4，故上訴人以該些微差距，抗辯被上訴人有藉材料變更浮列工程款之嫌要求扣罰268,062元，亦不足採。
⒌關於附表編號6部分：
上訴人抗辯此部分單價過高，要求扣罰1,559,579元云云，查台北市土木技師公會前開鑑定報告固認為第1次變更設計之「245kg/cm2預拌混凝土含搗築」項目中，混凝土配比改以爐石、飛灰代替部分水泥用量後，應可減省混凝土成本每立方公尺171元，是該項目之合理價格應為每立方公尺1,352元至1,780元等情，惟該會嗣補充說明略以：
前開鑑定報告所稱之「245kg/cm2預拌混凝土」，係指「波特蘭高爐水泥IS-MS」第1型水泥而言，若以「波特蘭高爐水泥IS-MS」第2型水泥為鑑價基礎，則該項目之合理價格為每立方公尺1,730至2,158元，有兩造俱不爭執之臺北市土木技師公會92年12月12日北土技字第9231310號函影本在卷可稽。此外，依系爭工程89年4月25日第2次工程會議紀錄所載內容，可知上訴人在第1次變更設計前，於該次會議中即已同意被上訴人所提出之混凝土配比變更方案，並基於工期緊迫之考量，要求承包商先行動工，之後再補辦追加議價手續。而當時被上訴人所提出之變更方案，係採用「波特蘭高爐水泥IS-MS」第2型水泥之事實，亦據被上訴人提出其與承包商間關於混凝土配比送審事宜之聯絡便函、訪價資料、CNS國家標準等件影本在卷足憑。準此，本件關於被上訴人第1次變更設計之「245kg/cm2預拌混凝土含搗築」項目是否估價過高之疑義，自應以臺北市土木技師公會前開函文所載「波特蘭高爐水泥IS-MS」第2型水泥含搗築之價格即每立方公尺1,730至2,158元為比較基準，始為正確。又第1次變更設計之「245kg/cm2預拌混凝土含搗築」項目，其議價結果為2,159元乙節，復為兩造所不爭執，故在該議價結果僅高於市場行情1元之情況下，實難認被上訴人對此項目之單價分析有何疏失可言，上訴人要求扣罰1,559,579元尚乏依據。
⒍關於附表編號7部分：
上訴人以被上訴人未製作竣工結算書圖，要求扣罰32,400元云云，經查：
按公共工程竣工後，監造單位應儘速將其審核完成之竣工圖表及工程結算明細表等資料送請主辦工程機關審核，「公共工程驗收作業要點」第5條前段定有明文，復按就地澆置混凝土之各種混凝土工程，其竣工圖應由承包商提經監造者核可後交由業主保存；混凝土工程之驗收，承包商應提交竣工圖以便驗收者驗證，「結構混凝土施工規範」第1.1.6條、第19.1.4條第5款亦有規定。準此，「各機關辦理公有建築物作業要點」第42條關於「工程竣工後監工應將竣工圖、工程結算明細表送由主辦工程機關審核」之規定，並非指竣工圖表應由監造單位負責製作而言，尚包括承包商製作竣工圖表交由監造單位審核之情形在內，故上訴人抗辯系爭契約第3條第1項第6款關於系爭工程之竣工結算書圖應由承包商負責製作之約定抵觸「各機關辦理公有建築物作業要點」第42條規定云云，即有未合，況「各機關辦理公有建築物作業要點」僅為純粹對內生效之作業性行政規則，並未直接對外發生法規範效力（行政程序法第159條規定參照），系爭契約第3條第1項第6款約定縱有違反該要點亦非無效，被上訴人依此約定僅負監督承包商製作竣工結算書圖之責洵無不當，上訴人自不得扣除設計監造報酬。
⒎關於附表編號8部分：
上訴人抗辯被上訴人依約應交付之比例模型係常效之設計定案模型，而非被上訴人所交付之外型潦草，未詳列縮小比例，材質不佳並造成部分塌陷之比例模型，未合乎工程業界所謂「比例模型」。因此要求扣罰96,500元云云，經查：依系爭契約第1條第2項第13款約定，被上訴人於細部設計階段，固負有製作比例模型交付上訴人之義務，惟其目的應僅在於提供上訴人審核細部設計是否有誤而已，此觀該款規定：「細部設計包括繪製展示細部設計圖……比例模型……等，交付甲方審核」等文義自明，本件上訴人對於被上訴人曾在展示設計討論會中提出比例模型草模，並於展示設計定案後將比例模型交付上訴人之事實並不爭執，此外，復未舉出其在審核被上訴人細部設計時，被上訴人所提供之比例模型曾有礙於被上訴人審核之事證，茲系爭工程之細部設計階段早已完成，堪認被上訴人提供之比例模型應無不符系爭契約第1條第2項第13款規定之瑕疵存在。至於上訴人雖於88年9月20日委託被上訴人另行製作十三行博物館壓克力模型，惟該製作目的係供常設展示之用，為兩造俱不爭執，並有壓克力模型製作合約書及施作說明影本在卷可稽，與系爭契約所定比例模型之製作目的並不相同，自難以該壓克力模型之精緻度、完整性及使用材質，要求被上訴人於系爭工程細部設計階段所出具之比例模型，亦應達相同水準，故上訴人抗辯上開比例模型有瑕疵，其得依民法第492條規定予以扣款96,500元云云，應不足採。
五、綜上所述，上訴人經結算後應給付被上訴人之監造報酬為1,202萬6,126元，其僅支付802萬7,144元，尚有餘款399萬8,982元有爭議而未付，為兩造所不爭，上訴人抗辯系爭第一次變更設計可歸責於被上訴人，要求扣減1,162,112元，尚屬有據，應予准許，至於如附表所列各項，上訴人亦要求扣罰283萬6,780元，並非有據，不應准許。從而，被上訴人依系爭契約，求為判命上訴人給付283萬6,870元本息，為無不當，原審判決此部分被上訴人勝訴，核無不合，上訴論旨，仍執原詞，斤斤指摘原判決，此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。至於逾上開金額之部分，原審失察亦予准許，判決被上訴人勝訴，不無可議，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將此部分廢棄改判。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 15 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國永法 官 郭松濤正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 16 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。