臺灣高等法院民事判決 95年度建上字第118號上 訴 人 亞新工程顧問股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
甲○○尤英夫律師黃宗哲律師楊明廣律師上 一 人複 代理人 胡智忠律師被 上訴人 臺北市政府工務局新建工程處法定代理人 丙○○訴訟代理人 王如玄律師複 代理人 謝孟璇律師上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國95年10月25日臺灣臺北地方法院93年度建字第259號第一審判決提起上訴，本院於96年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒仟陸佰壹拾參萬玖仟壹佰肆拾貳元，及自民國九十六年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣貳仟伍佰參拾捌萬元或等值之國泰世華銀行可轉讓無記名定存單為被上訴人預供擔保後得假執行。
事實及理由
壹、程序部分：㈠被上訴人陳明其法定代理人已變更為丙○○，爰聲明承受訴
訟，有其提出之民事聲明狀一紙附卷可稽，核無不合，應予准許。
㈡按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基
礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255 條第1項第2款、第3 款分別定有明文。查上訴人於第一審訴之聲明為：⒈請求被上訴人就復興北路穿越松山機場地下道工程委託辦理營建管理及監造服務契約，達成增修合約條款之合意；⒉被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,335,650 元及自民國（下同）91年2月1日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；⒊被上訴人應給付上訴人17,913,579元，及自92年2月1日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；⒋被上訴人應給付上訴人18,841,621元，及自93年2月1日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；⒌被上訴人應給付上訴人21,463,728元，及自94年2月1日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。嗣上訴於本院，上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人自90年12月9日起至96年10月15日止之服務費，共計76,139,142元整，並自96年10月26日起至清償日止按年利率5%計算之利息（本院卷㈡第176頁）。關於上訴人金錢請求部分核屬擴張應受判決事項之聲明，其餘部分未據上訴人於上訴聲明請求，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人就「復興北路穿越松山機場地下道工程」（下稱系爭工程）委託上訴人辦理系爭工程之營建管理及監造服務，雙方訂有「復興北路穿越松山機場地下道工程委託辦理營建管理及監造服務契約」（下稱系爭契約）。依系爭契約第4條第1項所定系爭工程服務費以9330萬元（下稱固定金額）為準，且按全部工程結算總價之比例折算，但不得超過固定金額；系爭工程預估總價為45億元，工程結算總價係按工程發包之施工費及材料費二項竣工結算合計之金額；依系爭契約第1 條所示，監造服務之工程位置係自民族東路復興北路口起，向北沿復興北路以地下道方式穿越松山機場至濱江街口出地下道止（即機場段工程）；服務期限依系爭契約第3條約定為自契約成立生效日起至系爭工程全部完工驗收止。系爭工程於86年1 月26日開工，按系爭契約所定之施工期為1440天，原應於90年12月8 日前完工，但因南引道段之原規劃方案遭附近居民反對而一直未能定案，後經被上訴人指示，就可能受南引道段方案影響之機場段Ａ至Ｃ工作井予以停工，以待南引道段方案確定後再配合辦理變更設計。嗣後南引道段方案協調定案，上訴人並依被上訴人指示完成相關之變更設計，被上訴人與施工承包商亦已於91年10月8日就工程變更部分完成議價程序，並議定施工期限為132
2 天，原停工之Ａ至Ｃ工作井段遂於91年10月15日復工，工程變更部分亦於當日開始施工。因此，系爭契約規定之施工期限為1440天，原應於90年12月8日前完工，但至91年10月15日Ａ至Ｃ工作井復工時，已超出274天（不含免計工期日），另工程變更部分議定之施工期限為1322天，合計超出合約規定之施工期限共計1596天。為此，上訴人依照被上訴人核准監造計劃書內之用人計劃，調整人力配當追加擬定自91年1月起至96年9月止之預定時程與用人計劃，預估所需人月共為744.9 個人月，並經被上訴人於92年10月21日以北市工新工字第09262298900 號函核准在案，且系爭工程土木標的施工期限係至90年12月8 日止，故經設計變更後其延展工期亦應從90年12月9 日開始計算，是上訴人請求被上訴人追加給付因土木標變更設計而展延工期之營建管理暨監造服務費者，亦應從90年12月9日開始起算。今上訴人已經付出勞務，而被上訴人機關卻以固定金額即應包含全部之延長工期為由不願給付服務費，惟任何契約均有其締約之計算依據與客觀背景，系爭合約所定之固定金額，顯係依據締約當時所預估之1440天施工期為基數。否則，當時如能知悉爾後會多延長1596天，雙方顯然於契約中一定會有不同之計算。又系爭工程之南引道段因不可歸責上訴人之事由變更設計，導致機場段亦需變更設計，實已符合機關委託技術服務廠商評選及計費辦法（下稱系爭辦法）第19條第1項第1款於設計核准後須變更者之規定，且因系爭工程變更所增加之1596天施工期限，亦符合同條項第2款所謂超出契約規定施工期限之規定，上訴人得據系爭辦法第19條規定，請求被上訴人追加給付91年、92年之監造服務費用。且系爭契約所定固定金額係以系爭工程施工期限1440天為計算基礎，今系爭工程施工期限既因南引道段設計變更而需展延，則上訴人監造服務工作亦須配合另提供監造服務工作，如果亦包含於原契約所定之固定金額，則對上訴人而言顯失公平，故上訴人亦得主張根據情事變更原則，聲請法院為增加服務費用之給付。再者，被上訴人受領上訴人於延展工期監造服務工作之勞務給付，係欠缺法律上原因，被上訴人亦應將其所受領之利益，依不當得利之規定以償還價額之方式返還予上訴人。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人76,139,142元，並自96年10月26日起至清償日止按年利率5%計算之法定利息。㈢上訴人願供現金或等值之國泰世華銀行可轉讓無記名定存單為被上訴人供擔保後，請求准予假執行。
二、被上訴人則以：㈠情事變更原則係由法院依職權公平裁量增、減給付，只能請
求就已多做的部分，請求多付。但系爭工程有關延展之風險，既已明文標示在投標前之參選須知中且為上訴人所明知而接受，又由系爭契約第4 條明定含工程延展服務費金額之上限、第3條明定服務期限至工程全部完工驗收為止、第7條第
1 項暫停工作損失由上訴人吸收等約定可見，兩造於訂約時實已對訂約後因工程延展所生成本增加原因有所預料，是本件難認有情事變更原則之適用。
㈡系爭契約第3條明文約定關於上訴人服務期限為至系爭工程
全部完工驗收止，系爭工程除一般泛指之土木標外，尚有機電標、通風標等工程。即土木工程雖施作完畢，但若機電工程、通風工程等尚未施作完畢，則當然不等於系爭工程全部完工，就此另有系爭契約第4條第2項第6 款約定，況縱全部工程完工，亦不當然等於驗收完成，且一般巨額工程（二億元以上）完工後，從工程結算後尚須經過初驗、初驗之複驗、正驗、正驗之複驗等四道驗收程序，全部過程至合格止，縱使一切順利，亦需時約五個月，期間上訴人依約仍須參與監督施作廠商按驗收紀錄所載之缺點改善。故上訴人依系爭契約第3 條所負給付服務之期限，係至工程全部完工並完成驗收止，而非僅為系爭工程中土木標工程之施作期限，故上訴人以土木標契約原訂之施工期限1440天作為等同於系爭契約之履約期限，從而主張上訴人已有超越系爭契約範圍給付之說，顯屬混淆。又依系爭契約第4條第1項明定服務費以固定金額為上限，且明文包含工程延展之風險，依系爭契約第7條第1項約定明定暫停工作之損失不得要求補償，則上訴人仍以停工之事由以為主張之說，自又與系爭契約相違，而無足採。另上訴人知悉且同意系爭工程委託營建管理及監造服務參選須知之邀約文件內容，經審慎評估後填列投標總價，而該項投標總價經議價決標為契約總價後，自為雙方之合意內容，兩造任一方自不得違反合意事項，倘事前因上訴人自身估價作業漏失致遭受損失，應由其自行負責，斷無以推翻承諾而由被上訴人承擔之理。再者，依系爭契約第2 條第16項、第4條第1項等約定，可知該變更設計工程範圍既仍在上訴人依約所負之監造範圍內，則上訴人自無從以變更設計事，而為超越原契約約定費用之主張。綜上可知，依系爭契約第1條、第3條、第4條第1項、第4條第2項第6款、第7 條第1項約定，及投標參選須知第5條第6項、第9條、第11條第4項等規定可知，兩造訂約時已對訂約後一切工程延展風險有所規範，自非不可預料，而與情事變更要件不符。上訴人自不得將自身商業利害判斷錯誤所生之損失，轉要被上訴人負擔。退步言，縱認工期延展有情事變更之調整問題，然服務費金額有上限之事實，既為上訴人簽約時所得預料，故縱有情事變更之調整，然被上訴人所應給付之服務費至多也以按進度比例完工驗收後，將固定金額全部給付為上限，逾此範圍之金額，上訴人簽約時既明知無權請求，此自非當時所不可預料，而顯與情事變更之要件不符。
㈢本案縱有情事變更原則之適用，依系爭契約第4條第1項規定
亦非以服務成本加公費法計價。況被上訴人所稱之服務成本及公費，並未舉證以實其說且與市場行情不符，而不足採。又上訴人所援引之臺北聯絡線信義支線工程計劃監造服務契約之服務費用亦採固定金額法計，根本非用服務成本加公費法計算，且該契約後附之工作費明細表雖列於契約內，但其非被上訴人核定之範圍，而實係上訴人公司自行依約定之總包價固定金額編列湊足，其根本不是被上訴人給付監造費之依據，兩契約付款方式均係按工程進度逐期給付，與服務人月數量根本無關，雙方實無約定人月服務費率之必要。再者，兩契約互無關連，信義支線工程係採炸藥施工之山岳隧道及橋樑道路工程，而系爭契約之復北地下道工程為明挖覆蓋、支撐開挖及推進工法施工之車行地下道，二者性質規模實難相提並論，更無理由可謂二者應有相同之服務計價標準。況即便相類之工程，其締約條件與契約內容不一，自應以個別契約內容所訂之標準為準，豈能援用。
㈣系爭工程為複雜龐大的工程，有關服務費的計價，若以實做
實算計，承商舉證及業主審核的成本極高，故依工程實務及慣例，如系爭工程般複雜龐大工程的監造契約，極少約定以實做實算方式計價。況上訴人所稱之實支薪資等金額，亦僅空言主張，未舉證以實其說。就此上訴人雖謂因事涉業務機密，而要求以會計師簽證之查核報告，或僅提予法院，而勿允予被上訴人閱卷等方式替代，惟此顯侵害被上訴人之訴訟權益，且無助真實發現，亦無法掩蓋上訴人未盡舉證責任之瑕疵，而不可採。況會計師之查核報告，係以上訴人公司之總營收支為對象做查核，而上訴人承攬工程案件甚多，查核報告自不會區別查核，何部分之費用支出係用於系爭工程，故此替代方案亦無助實情之釐清。
㈤在南引道段出口變更（第六次變更設計）定案前，原預訂完
工日期（施工期限末日）90年12月8 日業經上訴人進行第一次展延合約竣工期限檢討，而展延至91年4 月11日，計增加48日，並經被上訴人核定在案，而依系爭契約第3、4條規定，此工程展延仍在上訴人服務之範圍內。又在增加上開48日工期經被上訴人正式核定後，因當時南引道段出入口位置因居民抗爭尚未定案，被上訴人曾請上訴人督商將「Ｃ工作井以南」暫停施作，並請上訴人辦理「Ｃ工作井以北」之重新修正工期檢討事。經上訴人檢討後，認定「Ｃ工作井以北」之預定完工日期，較第一次延展工期後，還要再增加559 日（其中延展工期為552日，免計工期7日），而為93年3 月10日。就此，依系爭契約第3、4條規定，此延長工期均仍在上訴人約定服務範圍內。因此，縱無南引道出口位置變更事（第六次變更設計），系爭工程的施工期限至少也會延長607天。而上開607 天的延長，與南引道出口位置變更事無因果關係。從而，上訴人於本案中將施工工期預計展延的1596天全部歸責於南引道出口位置變更事之說實屬混淆。因此就上訴人主張因南引道出口位置變更導致之工期展延時間，至少應先扣除607日，即至多為989日。又系爭工程在89年7 月18日，ＡＢ工作井段，即因配合南引道出口位置更改變更設計而停工。後於91年3 月14日，ＢＣ工作井段亦停工，後至91年10月15日ＡＢ、ＢＣ工程井段全部復工。而此停工期間均在93年3 月10日以前，因其均包含在系爭契約之服務給付範圍內，尚可不另扣除或折減。若認上訴人主張之工期展延期間不應扣除607 天，則上開停工期間該部分工程既未施作，則監造服務之需求及給付自遠較施工期時為低，當然有減少支出，而應予扣減。
㈥縱認系爭工程之變更延展事，全係因民眾抗爭所致，而不可
歸責於上訴人，而有情事變更原則之適用，惟該變更延展事之發生同亦不可歸責於被上訴人，上訴人縱可認因此而受有損失，惟被上訴人卻並未因此而獲得利益，則依上訴人之主張，係全要將工程變更延展事所生之不利益，全由被上訴人負擔，此自無足採。從而，就不可歸責於兩造之風險，自應由兩造平均分擔，以符事理之平。
㈦系爭契約第4條第1項明定，監造服務費是以固定金額乘以工
程結算總價與45億元之比例計算，且最多不得超過固定金額，而如前述，系爭工程分為土木標、機電標、通風標三部分分別發包。其中土木標最新之修正後契約總價為38億8464萬2148元；機電標最新之修正後契約總價為8058萬8040元；通風標之契約總價為5600萬元，三部分之最新契約總價共計40億2123萬188 元，所以依系爭契約第4條第1項，監造服務費尚應再乘以契約總價與40億2123萬188元及45億元之比例（即0.8936）。
㈧系爭工程之土木標原工期為1440天，然土木標完工後，尚有
機電標須於土木標完工後90天完工，而此亦為上訴人依系爭契約應給付之監造服務範圍，故依原約之監造服務給付時期至少應以1530天計。
㈨若認本件有情事變更原則適用，且認其範圍可逾契約固定金
額之上限，則93年3 月10日以前之部分，因含於第一、二次工期展延之607天中，故此部分為0元；93年3 月10日以後之部分，至多可能追加之全部監造費為2694萬6535元（00000000×0.8936÷1530天×989天×0.5）。㈩上訴人請求權之一為承攬報酬請求權，惟依民法第127條第7
款規定，承攬報酬之請求權時效為2年。而依民法第133條規定，時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立，即視為不中斷。而本件上訴人係於92年6月5日聲請調解，惟於92年12月19日確立調解不成立，故原來因為聲請調解而中斷之時效即視為不中斷，然上訴人於93年8月3日方起訴，則就91年8月2日以前之承攬報酬債權，縱果存在，亦已逾2 年時效等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人自90年12月9 日起至96年10月15日止之服務費，共計76,139,142元，並自96年10月26日起至清償日止按年利率5%計算之法定利息。㈢上訴人願供現金或等值之國泰世華銀行可轉讓無記名定存單為被上訴人供擔保後，請求准予假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠就上訴人承辦復興北路穿越松山機場地下道工程之營建管理
及監造工作，兩造於84年12月8 日協議簽訂復興北路穿越松山機場地下道工程委託辦理營建管理及監造服務契約，系爭工程於86年1 月20日開工，系爭工程土木標原訂之施工期限為1440天，原訂於90年12月8 日前完工，但後因數次變更設計，並辦理部分停工，第一階段工期於96年3 月31日完工，第二階段工期於96年10月15日完工㈡自原訂工期90年12月8 日以後展延之工期共計1746天（含機
場Ａ—Ｃ段91年10月15日復工前274 天，與復工後1472天）。
㈢最新（土木標第十次變更設計後）之工程結算總價為4,085,983,966元。
㈣被上訴人所提原證1至14、16、19、20、22至36、41至43號、上證3至17號，形式真正不爭執。
五、依據96年10月24日兩造之陳報狀（本院卷㈡第131至135頁），同意本件爭點為：
㈠系爭契約有無違反民法第247條之1等規定而無效之情事？㈡本件有無情事變更原則之適用？㈢本件如有情事變更原則之適用，上訴人得請求之金額為何？
六、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1定有明文。又依據民法債編施行法第17 條規定，前開規定於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之。次按88年4 月21日民法債編增訂民法第247條之1規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2 款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年台上字第2336號判決意旨參照）。
㈠查兩造於84年12月8 日簽訂復興北路穿越松山機場地下道工
程委託辦理營建管理及監造服務契約（系爭契約），系爭契約內關於契約責任、罰責、暫停工作、終止契約及效果、通則、補充協議及效力之條款，核與兩造於88年間簽訂「臺北聯絡線信義支線工程計畫監造服務契約」之條款內容相近（原審卷㈠第67至80頁）。上訴人主張系爭契約為被上訴人單方面所制訂，且出自於預定用於同類型之工程契約範本，其性質屬定型化契約，堪可認定。
㈡系爭契約第4條第1項約定：「本工程服務費（含協力顧問、
保險、稅捐及工程延展等一切費用）以新台幣玖仟參佰參拾萬元整（以下稱固定金額）為基準，且按全部工程結算總價與本工程預估總價之比例折算，但不得超過固定金額，本工程預估總價為新台幣四十五億元，工程結算總價係按工程發包之施工費及材料費（不含甲方供給材料之運什費，以下均同）二項竣工結算（含變更設計之追加減帳）合計之金額。」（原審卷㈠第22頁）。前開條款係約定系爭工程服務費之上限金額及計算比例，變更設計之追加減帳並包含於內。其中關於變更設計之追加減帳是否受上限金額之限制而不合理，尚難一概而論，至有關延長工期，系爭契約於第7 條另有約定。是以，上訴人主張系爭契約第4條第1項約定服務費以9330萬元之固定金額為上限，且約定含變更設計之追加減帳，係將延長工期及變更設計之風險全歸由上訴人承擔，係違反民法第247條之1第1、2款規定免除或減輕預定契約之條款之當事人責任，及加重他方當事人之責任，尚非可採。
㈢系爭契約第7條第1項約定：「甲方（按即被上訴人）由於工
程計畫執行之考量，得在十日前以書面通知乙方暫停本契約全部或一部分之服務。乙方由於前項暫停工作而發生之損失應自行吸收，不得向甲方要求補償。」（原審卷㈠第27頁）。前開條款約定停工之損失一概由上訴人負擔，未設有停工期限或負擔金額之限制，又併參照第8條第1項第3款約定：
工程計畫變更或停止得由被上訴人通知終止契約。上訴人尚不得因工程停工期間超出伊得負擔之範圍而表示終止契約，顯不符衡平原則。且上訴人多次因停工導致工期延展超出契約規定施工期限，請求追加費用而進行調解、請求提交仲裁，均遭被上訴人予以拒絕，有兩造91年12月19日會議、調解不成立證明書、被上訴人93年3月24日北市工新工第00000000000號函在卷可稽（原審卷㈠第39至44頁），上訴人無磋商變更契約約定之餘地。是以，上訴人主張第7條第1項約定停工風險由上訴人負擔，係違反民法第247條之1第1、2款規定，免除或減輕預定契約之條款之當事人責任及加重他方當事人之責任等語，為有理由。從而，系爭契約第7條第1項違反民法第247條之1第1、2款規定，應認該約定為無效。㈣系爭契約第8條第3款約定：「因本工程計畫變更或停止，得
由甲方通知終止之。」、第9條第2項第1 款約定：「本契約因前條第1項前2款事由終止時，除乙方已領之服務費外，乙方拋棄終止契約前依本契約約定執行服務工作未領之服務費及其他任何損失賠償請求權。」（原審卷㈠第27、28頁）。
前開約定係關於終止契約及終止後之效果，惟查本件爭點上訴人請求監造服務費有無理由，未涉及契約終止及終止後之損害賠償，既與本件爭點無涉，則上訴人主張系爭契約第8條約定被上訴人可因工程計畫執行之考量而暫停施工，甚或遇有工程工程計畫變更或停止、或不可抗力之事故，亦可單方終止契約，係違反民法第247條之1第1、2款規定，契約第9條第2項約定上訴人拋棄終止契約依契約所定執行服務工作未領服務費及其他任何損失賠償請求權，係違反民法第247條之1第3款規定等語，爰不予以論斷。
㈤綜上，系爭契約第7條第1項違反民法第247條之1第1、2款規定，該約定為無效。
七、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2定有明文。所謂情事變更，係指法律行為成立當時為其行為之環境或基礎之情況有所變動而言；應斟酌是否具備因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，依其原有效果顯失公平之要件（最高法院88年台上字第2693號、85年台上字第482 號判決意旨參照）。
㈠查兩造於84年12月8 日簽訂系爭契約，就復興北路穿越松山
機場地下道工程委託上訴人辦理該工程之營建管理及監造服務，系爭契約第3 條約定：「服務期限自契約成立生效日起至本工程全部完工驗收止」。又查，上訴人參與系爭工程投標所參照被上訴人公告之「參選須知」第5條第6款載以：「預定進度：本工程預定於八十五年一月發包，預估工期約四十三個月（不含星期假日和國定假日），惟本工程服務工作應至本工程完工驗收為止，參選技術顧問機構應考量工程展延之風險並就此服務期間之人力配置提出預擬用人計畫。」（原審卷㈠第46頁）。且查，被上訴人將系爭工程之土木標部分交由訴外人大陸工程股份有限公司、鐵建建設株式會社（以下合稱大陸工程公司等）承攬施工所預計之工期係自86年1 月20日開工日起不論晴雨1440日完工，有被上訴人開工報核表、被上訴人與訴外人大陸工程公司等之間85年8 月31日復興北路穿越松山機場地下道工程合約在卷可稽（原審卷㈠第127至132頁）。由上可知，上訴人於投標及簽約時已知其提供管理及監造服務期間係至工程全部完工驗收，而系爭工程可得預期之完工驗收期間約為43個月（即1290天），或1440日。
㈡系爭工程土木標工程契約係於85年8 月31簽訂，原訂之施工
期限為1440天，原訂於90年12月8 日前完工，但後因數次變更設計，並辦理部分停工，第一階段工期於96年3 月31日完工，第二階段工期於96年10月15日完工。自原訂工期90年12月8 日以後展延之工期共計1746天（含機場Ａ—Ｃ段91年10月15日復工前274 天，與復工後1472天），迄今辦理11次變更設計，為兩造不爭執之事實（本院卷㈡第207 頁）。查兩造於91年12月19日就研商系爭工程施工期限延長上訴人請求追加監造及相關費用乙節召開會議，會議記錄第2 點記載略以：系爭工程土木標因民眾抗爭南引道標出入口位置，為避免浪費公帑，Ａ至Ｃ工作井段分段停工，並配合調整線型而辦理變更設計，嗣經檢討核定工期需展延1322天，預定至96年4 月16日完工，致服務延長期限乙節，係屬不可抗力因素，非因上訴人服務不當或過失所致。有該會議紀錄在卷可稽（原審卷㈠第39至40頁）。是以，系爭工程土木標施工期限原訂1440日，因民眾抗爭而停工，導致工期展延計1746日，為此，上訴人給付監造服務之期間亦須延長，方能符合契約所約定服務期限至工程完工驗收日止之本旨。前開停工而展延之工期為原訂工期之一倍以上，係因不可歸責於兩造之事由，致情事變更，且非兩造契約成立當時所得預料，可以認定。
㈢詳閱系爭契約全文，系爭契約第7條第1項約定：「甲方（被
上訴人）由於工程計畫執行之考量，得在十日前以書面通知乙方（上訴人）暫停本契約全部或一部分之服務。乙方由於前項暫停工作而發生之損失應自行吸收，不得向甲方要求補償。」，第8條第3款復約定：「本契約得因本工程計畫變更或停止，由甲方通知終止之」。可知系爭契約就工程停工及延展之效果等節，係約定停工所生損失全歸由上訴人負擔，且約定終止事由僅得由被上訴人行使終止權，無約定上訴人之終止權利。
㈣綜上，系爭工程因不可歸責於當事人之事由停工而展延工期
一倍以上，非兩造於立約當時所得預料，上訴人為此延長履約期限，且依據系爭契約原有效果，上訴人受契約限制無權利可得行使，而關於停工而延長履約期限所生損害全歸由上訴人自行負擔，於客觀交易秩序顯然有失公平，違背衡平原則。揆諸首揭說明，上訴人主張系爭契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依原有效果對上訴人顯失公平，應適用情事變更原則增加其給付，為有理由。
八、按因情事變更而增、減其給付或變更其他原有之效果，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益，及其他實際情形，為公平之裁量（最高法院94年台上字第898號判決、85年台上字第866號判決意旨參照）。經查：
㈠兩造不爭執土木標第10次變更設計後之工程結算總價為4,08
5,983,966元，追加工程部分金額將近10億元（本院卷㈡第207頁），而追加工程所致監造服務費之追加，係為系爭契約第4 條：「本工程服務費（含協力顧問、保險、稅捐及工程延展等一切費用）以新台幣玖仟參佰參拾萬元整（以下稱固定金額）為基準，且按全部工程結算總價與本工程預估總價之比例折算，但不得超過固定金額，本工程預估總價為新台幣四十五億元，工程結算總價係按工程發包之施工費及材料費（不含甲方供給材料之運什費，以下均同）二項竣工結算（含變更設計之追加減帳）合計之金額」所規範之內容。
㈡另查，雖系爭契約第4條第1項約定服務費係以全部工程結算
總價與工程預估總價之比例折算，惟觀諸系爭契約第3 條約定服務期限自契約成立生效日起至本工程全部完工驗收止，第4條第2項約定付款辦法係隨土木（主體工程）標發包開工、土木標施工進度各達25%、50%、75%、100% 程度，及全部工程（含土木、機電等標）完工驗收後，給付各期服務費。可知本件服務費之給付與工期之長短有絕對之關係，又被上訴人未立證證明其有依系爭契約第7 條之約定通知上訴人暫停契約全部或一部分之服務，是以，土木標工程停工而展延工期，必然導致被上訴人因時間增加成本。上訴人主張以契約固定金額乘以原始合約總金額（含土木標、機電、通風標之合約金額）與工程總預算金額之比例，再乘以兩造不爭執追加工程天數1746天與原工程合約天數1530天（為土木標原訂工期1440天加上機電標原訂工期之90天）之比例，計算式為：00000000×（0000000000÷0000000000）×（1746÷1530）＝00000000。前開算式以兩造間系爭契約第4 條服務費計算方式為基礎，原合約金額均不變動，而僅以工期延長之比例為唯一變數，尚可反應工期延長所致服務費增加之數額。
㈢綜上，茲審酌系爭工程土木標原訂施工期限為1440天，原訂
於90年12月8日前完工，惟因變更設計自原訂工期90年12月8日以後展延之工期，即自90年12月9 日至96年10月15日止計1746天，兩造不爭執，本件工程之工期展延一倍以上，且經11次變更設計，致上訴人提供監造服務時間及服務內容均為增加，及兩造因情事變更所受之損失及其他實際情形，上訴人因情事變更請求增加系爭工程服務費76,139,142元，為有理由，應予准許。
九、按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。次按所謂技師，係泛指從事一切工程設計、監督之人，非以依技師法規定取得技師證書之人為限。查上訴人受委託之服務範圍為：決標後覆核原編列預算是否有疏漏、施工時檢討設計疑義、審查承包商提出之工程施工計畫並監督承包商執行、全程監督本工程安全監測作業、執行工程檢驗並審查材料樣品、編報監工日報、週報、月報提送予被上訴人、協調本工程各標工程間施工配合、辦理竣工結算驗收事宜、其他被上訴人交辦與本工程營建管理及監造有關事項，此觀系爭契約第2條約定即明，核屬從事工程設計、監督之人，故上訴人之報酬請求權應有上開短期時效規定之適用。又民法第548 條規定受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。經查，依系爭契約第3 條約定上訴人給付服務期限應至系爭工程全部完工驗收止，而系爭工程係於96年10月17日完工（本院卷㈡第137 頁），上訴人係於93年8月3日起訴，尚未罹於短期消滅時效。被上訴人辯以上訴人於91年8月2日前之承攬報酬請求權已罹於時效云云，為不可採。
十、系爭契約第7條第1項約定工程停工所致損失全由上訴人負擔，係違反民法第247條之1第1、2款規定應為無效。上訴人主張系爭工程停工而展延工期1746日，為系爭契約成立後情事變更，非當時所得預料，且依原有效果對上訴人顯失公平，應適用情事變更原則增加其給付，為有理由。上訴人得請求被上訴人給付76,139,142元，及自上訴人96年10月24日民事變更訴之聲明狀送達翌日（本院卷㈡第137頁、第151頁），亦即96年10月26日起至清償日止按年利率5%計算之利息。前開上訴人依據情事變更原則請求增加給付既已准許，其另外以委任關係請求同一給付，即不再予以論述。
十一、被上訴人下列抗辯，為不可採：㈠系爭契約固有約定服務期限為至系爭工程全部完工並完成驗
收，且約定停工所致損失由上訴人負擔。然系爭工程因不可歸責於兩造之事由停工且變更設計達11次，工期延展日數為原訂工期之一倍以上，上訴人提供監造服務期間亦因此延長，顯然非兩造締約時所得預期，而停工所致損失全約定由上訴人負擔顯有失公平，詳前述。被上訴人辯稱契約對工期延展風險已有規範，自非不可預料，而無情事變更之適用云云，為不可採。
㈡上訴人提供監造服務之內容除契約約定所示以外，仍應考量
提供服務期間長短之因素，縱兩造間監造服務費訂有上限金額，並以工程總價之比例結算，惟本件爭點即係就不可預料之工期延長情事應於計算服務費時予以合理考量，故上訴人得請求增加給付，詳前述理由六、七。被上訴人辯稱監造服務費定有固定金額，且依工程總價之比例結算，與工期無關係云云，亦非可採。
㈢系爭契約第4條第1項原就服務費給付之標準係以工程結算總
價與工程預估總價之比例結算，本非如土木標工程係以實做數量計價（原審卷㈠第128 頁反面），且被上訴人未立證證明其曾通知上訴人暫停契約全部或一部分之服務，其辯稱上訴人於展延工期中之停工期間所提供之服務質、量，不能等同原訂工期期間內之服務云云，不足可採。
㈣系爭契約約定服務費以工程結算比例總價與45億元之比例計
算，且不得超過9330萬元為上限。前開計算方式僅考量工程實際結算金額與工程預估金額之比例，未能反應工期延長對於上訴人增加提供服務應得之服務費，而本件既已認定因停工而展延工期，依據原契約原有效果對上訴人顯失公平，則上訴人請求增加給付之範圍自不受固定金額之限制。是以，被上訴人辯稱若有情事變更原則之適用，亦應以固定金額9330萬元為上限云云，即非可採。
十二、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付76,139,142元，及自96年10月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
十三、上訴人陳明願供擔保為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
十四、本院於96年10月30日以院信民廉字第0960012669號函詢訴外人大陸工程股份有限公司查明事項（本院卷㈡第147至148頁）其中第⒈、⒉點關於有無變更設計及次數，係為兩造不爭執之事實（本院卷㈡第207 頁）；系爭契約於成立後，工程土木標施工期限原訂1440日，因民眾抗爭而停工，導致工期展延1746日為原訂工期之一倍以上，係不可歸責於兩造之事由，有情事變更，非當時所得預料，業依卷證資料認定之，詳前述理由七，亦即查明事項第⒊及⒌點；查明事項第⒍、⒎點關於上訴人工作內容部分，核與本件判斷無關；查明事項第⒋點關於是否追加施工費用，非本件因情事變更原則請求增加給付之參考事項，併此說明。
十五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。