臺灣高等法院民事判決 95年度建上字第111號上 訴 人 成傑營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝恩華律師被 上訴 人 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉龍飛律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年 8月31日臺灣士林地方法院94年度建字第57號第一審判決提起上訴，本院於95年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」，民事訴訟法第 170條定有明文，即當事人之法定代理人代理權消滅者，應由有代理權之人承受訴訟。本件被上訴人之法定代理人已於民國96年6月1日由查振東變更為乙○○，有國防部96年6月4日選返字第0960007691號函、附件即調職名冊在卷可參，茲據乙○○聲明承受訴訟（見本院卷第128-131頁），核無不合，應予准許。
另按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述
者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審依民法第100條、第213條第２項之規定請求履約保證金之損失243,600元（見原審卷㈠第9、164頁）， 於本院依民法第233條第１項之規定請求利息損失191,835元（見本院卷第63頁），然上訴人於原審已陳述此部分之損失乃「因被告（被上訴人）停止施工，且無故扣住上開金額，故被告（被上訴人）未能於停止履約日或約定完工日返還，而對此扣留履約保證金所生實際返還日至應返還日止之利息依法應賠償原告（上訴人）‧‧‧」在卷（見原審卷㈠第163頁）， 是上訴人已陳述該部分之原因事實，於本院改依民法第233條第1項之規定請求履約保證金之利息損失191,835元， 乃不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，依上開規定，非為訴之變更或追加。
乙、實體方面：上訴人起訴主張：伊於90年8月7日經招標程序，以新臺幣（下
同）2億4,360萬元標得被上訴人（改制前為聯勤總部營產工程署）花蓮南美崙「AR－NML 營區整建工程」案（下稱系爭工程），訂有工程採購契約（下稱系爭契約），約定工期為 510個日曆天（90年9月10日開工，92年1月29日完工）。伊施工至91年4月間， 被上訴人認系爭工程設計有誤，欲為變更設計，於同年月30日令伊就系爭工程部分停工，伊就其餘工程於92年1月8日完工，並於92年1月15日查驗完成；被上訴人就停工部分遲未完成變更設計，先於92年4月8日要求伊於92年1月9日就系爭工程全部停工； 迄於同年5月16日完成系爭工程變更設計及議價程序後，於翌日令伊復工。前揭停工期間達 382個日曆天（91年4月30日起至92年5月17日），伊於92年10月20日完成所有工程，並經被上訴人查驗完工。系爭工程因前揭停工事由，工期較原約定者逾292個日曆天， 屬可歸責於被上訴人變更設計所致，伊因而受有溢增工程成本574,078元、 延展工期溢增工程費用5,946,181元（包括假設工程費928,221元、勞工安全衛生費1,748,054元、工程管理費3,046,443元、工程保險費用223,463元）、履約保證金之利息243,600元、水、電施作造成之工作物（工程延遲保管責任損失）1,688,673元 等損失，合計8,452,532元。 爰依系爭契約第20條第4款之約定民法第100條、第213條第2項、第179條之規定， 求為判決命被上訴人給付8,452,532元 及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決駁回上訴人後開第二項部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人6,138,016元 及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
（上訴人就敗訴部分中之2,314,516元〔8,452,532-6,138,016＝2,314,516〕，因未提起上訴而告敗訴確定）。
被上訴人則以：上訴人以2億4,360萬元標得系爭工程後，兩造
於90年8月31日簽訂系爭契約，約定90年9月10日開工，並自開工日起510日曆天完工。 嗣監造建築師發現其於施工Ｉ棟建築時，後方與鄰地落差過大且土層鬆軟，倘續施工必造成崩塌，遂建議為部分工程變更設計（即擋土牆變更設計施工案，下稱變更設計案），除未課上訴人遲延罰款外，並經其同意依「限制性招標」方式，以980萬元 之工程款另核予工期，仍交上訴人施作，至系爭工程其餘部分之施工，與變更設計案無關。嗣兩造同意於92年10月20日就系爭工程完工驗結，伊並依系爭契約給付系爭工程款（含變更設計案之工程款）。上訴人所提各節，伊均已依約履行，並無可歸責於伊之事由存在，且變更設計案就系爭工程工期無何影響， 伊亦已計價980萬元給付完畢，縱認尚有紛爭，上訴人之請求亦已逾時效，其請求洵屬無據等語，資為抗辯。
於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠系爭工程由上訴人以2億4,360萬元決標得標，兩造於90年8
月31日簽訂系爭契約，約定開工日期為90年9月10日， 並自開工之日起510日曆天完工。
㈡系爭工程I棟部分因變更設計而於91年4月30日停工，另依「
限制性招標方式」，以980萬元之工程款， 仍將變更設計案交由上訴人施作，於92年5月17日復工。
㈢系爭工程於92年10月20日完工，被上訴人已依系爭契約給付
系爭工程承攬報酬2億4,360萬元及變更設計施工案之工程款980萬元。
查上訴人於原審請求被上訴人賠償之範圍為 ㈠ 溢增工程成本
574,078元、㈡延展工期溢增工程費用5,946,181元（包括假設工程費928,221元、勞工安全衛生費1,748,054元、工程管理費3,046,443元、工程保險費用223,463元）、㈢履約保證金之利息243,600元、㈣ 水、電施作造成之工作物（工程延遲保管責任損失）1,688,673元等損失，合計8,452,532元。於本院請求被上訴人賠償之範圍為㈠ 延展工期溢增工程費用5,946,181元（包括假設工程費928,221元、勞工安全衛生費1,748,054元、工程管理費3,046,443元、工程保險費用223,463元）、㈡履約保證金之利息191,835元等損失（見本院卷第61-64頁），即上訴人就原審請求敗訴部分之溢增工程成本574,078元、 水、電施作造成之工作物（工程延遲保管責任損失） 1,688,673元等損失，於本院不再請求；另就履約保證金之利息損失，於原審、本院請求之金額依序為243,600、191,835元，就此敗訴部分之51,765元（243,600-191,835＝51,765）， 亦不再請求。是本院審理範圍僅為 ㈠延展工期溢增工程費用5,946,181元（包括假設工程費928,221元、勞工安全衛生費1,748,054元、工程管理費3,046,443元、工程保險費用223,463元）、㈡履約保證金之利息191,835元，上訴人之請求是否有據， 茲分述如下：
㈠上訴人主張系爭契約約定之工期原為510個日曆天， 因被上
訴人原設計錯誤有變更設計之必要， 又不當將工期延展292個日曆天，上訴人依系爭契約第9條第7項第1款之約定， 在工程完成全部驗收前，負有保管之責，因此所溢增工程費用損失5,946,181元（含假設工程費928,221元、勞工安全衛生費1,748,054元、 工程管理費3,046,443元、 工程保險費用223,463元），另系爭契約約定之工期為開工後510個工作天完工，則履約保證金609萬元至遲應於92年2月20日退還上訴人，然系爭工程因可歸責於被上訴人事由，致實際完工日為92年10月20日，計延遲230個工作天， 上訴人受有利息損失191,835元（按依上訴人之計算式，此金額應為191,877元〔6,090,000×0.05×230÷365＝191,876.7，元以下四捨五入為1,911,877〕，然上訴人僅請求191,835元），上訴人所受上開損失，前者系爭契約第20條第4項之約定、 後者依民法第233條第1項之規定，均應由被上訴人賠償云云。被上訴人則辯稱上訴人之請求於法無據，縱屬有據，亦已罹於時效，其為時效抗辯等語。
㈡查系爭契約第７條開工日期雖係空白，然系爭契約簽約日為
90年8月31日（見原審卷第24頁）， 則系爭工程至遲應於90年9月10日開工，兩造就系爭工程開工日為90年9月10日一節亦不爭執（見原審卷第6頁、本院卷第162頁），是系爭工程之開工日確為90年9月10日， 殆無疑義。上訴人雖主張系爭工程自90年9月10日開工，經510個日曆天，完工日為92年1月29日云云。 惟系爭契約第7條第1項、第2項、第5項第1款之⑷、第2款約定：「㈠履約期限：□乙方（上訴人） 應於中華民國九十年□月□日（簽約後十日內）開工，並於開工之日起五一０日曆天內全部完工。⒈國定假日：依中央主管機關公布放假日數免計工期。⒉民俗節日：春節、清明節、端午節、中元節及中秋節等依中央主管機關公布放假日數免計工期。⒊全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者，免計工期。㈡因天候影響致無法履約之時間，其經甲方核可者，得不計入工期‧‧‧㈤工程延期：⒈契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於乙方（上訴人），而需展延工期者，乙方（上訴人）應於事故發生或消失後，儘速以書面向甲方（被上訴人）申請展延工期，不計算逾期違約金‧‧‧⑷因辦理變更設計或增加工程數量‧‧‧⒉前款事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，乙方（上訴人）應於停工原因消滅後，立即復工。其停工及復工，乙方（上訴人）應儘速向甲方（被上訴人）提出書面報告」等語（見原審卷第13頁）， 則上訴人主張系爭工程自90年9月10日開工，經510個日曆天，完工日為92年1月29日云云，即屬無據，蓋依系爭契約之約定，仍有上開諸多不計入工期之情形，遑論依上訴人之計算，自90年9月10日起迄92年1月29日止，頭尾均計亦僅507日（90年9月計21日、10、11、12月份依序為31日、30日、31日、91年度365日、92年1月29日，21+31+30+31+365+29＝507）而已，非510個日曆天。
㈢就為變更設計案之Ｉ棟言，自90年9月10日開工起至91年4月
30日核定停工止，自92年05月17日復工起至92年10月20日（見原審卷第90頁，且此為兩造所不爭執，另原審卷第６頁背面、本院卷第163頁）止，工期依序為218日曆天（90年9 月份之21日、10-12月份、91年1-4月份依序為31日、30日、31日、31日、28日、31日、30日， 21+31+30+31+31+28+31+30＝233，扣除雨天4日、扣除假日、選舉日等11日〔90年10月1日中秋節、10月10日雙十國慶、12月1日立委、縣市長選舉、91年1月1日開國紀念日、1月26日地方鄉鎮市長選舉、2月11-14日春節、2月28日和平紀念日、4月5日清明節，見原審卷第190-191頁〕後為218日）、154日歷天（92年5月份15日、6-10月份依序為30日、31日、31日、30日、20日，15+30+31+31+30+20＝157，扣除92年6月4日端午節、 9月11日中秋節、10月10日雙十國慶等3日〔見原審卷第193頁〕為154日）， 合計372個日曆天，未逾系爭契約約定之510日曆天。另就其餘無為變更設計之11棟工期， 自90年9月10日開工起至92年1月8日完工（此部分經上訴人自認，見原審卷第158頁）止，計486個日曆天（91年度之113天、91年度之365日，92年度之８日，合計486日〔113+365+8＝486〕)，扣除上開計至91年4月30日之雨天、假日等15日外，再扣除91年5月1日勞動節、6月8日地方民意代表及村里長選舉、6月15日端午節、9月21日中秋節、10月10日雙十國慶、 92年1月1日開國紀念日計6日，為465個日曆天（000-00-0＝465）， 另經兩造蓋章之聯勤中部地區工程處竣工報告表亦記載：「使用工期：465日，提前45日」，首頁「逾期天數」 部分則未為任何記載， 有該報告表在卷可參（見原審卷第189-193頁），另卷附工期檢討表 （原審卷第197頁）亦為相同之記載，均未逾系爭契約約定之510個日曆天。 再依完工查證紀錄上載：「契約規定日期」欄載：「預定：開工：九十年九月十日、竣工：九十三年三月七日。實際：開工：九十年九月十日、竣工：九十二年十月二十日」（見原審卷第101頁），顯然系爭工程實際工期未逾契約預定之工期。以上，上訴人以系爭工程之工期因可歸責於被上訴人之事由，致逾系爭契約約定之510個日曆天工期， 應由被上訴人賠償上訴人因逾越工期而支出之各費用暨保證金之利息損失云云，即屬無據。
㈣上訴人另依系爭契約第20條第４項之約定，請求被上訴人賠
償上訴人溢增工程費用損失5,946,181元（ 含假設工程費損失928,221元、勞工安全衛生費損失1,748,054元、工程管理費損失3,046,443元、工程保險費用損失223,463元）云云。
然系爭契約第20條第4項固約定：「因非可歸責於乙方 （上訴人）之情形，甲方（被上訴人）通知乙方（上訴人）部分或全部暫停執行，得補償乙方（上訴人）因此所增加之必要費用」等語（原審卷第‧‧頁），然該條款適用之前提係指乙方即上訴人依約本應開始或賡續執行施工，卻遭甲方即被上訴人通知其全部或部分暫停執行而言，此觀系爭契約第７條第5項第1款之⑷、第2款約定：「㈤工程延期：⒈ 契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於乙方（上訴人），而需展延工期者，乙方（上訴人）應於事故發生或消失後，儘速以書面向甲方（被上訴人）申請展延工期，不計算逾期違約金‧‧‧⑷因辦理變更設計或增加工程數量‧‧‧⒉前款事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，乙方（上訴人）應於停工原因消滅後，立即復工。其停工及復工，乙方（上訴人）應儘速向甲方（被上訴人）提出書面報告」在卷（見原審卷第13頁背面），另於第19條第1項第1款約定：「甲方（被上訴人）於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方（上訴人）變更契約（含新增項目），乙方（上訴人）於接獲通知後應向甲方（被上訴人）提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件‧‧‧」等語（見原審卷第22頁正面）。顯然系爭契約第20條第4項「甲方通知乙方部分或全部暫停執行」者，係指甲方即被上訴人無正當理由而通知乙方即上訴人部分或全部暫停執行之情形而言。而為變更設計案I棟之停工、復工， 均係依系爭契約第19條第1項第1款（即㈠）之約定為變更設計，有復工檢討報告「檢討原因與分析」欄載：「一、本案Ｉ棟鋼構砲棚新建工程，前於90.04.30因擋土牆無法施作核准停工，辦理變更設計。二、案經完成變更設計，並於92.05.16假國防部採購局完成議價程序，可繼續施作‧‧‧」、被上訴人92年 5月22日陝達字第0920004222號函所載：「主旨：『AR-NML營區整建工程』第一次變更設計已仿民國九十二年五月十六日決標，請貴公司協調本署辦理附約訂定事宜。請查照。說明：‧‧‧二、本次變更設計為淨加帳新臺幣九八０萬元整，工期無增減，請依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第十六條規定，須繳納決標價百分之十之履約保證金－新臺幣九十六萬元‧‧‧」等在卷可參（見原審卷第32、82頁頁）。換言之，為變更設計之Ｉ棟部分因變更設計停工，另依「限制性招標方式」，以980萬元之工程款， 仍將變更設計案交由上訴人施作，於92年 5月17日復工等情，且為上訴人所不爭，前述「工期無增減」即指上訴人同意於原合約工期內，按該決標價格完成議定之相關變更設計工程，後續甲方即被上訴人亦已依約檢討合理工期予上訴人，不予計罰逾期遲延等，是系爭工程雖因其中Ｉ棟變更設計而有停工之事實，惟與系爭契約第20條第4項所稱 「甲方通知乙方部分或全部暫停執行」之情形不同，上訴人即不得依該條項之約定，請求被上訴人賠償因此而增加之必要費用。尤以Ｉ棟之變更設計案等事項，均已依系爭契約第19條之約定辦理、特以限制性招標之方式以980萬元之價格， 仍續發包予上訴人承做，後續部分依約不計全案遲延並給予工期，而系爭工程以最後之92年10月20日驗收結案之日為準，均未逾約定之日曆天510個日曆天，亦已如上述。 上訴人援引系爭契約第20條第4項之約定， 請求被上訴人賠償上訴人溢增工程費用損失5,946,181元（含假設工程費損失928,221元、勞工安全衛生費損失1,748,054元、工程管理費損失3,046,443元、工程保險費用損失223,463元）云云，即屬無據。
㈤上訴人另主張依系爭契約第9條「施工管理」第７項第1款為
本件之請求。然系爭契約第9條第７項第1款約定：「契約未經移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方（上訴人）負責保管。如有損壞缺少，概由乙方（上訴人）負責‧‧‧」云云（見原審卷第15頁正面）。是系爭工程於驗收前，所有已完成之工程、到場之材料、機具、設備等本由上訴人負責保管，況系爭工程包括為變更設計之Ｉ棟及其餘工程工期均未逾系爭契約約定之510個日曆天， 即被上訴人無須負擔遲延工期之責任，有如上述，反因上訴人之施工經驗收查證時，缺點計達54項之多，系爭工程嗣驗收時缺點達54項部分，係可歸責於上訴人之事由，自不可將此一遲延完工所生之相關費用等責由被上訴人賠償。上訴人於施工期間未提出任何疑義要求澄清、解釋，亦未表達異議，卻於驗收、結算完畢及保固期滿後要求被上訴人賠償，於法無據。再系爭工程全案於92年10月20日完工，由上訴人請求驗結，嗣經被上訴人於92年11月5日會同上訴人及審監單位現地查證後，雖仍有54項缺失，致當日無法簽收完工、然嗣因其隨後陸續修正各該瑕疵，兩造仍同意於92年10月20日為全案工程完工日，有92年11月 5日之完工查證紀錄之查證結果欄載：「經現址查證工項均已施作完成，同意承商申報九十二年十月二十日為全案工程完工日，缺失部分請事務所督（促廠）商於驗收以前完成改善作業」在卷可憑（見原審卷第101頁），則上訴人主張系爭工程應於92年1月29日完工， 方符合系爭契約約定之工期510個日曆天云云，自屬無據。 再依系爭契約第8條第１項、第2項「㈠契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由乙方（上訴人）自備‧‧‧㈡乙方（上訴人）自備之材料、機具、設備、其品質應符合契約之規定，進入施工後由乙方（上訴人）負責保管。非經甲方許可，不得擅自運離」、及第9條第1項至第4項、第8項、第11條、第13條第1項至第5項等有關施工履約期間施工承攬人應履行之責任與義務之約定，本件上訴人主張被上訴人應賠償之上開各費用（假設工程費928,221 元、勞工安全衛生費1,748,054元、工程管理費損失3,046,443元、工程保險費用損失223,463元）， 均為上訴人於施工履約期間本應執行之義務，自不得請求被上訴人賠償。
㈥上訴人另請求被上訴人賠償履約保證金之利息損失 191,835
元云云。查系爭工程全案於92年10月20日竣工，已如上述，另被上訴人於92年11月 5日查驗時尚有54項工程缺失，亦如前述，則依系爭契約第14條第1項第2款「⒉履約保證金為契約金額百分之十，並依工程進度分四期平均發還」之約定，被上訴人於92年10月20日（按此部分上訴人自認於該日取回第四期保證金－見原審卷第9頁背面、本院卷第63日） 發回第四期保證金609萬元，核無任何遲誤情形， 上訴人請求被上訴人賠償延期給付履約保證金之利息損失191,835元， 自屬無據。
㈦以上，上訴人請求被上訴人賠償 5,946,181元之溢增工程費
用損失（含假設工程費損失928,221元、 勞工安全衛生費損失1,748,054元、工程管理費損失3,046,443元、工程保險費用損失223,463元）、履約保證金之利息損失191,835元，均屬無據，不應准許。
綜上所述，上訴人依系爭契約第20條第4項之約定、民法第233
條第1項之規定，請求被上訴人給付上訴人6,138,016元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之１第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。