臺灣高等法院民事判決 95年度建上字第120號上 訴 人 九宇營造有限公司（原名笛鈞營造有限公司）法定代理人 乙○○訴訟代理人 柴健華律師被上訴人 台北市政府工務局新建工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 王如玄律師複代理人 謝孟璇律師上列當事人間給付工程款事件， 上訴人對於中華民國95年11月1日臺灣台北地方法院94年度建字第21號第一審判決提起上訴，經本院於97年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣叁拾肆萬陸仟陸佰叁拾玖元及其中新臺幣玖萬壹仟柒佰貳拾伍元自民國九十四年一月六日起；其中新臺幣貳拾伍萬肆仟玖佰壹拾肆元自民國九十四年五月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔五十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人之法定代理人已於民國（下同）97年2月12日變更為甲○○，有被上訴人提出之臺北市政府令為證，甲○○並聲明承受訴訟，經核無不合，核先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於91年9月17日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），由上訴人向被上訴人承攬施作台北市環東基河快速道路零星工程二Ａ工程（下稱系爭工程），約定工程總價為新台幣（下同）37,000,000元，工期為70個日曆天，預定完工日期為92年2月7日。惟上訴人依約施作，因被上訴人辦理植裁移植、標誌牌面、標誌數量追加、路燈遷移、胸牆增設隔音牆預埋螺栓、橋下配電盤遷移及交控增設配管配線、南側綠帶景觀燈遷移、懸臂標誌架遷移及增設、清除道路南側垃圾、積水等地下障礙物及再以土壤回填、道路北側進行路床滾壓壓密度問題處理及路形測試等工程變更及追加，所有工程乃於92年10月15日完成。而自92年8月1日至10月14日期間，因台北市政府交通局交通管制工程處（下稱交通管制工程處）進行路形測試，免計75天工期， 是自92年2月8日起至同年7月31日止，及加計92年10月15日1天， 並扣除例假日及免計工期時間後，就系爭工程變更及追加，應增加工期122天，但被上訴人僅核定工期增加99天， 就路燈遷移、橋下配電盤遷移；南側路段開挖下層發現有垃圾等廢棄物及污泥；北側路面之路床滾壓及級配填築工程；天雨；潭美國小水溝高層之開挖有台電纜線等妨礙施工因素，均未給工期，顯不合理。且就增加之122天工期， 上訴人因而支出如下之費用：㈠臨時排水費：146,156元； 勞工安全衛生費⑴洗車沖洗費為27,101元⑵工地清潔費為282, 310元；自主品管費268,766元；工程保險費為225,317元。㈡又系爭工程原規劃設置紐澤西護欄，實際施作時發現問題，經被上訴人同意後改採型鋼護欄施作，且上訴人為免工期遲延，乃向訴外人資育工程有限公司（下稱資育公司）租用，每日租金為42元，北側路段使用111座， 自92年4月13日設立至同年8月17日拆除，共使用127天，租金為592,074元；南側路段使用339座，自92年4月13日設立至同年9月19日拆除，共使用160天，租金為2,278,080元， 而被上訴人就型鋼護欄租金僅以合約單價計算給付614,132元，則被上訴人應再給付2,256,022元。㈢因系爭工程之變更及追加非可歸責於上訴人，依系爭契約第11條第4項約定，上訴人就展延工期122天得請求工程管理費為1,612,143元；自92年8月1日至同年10月14日期間交通管制工程處進行路形測試，免計75天工期，為非可歸責於兩造，工程管理費減半為495,536元，合計為2,107,679元。㈣被上訴人以完工日期92年6月30日計算 ，認定上訴人逾期32天，應罰款1,631,445元， 並自上訴人之工程款中扣除，上訴人自得依不當得利法律關係請求返還。綜上，被上訴人自應給付上訴人如上之數額等情。爰依系爭契約或不當得利之法律關係，求為命：被上訴人應給付上訴人7,434,138元，及其中5,802,693元自94年1月6日起； 其中1,631,445元自94年5月19日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息之判決。（ 原審判命被上訴人應給付上訴人1,623,552元，及其中909,795元自94年1月6日起；其中713, 757元自94年5月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，該部分已確定）並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人5,810,586元，及其中4,892,898元自94年1月6日起；其中91 7,688元自94年5月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：關於系爭工程南側路段開挖下層，於施工期間之92年5月11日發現有垃圾等廢棄物及污泥，兩造於92 年
5 月12日辦理會勘，決議由上訴人負責清除，惟該處麻袋、塑膠套、衣物、碎磚塊等數量並不多，上訴人又無法提出該等作業影響施工時程，故系爭工程監造人認其並非影響後續要徑工作施工，故建議不予核延工期，並無不合理，況上訴人亦未舉證，就此項目如何影響要徑工項及其影響之天數。
關於北側路面之路床滾壓及級配填築工程部分，系爭工程北側路面80公尺至415公尺「路床滾壓 」經於92年4月2日進行壓密度試驗（複驗）後，被上訴人於監造人簽辦文件提出後，邀請設計單位、廠商及相關單位開會研商，確定調整合格標準，而事實上上訴人係於知悉監造單位處理原則及方案後，才施工舖築碎石級配、滾壓並再申請試驗， 已於92年4月22日經試驗通過，並無上訴人所稱之再度挑除級配及挖出底層土壤之情事，故監造商核定不准許上訴人展延工期，並無不合理。關於雨天施工部分， 監造人依系爭契約第11條第1項、第7條約定， 於被上訴人因雨天事陳報停工、工期檢討時，以預定進度網狀圖主要徑為據，核實給予工期14天，而其餘路段因未屬於主要徑上工作項目，故有非急迫需立即施工，浮時內完成即可如期完工，而未給予工期。關於潭美國小水溝高層之開挖，有台電纜線障礙因素，惟該處箱涵以人力打除接通橫向排水溝3日內應即可完成， 該處之排水溝及胸牆項目，依進度係於92年5月8日前完成即可，故該電纜因素，不影響後續施工進度，亦非要徑工項，自不應另核給工期。關於臨時排水費、自主品管費、交通維持與安全措施費，被上訴人已依契約約定數量給付完畢，且上訴人並未舉證證明有超越原契約範圍外之施作事實，因此上訴人自不得請求該費用。關於工程管理費部分，被上訴人為因應施工實際需要而辦理部分變更，為不可歸責於兩造之事由，就核給延長之工期部分，依契約第11條第4項後段約定， 此部分之管理費亦應減半，而以總工程費之1.25%計，上訴人請求以2.5%計，自無足採。關於型鋼護欄租金部分，依系爭契約第7條第1項約定，契約項目之數量增減費用結算， 應以契約約定之單價計算，而系爭契約列有型鋼護欄項目，其單價係以一座護欄使用十次計，每座每次之單價為638.06元，每座單價為6,380.6元，顯見型鋼護欄計價係以買斷計算， 非按日以租金計，因此涉及該項目數量增減費用計價時，應以契約約定之單價為標準，非以上訴人自訂之每座每日租金42元計算，且被上訴人已依實際使用數量及使用二次之事實，追加給付上訴人614,132.75元，上訴人不得請求租金等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請免假執行。
三、上訴人主張兩造於91年9月17日簽訂系爭契約， 由上訴人向被上訴人承攬施作系爭工程，約定自開工日起70個日曆天內完工，工程總價為37,000,000元。系爭工程於91年10月25日開工，依系爭契約第十條之約定，預定完工日期為92年2月7日。上訴人實際施作系爭工程至92年7月31日， 並於92年10月15日再施工一天，全部工程（含變更及追加）已施作完竣，上訴人業已請求被上訴人辦理驗收付款事宜。被上訴人就工程變更、追加情形依系爭契約第十一條第一項約定，核給工期99天，依系爭契約第十條之約定，完工日期延長至92年6月30日。被上訴人於原約定之完工日（即92年2月7日 ）後要求上訴人辦理植栽移植、隔音牆螺栓、標誌牌面、標誌數量追加、清除快速道路南側垃圾積水後更換土壤、路床滾壓等項工程，就此部分之工程款被上訴人業已支付：①洗車沖洗費83,065元、②工地清潔費865,588元、③工程保險費131,193 元、④型鋼護欄費614,132元。系爭道路完工後由交通管制工程處於92年8月1日至92年10月14日期間進行路形測試，此75天免計工期。被上訴人認定自92年7月1日起至同月31日止及92年10月15日為原告逾期完工日期，合計逾期完工32天，並依系爭契約第三十九條約定計算違約金為 1,631,445元，且自應付上訴人工程款中予以扣除，而未給付上訴人。
上訴人於本件工程中使用型鋼護欄之數量， 北側道路為111座、南側道路為339座之事實，業據提出工程採購契約、 監造人92年1月27日HT-92 -009號書函、被上訴人92年2月26日北市工新工字第09260397500號函、監造人92年3月13日HT-92-054號書函、被上訴人92年4月16日北市工新工字第09260809500號函、監造人92年11月19日HT-92-258號書函、被上訴人93年1月6日北市工新工字第09262 894000號函、被上訴人發包工程竣工計價單、結算明細表（見原審卷一第12至30頁、第74至104頁）為證，且為被上訴人所不爭執（ 見同上卷一第237至238頁），堪信為真正。上訴人又主張自92年8月1日至10月14日期間，因交通管制工程處進行路形測試，免計75天工期，是自92年2月8日起至同年7月31日止， 及加計92年10月15日1天，並扣除例假日及免計工期時間後， 就系爭工程變更及追加，應增加工期122天， 但被上訴人僅核定工期增加99天，就路燈遷移、橋下配電盤遷移；南側路段開挖下層發現有垃圾等廢棄物及污泥；北側路面之路床滾壓及級配填築工程；天雨；潭美國小水溝高層之開挖有台電纜線等妨礙施工因素，均未給工期，顯不合理。 且就增加之122天工期，上訴人所支出之㈠臨時排水費146,156元； 勞工安全衛生費⑴洗車沖洗費為27,101元⑵ 工地清潔費為282,310元；交通維持與安全措施費489,342元；自主品管費268,766元；工程保險費為225, 317元。㈡上訴人向訴外人資育公司租用型鋼護欄，每日租金為42元，北側路段使用111座， 自92年4月13日設立至同年8月17日拆除，共使用127天， 租金為592,074元；南側路段使用339座， 自92年4月13日設立至同年9月19日拆除，共使用160天，租金為2,278,080元， 而被上訴人就型鋼護欄租金僅以合約單價計算給付614,132 元，則被上訴人應再給付2,256,022元。㈢依系爭契約第11條第4項約定，上訴人就展延工期122天得請求工程管理費為1,612,143 元；自92年8月1 日至同年10月14日期間交通管制工程處進行路形測試，免計75天工期，為非可歸責於兩造，工程管理費減半為495,536元，合計為2,107,679元。㈣被上訴人以完工日期92年6月30日計算，認定上訴人逾期32天， 自上訴人之工程款中扣除罰款1,631,445元， 上訴人自得依不當得利法律關係請求返還等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：上訴人未於核定工期內完工，是否係可歸責於上訴人之事由？被上訴人就工程變更及追加情形核給工期99天是否合於契約之約定？如否，工期以何為當？上訴人就本件工程施作是否有逾期完工之情事？被上訴人自原核定工程款中扣除逾期罰款1,631,445元，有無理由？系爭工程為變更及追加後， 是否必導致臨時排水費、自主品管費之增加？如是，上訴人請求被上訴人給付臨時排水費146,156元、自主品管費268,766元有無理由？上訴人就系爭工程為變更及追加部分，請求被上訴人給付洗車沖洗費27,101元、工地清潔費282,310元、 交通維持與安全措施費489,342元、工程保險費225,317元、型鋼護欄租金2,256,022元等項之工程款有無理由？ 上訴人就系爭工程為變更及追加部分，請求被上訴人給付工程管理費2,107,679元有無理由？茲分述如下。
四、上訴人未於核定工期內完工，是否係可歸責於上訴人之事由？被上訴人就工程變更及追加情形核給工期99天是否合於契約之約定？如否，工期以何為當？㈠上訴人主張系爭工程變更及追加乃因被上訴人規劃設計不佳
所致，應給予工期122天， 被上訴人僅核定延長工期99天，顯不合理等語；被上訴人則辯稱上開工期檢討，均依實際影響情況、工程專業及契約規定辦理，已核實給予工期99天，上訴人施工進度落後，未於核定工期內完工，係可歸責於上訴人之事由等語。
㈡經查，投標前之投標文件圖說之一般說明載明：「 13.本標
工程案設內湖31號、77號及119號公園綠地修築， 基於公園綠地因道路用地拓寬後，須再作整體考量，承包商應於施工前，報請工地工程司邀集主管單位辦理會勘，確認植栽移植及復蓋方式，若須配合併入本標工程施工，而依序辦理追加或變更設計時，承包商應配合，不得異議。 14.考量本路段設置之隔音型式未定，預埋之錨錠螺栓尺寸又與其相關，承包商於RC護鋼施築前，須報請工地工程司確認錨錠螺栓相關尺寸，並依序辦理追加，承包商應配合，不得異議。」，足證在投標系爭工程前，兩造均已預見將有植栽移植、錨錠縲栓尺寸工程之追加或變更，則在系爭工程施工過程中所發生之追加或變更，自不得謂係被上訴人規劃設計不良所致。是上訴人主張系爭工程之變更及追加係被上訴人規劃設計不良所致，自不足取。
㈢次查，監造人於第一次工期檢討中，以依系爭契約細部設計
圖一般說明第13、14、15項說明，須請承商配合辦理合約變更，經與各單位會勘後，辦理合約變更項目為：⒈景觀植裁遷移、⒉路燈遷移、⒊胸牆增設隔音牆預埋螺栓、⒋橋下配電盤遷移及交控增設配管配線、⒌南側綠帶景觀燈移設、⒍懸臂標誌架遷移及增設。監造人就上開工程建議給予延長工期31天，就其中路燈遷移、橋下配電盤遷移及交換增設配管配線、懸臂標誌架遷移及增設等，則以非屬要徑工作，得於要徑工作時陸續進行為由不給予工期。上訴人主張就其中路燈遷移、橋下配電盤遷移及交換增設配管配線工程，應再給予工期云云。經查：
⒈依被上訴人91年12月27日北市工新工字第09163465600 號
函所附施工預定進度網狀圖（見原審卷二第99頁），作業②-③到作業③-⑤到作業⑤-⑥，於要徑上工期為5＋20天；另一條並行作業為， 作業②-㉝電盤移設坊搬運到作業㉝-㉞到作業㉞-㉟到作業㉟-④到作業④-⑥作業，工期作業時間亦為13＋4＋2＋1＋5＝25天，據此網狀圖可見系爭工程要徑應為二條， 而作業②-㉝電盤移設應在要徑上。
再依被上訴人92年2月26日北市工新工字第09260397500號函所附第一次修正施工預定進度網狀圖（見原審卷二第100頁），作業②-㉟電盤移設亦在要徑上。則第一次工期檢討以路燈遷移部分非要徑工作，建議不給予工期；配電盤遷移及交控增設配管配線工程於要徑工作時得陸續進行，不影響整體工進，建議不給予工期，均非合理。
⒉依系爭契約第十一條第一項所指契約所附之「臺北市政府
所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項」（下稱展延工期注意事項）第六條約定：「施工期間因辦理變更設計或實做數量結算追加、減工程項目或數量，其工期得按追加、減金額與合約金額之比例核算延長或縮短，若因變更設計案未定案致影響工程進行，不能歸責於廠商之事由，且以金額比例折算工期不合理者，監造單位得督促承商敘明理由，重新檢討合理工期，並修正預定進度表或預定進度網狀圖，由其審查後陳報機關核定。」，監造人認上開防礙施工之障礙因素，非承包商即上訴人所造成，且合約已辦理變更追加工程項目，應酌增加工期，有監造人92年1月27日HT-92-009號書函所附延長工期檢討可憑（見原審卷一第75頁）。而路燈遷移、橋下配電盤遷移及交控增設配管配線等工程，為要徑工項，應給予工期，業如前述。復依工程習慣及工程施工狀況判斷，移設路燈72盞，計須拆除2天、管線施工3天、 安裝2天，合計應給予7天工期， 有台北市土木技師公會鑑定報告可稽（下稱系爭鑑定報告，見原審卷二第25頁），故此部分，應再給予上訴人7天工期，方屬合理。
㈣上訴人又主張監造人於第三次工期檢討中，就系爭麥帥公路
拓寬路段南側0k+550~0K+700間， 開挖下層發現有垃圾等廢棄物及污泥，以非要徑工作為由，不給工期，但上訴人因增加施工障礙因素，須等待開會，及開會後確定施作方法，暨實際清除垃圾、污泥再以既有土壤回填等作業，應給予工期等語。查：
⒈系爭工程在麥帥公路拓寬路段南側 0k+550~0K+700間，於
施工期間之92年5 月11日地下曾發現有麻袋塑膠套、衣物、碎磚塊等垃圾，為此兩造於92年5 月12日辦理會勘，並作出會勘決議，由上訴人負責清除。依會勘紀錄結論為：「本案經會同…所增加就近之填方之數，予以實作數量結算」，又依監造人92年5月13日HT-92-126號書函、 92年5月26日HT-92-137號書函說明二， 係請上訴人依上開會議結論將垃圾及污泥儘速清除後，以既有土方回填，並依程序辦理追加減帳，可見工程項目、數量已有增加。
⒉雖上訴人就此並未申請停工，有監工日報表可稽，惟上訴
人因此障礙因素，等待開會之等待時間，可能會增加工期，而因不可預見之事項增加非原有預定之工程項目、工程數量雖預定進度網狀圖不在之要徑上，但增加工程數量會增加該項之工期，亦有可能改變主要徑之路徑，故給予增加工期應屬合理。而以系爭工程結算明細表所列項次27至30之基礎機具挖方增加金額、道路機具挖方增加金額、就近利用填方增加金額、廢方處理增加金額之總數，與合約金額比例核算，應延長之工期為4.9天， 故應再給予上訴人5天工期，方屬合理。且於增加5天工期再重新檢討網狀圖，則要徑路徑已變更成作業⑯-⑰-㉒-㉓及作業⑯-㉑-㉒-㉓二條主要徑。其中作業㉑-㉒為d段「放樣水溝挖掘」工項，而d段「放樣水溝挖掘」作業項目已變更為同在要徑上，益加可證展延5天工期，應屬合理，此有系爭鑑定報告可稽（見原審卷二第26、27頁，本院卷一第129頁反面）。故此部分，應再給予上訴人5天工期，方屬合理。
㈤上訴人主張北側路面之路床滾壓及級配填築工程，因路面寬
度僅1.9公尺， 大型震動壓路機無法進入夯實，致壓實度無法達到契約約定之95%，被上訴人遲至92年5月30日方開會討論，同意壓實度更為90%，即可進行級配填築。 而其雖於92年4月曾完成路床滾壓及碎石級配工程， 但因未通過壓實度試測，故上訴人後將碎石級配及底土挑出後即未再施作，直至92年6月13日收新公文後，始重新趕工施作 ，應再核給工期云云。 被上訴人則辯稱上訴人已於92年4月底完成碎石級配，並先行路床滾壓，監造人不予延長工期，應屬合理等語。查：
⒈按路面工程施工順序為：路床滾壓→碎石級配→舖柏油，
故已完成碎石級配，自已先完成路床滾壓，而碎石級配完成後，方有抽樣送檢之步驟。92年4 月22日上訴人已將碎石級配抽樣檢測，有篩分析試驗申請單、粗細粒料篩析試驗報告可稽（見原審卷一第164、165頁），顯見在此之前已完成路床滾壓及碎石級配。
⒉上訴人雖主張其於92年4月舖設後又將之挖除，待92年6月
13日後再重新施作路床滾壓及級配填築工程云云。惟該項目工程實於92年4月底即已施工完成，此由92年4月22日上訴人即已將碎石級配抽樣檢測即可證；再者92年4月2日路床滾壓之試驗報告90.3%提送後， 上訴人既知不合格，何以施築下一工項碎石級配舖築及滾壓？縱果如上訴人所主張將碎石級配及其底層土壤挑出後即未再行施作，並於92年4月11日函請監造人解決壓實度問題，則92年4月22日於該工區範圍所抽驗之碎石級配壓實度又是何人施作？再果如上訴人所述確實挖除該範圍之碎石級配及路床之材料，然如此巨量之材料上訴人如何處理？均未見上訴人說明，是上訴人所稱顯與事實不合，而無足採。
⒊系爭工程北側路面80公尺至415公尺路床滾壓經於92年4月
2日進行壓密度試驗（複驗）為90.3%。此正式報告完成後，監造人依試驗之改善狀況及試驗數據，評估調整合格標準之合理性。惟試驗標準之調整，尚涉及設計原意及使用性、耐久性評估，故監造人蒐集相關資料後，簽報被上訴人調整合格標準案。被上訴人於監造人簽辦文件提出後，即邀請設計單位、廠商及相關單位開會審查研商，確定調整合格標準。上訴人應係於知悉監造單位處理原則及方案後，即行施工舖築碎石級配、滾壓並再申請試驗，並於92年4月22日經試驗通過， 尚無所謂再度挑除級配及挖出底層土壤之情事。故監造人依事實及專業檢討後，未予展延工期，並無不合。就此系爭鑑定報告亦認： 依92年5月30日之會議紀錄及92年5 月31日監工日報表所示已進行路床滾壓，監造人認定未影響建築及後續施工，不予延長工期之判斷為合理；92年4月11日至92年6月13日期間，上訴人並未申請停工且依監工日報表顯示未停工，上訴人要求再給工期並不合理（見原審卷二第27、28頁），益可佐明此部分不應再予工期。
㈥上訴人主張監造人於第三次工期檢討中，就天候不良因素檢
討工期部分認定自92年5月19日起，因雨致無法施工， 檢討建議延長工期至6月30日完工，計延長工期14天， 未敘明天雨免計工期之認定標準，有違工程實務之要求等語。查：
⒈依展延工期注意事項第七條約定：「各項工程於最後施築
下類各項目，如遇陰雨綿綿無法施工且屬預定進度表之主要徑工作項目或預定進度網狀圖主要徑之工程項目時，得陳報停工，並於陳報工期檢討時，檢附氣象資料佐證，…，碎石級配舖設…，瀝青混凝土舖築…」（見原審卷一第73頁），依此規定可知，以碎石級配舖設、瀝青混凝土舖築項目為限，且天雨影響主要徑工項之施作者，方得給予工期。而依施工進度表所示，系爭道路0K+700~1 K+380段應於92年5月19日起至5月27日施築級配料滾壓回填，是在施作此工程項目前，尚無考量因天雨影響工期事宜，上訴人主張就92年3月份、4月份及5月1日、5日、8日、15日至18日降雨量超過2公厘者，均應不計工期，尚非可取。⒉查92年5月15日至5月19日之降雨量各為4、21、13、6.5、
0.5公厘， 有中央氣象局南港氣象站逐月逐日氣象資料可憑（見原審卷二第82頁）。監造人以該段期間下雨較為嚴重，上訴人無法進行路床滾壓工作，認定19日因雨免計工期， 20、21、22日3天抽水及翻晒路床無法施工亦免計工期，經修正後，應於6月2日完成級配料滾壓工作，6月3日起至6月10日完成AC及標線工作， 6月11日至6月16日完成清潔工作（見原審卷一第92頁）。經核與展延工期注意事項第七條約定相符，此部分工期展延之認定，自屬可取。⒊次查92年6月6日至6月9日之降雨量分別為 30.5、30、0.5
、1.5公厘；6月11日至6月14日降雨量依次為4.5、5、1.5、40公厘；6月16日至6月22日均下雨，降雨量分別為16.5、4.5、24、14.5、19、2.5、8公厘； 自6月23日至6月30日則未下雨，有上開氣象資料可稽。本件經修正之要徑工作AC及標線施作， 應於6月3日至6月10日施作，監造人認定6、9日下雨現場無法施工，依規定可免計工期，故順延至未下雨之23、24日施作， 加上25、26、27、30日4天清潔工作，本案因雨致無法施工， 經檢討建議延長工期至6月30日完工。然參酌前開監造人就5月15日至5月19日下雨情形，雖5月19日僅下雨0.5公厘即免計工期， 並給予3天之抽水及翻晒路床無法施工免計工期。則6月16日至6月22日下雨期間更久，降雨量更多，且6月22日降雨量達8公厘，亦應給予3天抽水及翻晒路床後，方能施工，故就6月23、24、25日亦應免計工期，方屬合理。就此鑑定報告亦同此認定（見原審卷二第29頁）。 被上訴人辯稱92年6月21、22日2天，各只下雨2.5及8公厘，雨量不大， 並不會造成積水， 無庸增加6月23、24、25日之翻晒及抽水工作天等語，即非可取。
⒋本件經修正之要徑工作AC及標線施作， 應於6月3日至6月
10日施作，因6月6、9日、16日至22日下雨， 現場無法施工，免計工期，應順延至未下雨時施作， 且須加計3天抽水翻晒路床無法施工免計工期。而依上開氣象資料所示，應順延至6月26日、27日施作，加上6月30日、 7月1日、2日、3日4天清潔工作，是本案因雨致無法施工，經檢討延長工期應修正為92年7月3日。
㈦上訴人主張92年3月初進行新明路298巷至潭美國小水溝高層
之開挖，發現有疑似台電不明管線，此施工障礙事由，未列入延長工期檢討，不合理等語；被上訴人則辯稱該處箱涵以人力打除接通橫向排水溝3天即可完成，且非要徑工項， 不影響後續施工進度，不應給予工期等語。查：
⒈系爭工程於施作新明路298 巷至潭美國小段縱向水溝後欲
銜接橫向排水箱涵時，於92年3月7日發現箱涵內設有台電公司之電纜線，為此於同年3月14日辦理會勘， 確認箱涵位置，並決議以就地保護電纜方式處理，有被上訴人92年5月20日北市工新工字第09261085100號書函、工程會勘紀錄及圖可稽（見原審卷一第166至171頁），而查該處拓寬段路邊排水溝於92年3月14日會勘作業時已施工完成， 亦有會勘紀錄所附照片可憑（見原審卷一第170頁）， 故上訴人可於同年3月15日即可開始施工。
⒉而該處箱涵以人力打除接通橫向排水溝3 天內應可完成，
該處之排水溝及胸牆項目，依進度表係於92年5月8日前完成即可，此從第三次工期檢討報告可知，因級配料滾壓回填項目應於92年5月19日起施工， 而依據第二次工期檢討後，上訴人所提之第三次施工進度網狀圖e流程（ 見原審卷一第172頁），扣除既有胸牆打除出土7天回推，另扣除星期例假日5月10、11、17、18日4天，故應於92年5月8日完成此部分施工。是該電纜因素，根本不影響後續施工進度，更非要徑工項，不應為此另核給工期。
⒊上訴人雖主張：依工程會勘紀錄決議，上訴人尚須另行施
作敲除箱涵銜接面等項目，將額外增加施工難度及時程，且依照片可知路邊排水溝為停止施作狀態，該時自非已完工等語。惟查：
⑴92年3 月14日會勘紀錄結論係載：「…為維施工安全，
請承商以人工破碎方式小心敲除箱涵銜接面，…適當調整排水溝及箱涵銜接處之集水井位置及高程，俾始排水順暢。」，可知其所影響之區域為新築側溝與既有側溝（內附掛台電電纜）之90度交叉處。且於會勘時台電公司代表已明確指出5處位置（含樁號）及處理方式（ 見會議結論㈠及末頁附圖），上訴人自可明確迅速處理其介面。而由會勘照片中可知側溝溝牆已灌漿完成，溝形已明確呈現，顯無因台電電纜之處理而影響側溝溝牆施工之客觀事實，自無法依此原因檢討展延工期。
⑵為台電電纜事， 被上訴人於92年3月14日邀集台電及相
關單位會勘，係因既有台電管線係屬外單位資產，故處理方式需會同該單位決定，而辦理會勘之目的，係為確認事實狀況，及與相關人員協議處理方式，以免日後爭議，此與該事件究否應另核給工期事，並無關聯，上訴人以被上訴人辦此會勘，應另給工期，尚非可取。
⒋就此鑑定報告亦認：此部分工程並無增加工程數量，且未
達全面停工之要件，並監工日報表於92年3月7日至同年月14日未申報停工且未停工，故監造人認此因素不影響後續施工進度，亦非要徑工項不應另給工期之判斷，應屬合理（見原審卷二第30頁)，亦可佐明。
㈧綜上所述，就系爭工程變更及追加，除監造人三次工期檢討
核定延長工期99天外，就路燈遷移、橋下配電盤遷移及交換增設配管配線等工程部分，應再給予7天工期； 就增加清除垃圾、污泥再以既有土壤回填等施工作業， 應再給予5天工期；就天候障礙因素應再給予3天工期， 合計系爭工程應展延工期114天。而如前所述， 因天雨因素無法進行路床滾壓工程，應給予3天工期，該工程展延至92年7月3日完成。 另依系爭契約第十條關於日曆天之計算，加計12天工期，系爭工程完工日期應延長至92年7月19日。
五、上訴人就本件工程施作是否有逾期完工之情事？被上訴人自原核定工程款中扣除逾期罰款1,631, 445元，有無理由？㈠系爭工期應增加114天，完工期限延至92年7月19日，而上訴
人實際施作系爭工程至92年7月31日， 另於同年10月15日施工1天，是超逾完工期限13天。
㈡依系爭契約第三十九條約定，上訴人如未依約定期限完工時
，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算之懲罰性違約金。系爭工程結算總價為50,982,647元，上訴人逾期13天完工，依約應給付之違約金為662,774元（50,982,647×1/1000×13＝662,774，元以下四捨五入，下同）。
㈢被上訴人以上訴人逾期32天，依系爭契約第三十九條約定，
計算違約金1,631,445元， 並自應給付上訴人之工程款中扣除，惟本件違約金應為662,77元，被上訴人溢扣工程款968,671元，故上訴人主張依系爭契約或不當得利之法律關係，應得請求被上訴人給付968,671元，為有理由。
六、系爭工程為變更及追加後，是否必導致臨時排水費、自主品管費之增加？如是，上訴人請求被上訴人給付臨時排水費146,156元、自主品管費268,766元有無理由？上訴人就系爭工程為變更及追加部分，請求被上訴人給付洗車沖洗費27,101元、工地清潔費282,310元、交通維持與安全措施費489,342元、工程保險費225,317元、型鋼護欄租金2,256,022元等項之工程款有無理由？㈠關於臨時排水費、自主品管費、交通維持與安全措施費：
⒈系爭契約第七條約定：「工程結算依下列方式辦理。實做
數量結算：工程內除契約另有約定者外，其數量及單價以詳細表為基準；如數量有增減或漏列，應依契約變更方式辦理，並按實做數量以詳細單價結算；單價如有誤寫、誤算或類似之顯然錯誤者，甲方（即被上訴人）得逕為更正，並通知乙方（即上訴人）。」，本件上訴人請求之交通維持與安全措施費項下之「旗手（交通指揮用）」項目，而被上訴人就臨時排水費、自主品管費、交通維持與安全措施費項下之旗手費用，均已依約給付完畢，有發包工程竣工計價單、結算明細表在卷可憑（見原審卷一第95、10
3、104頁）。上訴人就此並未能舉證證明其有超越原契約範圍外之施作事實，則依上開約定，上訴人不得請求上開費用。況自主品管費之給付，乃承包商對工程品質之管控所需之費用，與工期之長短並無關連，上訴人主張因而增加該費用，自無足取。
⒉況依系爭契約第二十六條第一項明定，如因上訴人工程進
度落後，上訴人有增加人力趕工之義務，且縱因此增加支出，上訴人亦不得請求，蓋此係可歸責於上訴人之事由至落後進度所致。故上訴人縱果於該期間有超越契約數量外之增加施作情事，惟此亦係上訴人進度落後所致，上訴人均無從要求被上訴人負擔。
⒊上訴人另主張依92年7月1日工程會議記錄結論㈡及監造人
所提會勘申請表之內容，可證係因工程變更及追加而產生前揭費用，被上訴人及監造人均同意支付等語，然查：92年7月1日工程會議紀錄結論㈡係載：「本案工程承商笛鈞公司（即上訴人）申請因變更設計或增加工期涉及追加洗車沖洗費、工地清潔費、臨時排水費、旗手、自主品管費、保險費等，俟工期檢討核定後，按追加天數檢討之。」既謂按追加天數「檢討」之，顯見非謂不論有無「實做」事實，均按追加天數比例增加給付。而上訴人既無法證明有實做之事實，自無從給付費用。至會勘申請表僅係申請用，亦不代表被上訴人同意該全部內容，該申請表更無從推翻系爭契約第七條實做實算計價之明文約定，是上訴人此部分主張委不足取。
㈡關於勞工安全衛生費：
⒈洗車沖洗費27,101元部分：
系爭工程應延長工期114天，上訴人於該期間以外， 果有增加施作之事，係上訴人進度落後所致，上訴人不得請求。依系爭契約單價計算，每日費用為903元， 此為被上訴人所不爭執（見卷一第256頁）， 是上訴人得請求之洗車沖洗費為102,942元（903×114＝102,942），扣除被上訴人已付之83,065元後，被上訴人尚應給付19,877元（102,942－83,065＝19,877）。
⒉工地清潔費282,310元部分：
系爭工程應延長工期114天，依系爭契約單價計算， 每日費用約為9,409元，此為被上訴人所不爭執（ 見原審卷一第256頁），是上訴人得請求此部分之費用為1,072,626元（9,409×114＝1,072,626），扣除被上訴人已給付之865,588 元，被上訴人尚應給付上訴人207,038元（1,072,62－865,588＝207,038）。
⒊合計被上訴人尚應給付上訴人勞工安全衛生費226,915元。
㈢關於工程保險費：
⒈就工程保險費項，系爭契約係以「乙式」編列費用，而就
92年2月8日至92年6 月30日被上訴人核給延長工期99天之費用，被上訴人已依採購契約要項第三十二條第一項第二款規定追加給付131,193元予上訴人（計算式為： 系爭契約就此項目為乙式編列99,821元，係以原定工期70天為基礎，核給延長工期99天，99/70×99,821＝141,175.4，141,175.4－99,821×0.1＝131,193.4）。 而本件工期應延長114天， 依上開計算方式被上訴人應給付之工程保險費為152,584元（99,821×114/70＝162,566，162,566－99,821×0.1＝152,584）。而被上訴人已給付上訴人131,193元，是被上訴人尚應給付上訴人21,391元。
㈣關於型鋼護欄租金：
⒈按系爭契約第七條第一項約定：「工程結算依下列方式辦
理，實做數量結算：工程內除契約另有約定者外，其數量及單價以詳細表為基準；如數量有增減或漏列，應依契約變更方式辦理，並按實做數量以詳細表單價結算；…。」。故就契約項目之數量增減費用結算，應以契約約定之單價為計算標準，要無庸疑。
⒉查系爭契約列有型鋼護欄項目，此有上訴人提出之詳細表
及被上訴人提出之單價分析表（ 見原審卷一第36、105頁）在卷可稽，則有關該項目數量增減之費用計價，依系爭契約第七條第一項約定，自以契約所訂之單價為計算標準，而無從以上訴人自行主張之單價標準計算。而依上開詳細表、單價分析表所示，該型鋼護欄項之單價，係以一座護欄使用十次計，而每座每次的單價為638.06元。故每座的單價為6,380. 6元（638.06×10 ＝6,380.6）。可見系爭契約約定的型鋼護欄計價標準，是以買斷計，而非按日以租金計。而承商購買每座型鋼護欄使用十次後，即可取回成本支出，其後續使用之利潤，即完全由承商享受。是被上訴人辯稱有關型鋼護欄項目之數量增加所涉之費用計算，應以系爭契約所訂之單價標準即每座每次638.06元計算，應屬可信，上訴人主張應按每座每日租金42元計算，尚非可取。
⒊被上訴人依實際使用型鋼護欄之數量及使用二次之事實，
而追加給予上訴人614,132.75元，有結算明細表可憑（見原審卷一第104頁）。其計算式為： 型鋼護欄配置總長度：1,985m，每座長度4m，現場型鋼使用數量：496.25座（1,985/ 4＝496.25），依使用狀況共用二次，契約單價為每座每次638.06元，結算總價633,274.6元（ 496.25×2×
638.06＝633,274.55），原契約金額為19,141.8元，故再追加614,132.75元（433,27 4.55－19,141.8＝614,123.75）。就此被上訴人既已依約核實追加給付上開款項， 則上訴人即不得請求。
⒋上訴人雖主張其無從預見工程延遲至92年10月才完工，系
爭契約約定之單價與實際型鋼護欄使用係以租賃方式不同，以契約約定之單價計算，對上訴人顯失公平，被上訴人履行契約有違誠信原則，更屬權利濫用等語，惟查：如前所述，就系爭契約之變更及追加事，已於投標文件圖說之一般說明載明，是就系爭工程工期會因變更設計而增加，尚非上訴人所不可預見。且查變更追加項目所涉之延長工期，被上訴人均已核實給予工期，而上訴人最後未於核定工期內完工，應屬可歸責於上訴人之遲延所致。系爭契約既列有型鋼護欄項目，並有關於該項目數量增減之費用計價之約定，乃上訴人所得預料，上訴人選擇採用租賃方式，亦係自行評估負擔之金額將較系爭契約詳細表、單價分析表之約定價格低，尚難認有因情事變更，系爭契約原約定之效果對於上訴人顯失公平可言。而被上訴人依系爭契約約定計算型鋼護欄費用，並給付該款項，既屬依約行事，亦難認有違誠實信用原則，或有權利濫用之情，則被上訴人所辯要無可取。
七、上訴人就系爭工程為變更及追加部分，請求被上訴人給付工程管理費2,107,679元有無理由？㈠依系爭契約第十一條第四項約定：「除契約變更或追加契約
以外之新增工作項目外，因不可歸責於乙方之事由，經甲方核定所展延之工期，乙方並得向甲方申請按工程總價百分之二點五除以原工期日數所得金額以展延日數之工程管理費用，該費用以不超過契約總價百分之十為限。如因非可歸責於甲方及乙方之因素所致者，乙方得申請之費用減半。」，可見上訴人得請求之工程管理費，係以經被上訴人核定工期者為必要。
㈡系爭工程之工期應延長114天，完工日期應延至92年7月19日
已如前述，依上開約定， 上訴人請求自92年7月20至92年10月15日間之工程管理費，因該期間未經核定工期，尚與前揭契約約定相違，上訴人自不得請求。
㈢自92年2月8日至92年7月19日，應核給延長工期114天，係因
工程之變更及追加所致，且變更及追加非因系爭工程歸劃設計不良，該等變更及追加復為兩造所得預見，是上開工期之延長，核屬非可歸責於兩造。依上開約定，此部分之工程管理費應減半，而以總工程費之1.25%計算。 是則上訴人得請求工程管理費為753,214元（37,000,000×2.5%×114/70÷2＝753,21）。
八、綜上所述，本件上訴人依系爭契約，得請求被上訴人給付勞工安全衛生費226,915元、工程保險費21,391元、 工程管理費753,214元，合計1,001,520元；另依系爭契約或不當得利之法律關係， 得請求被上訴人給付溢扣之工程款968,671元。從而，上訴人請求被上訴人給付1,970,191元，及其中1,001,520元自起訴狀繕本送達翌日即94年1月6日起；其中968,671元自94年5月11日民事更正訴之聲明狀繕本送達翌日即94年5月19日起，均至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。又本件判決上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。原審就上開應准許部分中之346,639元及其中91,725元自起訴狀繕本送達翌日即94年1月6日起； 其中254,914元自94年5月11日民事更正訴之聲明狀繕本送達翌日即94年5月19日起，均至清償日止， 按年息百分之五計算之利息為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告， 然此部分金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，自毋庸為假執行之宣告。上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持。（主文已包含於其餘上訴駁回內，不另諭知）
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳光釗法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。