臺灣高等法院民事判決 95年度建上字第25號上 訴 人 安倉營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 謝宜伶律師上 訴 人 振鍵產業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳明宗律師複代理人 甲○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年12月15日臺灣臺北地方法院94年度建字第103號第一審判決提起上訴，本院於96年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人安倉營造股份有限公司後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人振鍵產業股份有限公司應再給付上訴人安倉營造股份有限公司新台幣柒佰零玖萬陸仟柒佰陸拾伍元，及自民國九十四年三月二十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
安倉營造股份有限公司其餘上訴，及振鍵產業股份有限公司上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由振鍵產業股份有限公司負擔九分之八，餘由安倉營造股份有限公司負擔。
本判決命振鍵產業股份有限公司給付部分，於安倉營造股份有限公司以新台幣貳佰叁拾陸萬陸仟元為振鍵產業股份有限公司預供擔保後得假執行，但振鍵產業股份有限公司如以新台幣柒佰零玖萬陸仟柒佰陸拾伍元為安倉營造股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人安倉營造股份有限公司（下稱安倉公司）主張：兩造於民國92年3月25日簽訂工程承攬合約，由對造上訴人振鍵產業股份有限公司（下稱振鍵公司）次承攬「基隆市和平橋重建工程」，工程金額為新台幣（下同）2383萬5000元（含稅，並依業主核定之數量計算）。詎振鍵公司於訂約後遲不依約履行，並於92年11月以簽約後材料價格差異極大要求重新議約，伊乃應振鍵公司要求調漲合約總價為2450萬元，兩造並約定嗣後不論鋼價是否漲跌，雙方均不得要求調整。 振鍵公司並同意於93年8月25日前完成所有工程項目，如有逾期除依合約規定罰則辦理外，並賠償伊之一切損失，有雙方於92年12月4日簽訂之協議書可稽。然振鍵公司於簽訂上開協議後，仍未依約進料，屢經伊催告，振鍵公司仍不依函定期限內完成鋼鈑驗料等程序，伊乃於93年4月13日依合約第3條行使權利發函依約終止（下均稱依約終止）雙方合約。振鍵公司依約應於92年12月2日完成鋼板驗料進場裁切，迄伊93年4月13日依約終止合約日仍未完成，逾期133日，依兩造合約第4條約定，每逾期一日以承攬工程總價之千分之一按日扣罰，惟總額不得超過合約總金額5％（即2450 萬元×5％＝0000000元），振鍵公司應給付違約罰款122萬5000元，並賠償伊另行委由他人施作完成雙方合約約定工程項目（合約總金額3320萬2401元）所受之增加支出損失870萬2401元，連同違約金共計為992萬7401元。爰依債務不履行損害賠償請求權請求判命振鍵公司如數給付本息之判決（原審僅判命振鍵公司給付122萬5000元本息，其餘則駁回安倉公司之請求。兩造各就敗訴部分提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人振鍵公司應再給付上訴人安倉公司870萬2401元及自94年3月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢並願供擔保，請准宣告假執行。並答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、振鍵公司則以：兩造訂約後因安倉公司之遲延，乃於92年12月4日就系爭承攬工程另立協議書， 除工程款調漲為2450萬元外，工期亦延至93年8 月25日前完成系爭工程所有應施作項目即可，伊即無再受計劃網圖之約定時程義務，況該工程進度計劃網圖業主係「92年10月」核定，安倉公司至92年12月10日始交付予伊，而該計劃網圖並未約定「完成鋼板驗料」之時程， 然安倉公司卻於93年3月17日依已失效之計劃網圖催告伊於「92」年 3月26日前完成分項組立鋼板材料驗料程序，惟依已失效之計劃網圖，鋼橋假組立及預塗程序亦僅須於93年4月28日完成即可，安倉公司於93年3月17日來函催告，更於93年4 月13日之未屆履行期前，即逕行解除契約，實非合法。 況伊依系爭契約第18條第1款約定雖有就系爭工程鋼橋架設辦理危險性評估，並製作計劃送審之義務。然此係指關於本案鋼橋工程之危險評估而言，並非指整體工程之危險評估，「整體工程」之原則性危險評估仍應由安倉公司負責，於通過后，伊始得據之製作本案所屬鋼橋工程之細項危險評估及提出吊裝計劃。而安倉公司直至92年8月4日始通過第一階段之評估報告， 第二階段更遲至93年3月下旬後始通過，是伊遲遲未能開工，實非不可歸責於伊之事由所致。另訴外人政侑企業有限公司（下稱政侑公司）開立之發票與安倉公司是否有確實給付價金並無關聯，此不足證明安倉公司確有給付政侑公司價金。況由安倉公司自承「履行期未屆至而未開立發票結清，但均已完成云云」，倘「履行期未屆至亦可完成」，更足證安倉公司於系爭履行期前，即以伊「顯無承攬意願及能力」解除契約，顯係藉詞解除系爭契約等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠對造上訴駁回。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，安倉公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於92年3 月25日簽訂工程承攬合約，由振鍵公司次承攬
基隆市和平橋重建工程，契約第2條及第3條分別約定承攬工程金額為新台幣2383萬5000元（含稅，並依業主核定之數量計算），承攬工程期限為配合安倉公司提送業主之計劃網圖，並依業主核定之工期內完成所有工程項目，有系爭契約書可按（見原審卷第6頁至第10頁）。
㈡兩造於92年12月4日簽訂協議書， 調漲原工程總價為2450萬
元，並約定工程於93年8 月25日前完成所有工作項目，有協議書可參（見本院卷第11頁）。
㈢振鍵公司於92年9 月28日及10月31日分別函致安倉公司檢送
「本件工程之鋼橋施工品質計劃書、焊接計劃書」及「基隆市和平橋重建工程之鋼構工程」施工圖。
㈣安倉公司於92年12月29日、93年2月9日、2月10日、3月17日
、4月2日函催振鍵公司履約，振鍵公司業已接獲該通知。㈤安倉公司於93年4月13日寄發存證信函予振鍵公司表示依約終止雙方合約，並將工程另行委由他人施作。
四、兩造爭執事項：㈠振鍵公司是否應負給付遲延責任？㈡安倉公司依約終止契約有無理由？㈢兩造契約內約定之違約金之性質及安倉公司除該逾期罰款外，是否尚得請求損害賠償？茲分述之：
㈠振鍵公司是否應負給付遲延責任部分：
安倉公司主張振鍵公司未依合約所定業主核定之計劃網圖工期內完成備料工程項目，經其屢次催告仍未履行，自屬給付遲延。振鍵公司則以業主核定之計劃網圖並非契約之附件，不在合約規範中，且兩造已合意工期於93年8月25日完成即可，且安倉公司遲延交付計劃網圖，自無受已失效之該計劃網圖工期之拘束，安倉公司於期限未屆至前即解除契約，伊並未遲延云云。惟查：
⑴兩造不爭之工程承攬合約除第3條約定：「 承攬工程期限為
配合甲方（即安倉公司）提送業主之計劃網圖，並依業主核定之工期內完成所有工程項目。」外，別無工期之約定，而工程之工期向為合約之要素，俾決定是否逾期完工之責任歸屬，此為眾所週知，衡情訂約時當已附有業主之計劃網圖，否則合約第4條之「乙方（振鍵公司） 若無法按期完工或進場，每逾一日以承攬工程總價千分之一按日扣罰」即無所依據。縱如振鍵公司抗辯：訂約時並未檢附計劃網圖工期云云。然振鍵公司既已同意依業主核定之計劃網圖工期完成所有工程項目，則該計劃網圖即為兩造契約之一部分，自有拘束振鍵公司效力。況兩造於92年12月4日協議時， 並已提出業主之計劃網圖協議， 此觀之振鍵公司提出93年1月19日函內第5項說明：至於92.12.04「所提」 原經基隆市政府核定之「預定進度表」，原即不在合約內規範中等語可知（見原審卷第69頁），倘兩造訂約時未附有該計劃網圖工期，於協議時何須提出經基隆市政府核定之「預定進度表」為協議，是振鍵公司抗辯經基隆市政府核定之「預定進度表」之計劃網圖不在合約規範內云云，尚非可採。
⑵安倉公司向基隆市政府承攬之系爭工程，雖因變更設計增設
紅綠燈及既有管線遷移而有停工之事實，然振鍵公司依系爭合約第18條第2款約定所交付審查資格之相關文件， 因振鍵公司提出之工廠登記證與實際驗廠位置不符，迄92年9月5日始經監造人億興工程顧問有限公司（下稱億興公司）審查通過轉經業主同意備查，此段期間之延誤，振鍵公司亦難謂無可歸責，振鍵公司以此變更設計抗辯全為可歸責安倉公司，尚非允當。而經業主核定之計劃網圖既已不符實際進度，安倉公司乃再次函請基隆市政府修正核定，基隆市政府於92年
10 月3日以其要徑與原提報進度相符而同意備查，有該府函文可參（見原審卷第100頁）， 是系爭工程振鍵公司次承攬部分之完工日期仍為原定之93年8 月25日。嗣兩造於92年12月4日係就振鍵公司要求調漲工程價格而協議， 並依合約經業主核定之進度表完工，並未另就分項工程討論等語，業據證人即安倉公司簽署協議書之員工李紹文證述在卷（見原審卷155頁反面）， 而振鍵公司簽訂協議書之證人劉樹剛固證稱：協議時並未見工程進度表，且亦未討論分項工程的實際進行的具體內容，計劃圖係協議後始由安倉公司發文過來等語（見同上卷第156頁反面），惟依振鍵公司93年1月19日函文第5項說明：至於92.12.04「所提」 原經基隆市政府核定之「預定進度表」，原即不在合約內規範中等語（見原審卷第69頁），協議時安倉公司應確有提出計劃網圖，是證人劉樹剛證述當日未提出該計劃網圖者，尚非可採。惟兩造協議時既未就計劃網圖分項工程為討論，即無變更該核定之分項工程履行期之意甚明。況安倉公司於協議後之92年12月10日函復振鍵公司時，猶再次重申「關於本工程之預定施工時程，仍請依本公司送基隆市政府核定之預定進度表進行」等語，並檢送該有計劃網圖予振鍵公司，有振鍵公司提出之安倉公司92年12月10日函文可稽（見原審卷第119頁）， 振鍵公司亦未就該函所示施工時程表示意見， 益徵兩造92年12月4日協議時並未變更各分項之施工期限。
⑶振鍵公司自承系爭工程於計劃網圖之各分項工程之作業時程
彼此環環相扣，一分項有所延遲，必直接排擠後續其他分項工程之工期等語（見原審卷第114頁），顯見依雙方合約第3條之約定，應按業主核定之分項工期內完成各分項工程，乃振鍵公司所明知，在最後完成期限未變更之情形下，自不可能變更各分項工程之工期。 益徵兩造於92年12月4日協議書並未變更原合約第3條所約定之承攬工程期限及 振鍵公司應依業主核定工期完成各分項工程之期限。
⑷按「乙方（振鍵公司）應於甲方（安倉公司）通知開工後始
可訂購材料」，為兩造合約第18條第3款所明定（ 見原審卷第9頁），雖依兩造不爭執之計劃網圖，振鍵公司須於92 年12月2日前完成繪製鋼樑製作圖及備料， 惟兩造系爭工程本約既約定振鍵公司應於安倉公司通知後始可訂購材料，振鍵公司否認收受開工通知，自應由安倉公司就此負舉證之責。安倉公司雖以振鍵公司於資格審查合格後，已依計劃網圖時程於92年9月28日、10月7日及10月31日分別提出「本件工程之鋼橋施工品質計劃書、焊接計劃書」、「基隆市和平橋重建工程之鋼構工程附掛管線用構架費用新台幣12萬元」及「基隆市和平橋重建工程之鋼構工程」施工圖，足見其確有通知開工云云，惟為振鍵公司否認，並以此係工程之前置作業等語為辯。查承攬人提出施工圖，應屬工程之前置作業，於施工圖經定作人審核通過後始有開工可言，且兩造合約第18條既特別約定振鍵公司須於安倉公司通知開工後始可訂購材料，亦顯見安倉公司應為開工通知，然安倉公司並未能提出業已通知開工之證據， 是安倉公司主張92年12月2日作為振鍵公司遲延完成鋼板進場裁切之起算日尚不可採。然安倉公司於92年12月29日之催告函，其說明欄內記載：「本公司已多次於與業主之協商會議中，要求貴公司儘速辦理有關鋼板採購相關事宜，... 故仍請貴公司儘速採購鋼板，以利工進」，堪認該函為安倉公司對振鍵公司通知開工訂購材料，是自92年12月29日起，振鍵公司即應負遲延購料進場之遲延責任。
⑸振鍵公司雖以其於92年12月22日即已下單向中鋼公司訂料，
並已於93年1月19日通知安倉公司， 並無遲延訂購進料云云。然查：振鍵公司於安倉公司催告後，從未告知已向中鋼公司下單購得系爭鋼材，且經本院向中鋼公司函查振鍵公司有無於該日訂購工程鋼材，經中鋼公司函覆振鍵公司係於92年12月18日下單訂購，惟於93年1月9日取消該訂單，並未下料生產，有中鋼公司95年8月9日第000000-0000號函可 參（見本院卷第132頁）， 振鍵公司提出開單訂購日期92年12月19日、12月22日已與中鋼公司所稱之訂購日期有異，該日之訂單是否供本件工程之用，已非無疑。縱係供備本件工程之用，然已取消訂單，形同未訂購，是其抗辯業已訂購云云，尚非可採。 又振鍵公司93年1月19日函並未告知業已訂購，而係以假設語氣「倘」以貴公司（安倉公司）92年12月29日之函文正式通知採購鋼板起算....。」，亦難認其已通知安倉公司訂購之事。振鍵公司再辯以其係應安倉公司要求而取消訂單，然為安倉公司所否認。查兩造合約已就包含鋼材在內之合約項目議定價格， 安倉公司並於92年12月4日應振鍵公司要求將原合約總價由2383萬5000元整調漲為2450萬元，兩造並同意爾後不論鋼價是否漲跌，雙方均不得要求本工程價格之變動，鋼價之漲跌與安倉公司無關，衡情安倉公司當無介入之必要。況鋼價既一再上漲，為兩造所不爭，倘振鍵公司於取消訂單後無法再以相同價格買受，勢必影響工期，對兩造均屬不利，振鍵公司並非初設廠商，不知此利害關係，縱安倉公司有此提議，其自可斟酌是否接受，其既選擇取消訂單，就此不利後果自應自負其責。是其此之抗辯，亦無足採。又振鍵公司屢經安倉公司催告，均未購買鋼橋之材料鋼板，致材料無法驗料及進場，已逾業主核定計劃網圖應於92年底備料完畢之進度，安倉公司因而無法如期完成與業主間按計劃網圖之約定進度，經業主監造人億興工程顧問有限公司於93年2月7日以93億工字第9302072號函催， 安倉公司乃於93年2月18日依振鍵公司93年1月19日函說明三所表示需約在93年5月底左右方 能完成交貨轉請業主同意展延提送材料進場及驗料時程事宜，暫時因應，此觀之安倉公司93年2 月18日函之正本收受者為億興工程顧問有限公司及說明一：覆億興工程顧問有限公司93.2.7九三億工字第0000000函可知(見原審卷第73頁）， 尚難以此遽認安倉公司要求取消訂單。
況依安倉公司93年2月10日函覆振鍵公司93年1月19日說明三，表示：「覆貴公司來函說明三：本工程鋼橋所使用之材料特殊，為貴公司於估算報價及訂約時即已確知之狀況，而貴公司為國內歷史悠久稱譽之專業鋼結構廠商，應更能掌握本工程材料之訂購時程，且本工程執行期貴公司人員皆有參與各項會議，何以貴公司將本公司92.12.29之去函作為採購鋼板之通知起算日，本公司實無法理解。」等語（見原審卷第93頁），更足見安倉公司並未要求振鍵公司取消訂單。是振鍵公司抗辯93年1月9日取消向中鋼公司採購鋼材之訂單，乃安倉公司連繫振鍵公司先行取消云云，顯與事實及情理不符，更與振鍵公司於本院一再主張通知安倉公司已向中鋼公司訂購鋼材之日期93年1月19日，前後矛盾，所辯委無足採。
⑹振鍵公司雖再辯稱系爭工程須待安倉公司整體工程危險評估
通過後，伊始有義務進行進一步之細項危險評估及提出吊裝計劃，故遲未開工，不可歸責於伊云云，並舉證人劉樹剛證稱：按照正常程序，危險評估要達到一個具體結果，我們這邊的吊裝計劃才有辦法配合辦理等語。惟查：依兩造系爭工程合約第14條及第18條第1款約定：「 乙方（振鍵公司）負責提供各相關施工計劃、防蝕塗裝及檢驗計劃、高危險性工作場所計劃，施工階段結構應力及拱度計算、施工圖繪製等送審工作，並獲監造及業主核定，.... 」「 因本案鋼橋工程跨徑超過八十米，鋼橋架設需辦理危險性評估，乙方（振鍵公司）應依相關規定進行評估並製作計劃送審」（見原審卷第8至9頁）；堪認系爭工程係由振鍵公司負責承攬範圍鋼橋架設危險性評估及製作計劃，況依系爭工程計劃網圖所示「鋼橋運輸及組裝」乃其後續之工程，與振鍵公司前階備料進場應無關聯，振鍵公司辯稱其遲未開工為不可歸責，自不足採。
⑺按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任， 民法第229條第2項定有明文。查：① 安倉公司主張於兩造簽訂系爭合約時，即已將簽約當時業主核定之進度網狀圖交付振鍵公司，惟為振鍵公司所否認，然依前所述，系爭承攬合約內就工期僅約定依業主計劃網圖，並依業主核定之工期內完成所有工程項目，別無工期之約定，則為免日後就完工期限之爭議，簽訂合約時當已附該經業主核定之計劃網圖工期，始為合理，業如前述，且振鍵公司於其資格審查通過後，亦依原交付計劃網圖之進度，於92年9月28日、10月7日及10月31日分別提出「本件工程之鋼橋施工品質計劃書、焊接計劃書」、「基隆市和平橋重建工程之鋼構工程附掛管線用構架費用新台幣12萬元」及「基隆市和平橋重建工程之鋼構工程」施工圖，有振鍵公司各該日函可參（見原審卷第130、131頁、本院卷第200頁）， 顯見振鍵公司已知悉該計劃網圖上其應備料之時程。②振鍵公司既承攬系爭工程，即有依約定時程備料進場之義務，縱如振鍵公司所言安倉公司遲延交付工程計劃網圖，惟安倉公司既已分別於92年12月29日、93年2月9日、2月10日、3月17日、4月2日催告振鍵公司備料進場，業據安倉公司提出催告函為憑（見原審卷第12至16頁），振鍵公司亦不爭執（見原審卷第170頁）， 振鍵公司復未提出其已備料進場之證據（其提出已向中鋼公司訂購之訂單，惟業已取消），是安倉公司主張振鍵公司遲延完成鋼板驗料進場裁切，應屬可採，振鍵公司已構成給付遲延，應可認定。
㈡安倉公司依約終止契約有無理由部分？⑴依兩造工程合約書第3條約定： 如乙方（振鍵公司）工程進
度落後，經甲方（安倉公司）檢討認定無繼續承攬之能力時，甲方有權解除全部（或部分）工程項目或數量，乙方不得異議（見原審卷第7頁）。準此， 倘振鍵公司工程進度落後，經安倉公司檢討認定振鍵公司無繼續承攬能力時，安倉公司即有權解除系爭合約。
⑵安倉公司自92年12月29日起正式以公文催告振鍵公司備料進
場，振鍵公司均未依約履行，已如前述，而系爭工程依業主核定之進度網圖（見原審卷第60頁）所示，系爭工程鋼材採購、驗料後續之鋼板裁切、組立、預塗、運輸等施工程序費時，需長達250日始能完成，振鍵公司就此時程亦不爭執（見本院卷第173頁）， 且系爭工程計劃網圖之各分項工程之作業時程彼此環環相扣，一分項有所延遲，必直接排擠後續其他分項工程之工期，均為振鍵公司所自承。而依振鍵公司所提其於92年12月22日向中鋼公司訂貨之訂單觀之，交貨日期為93年3月25日，則訂貨至交貨尚需有近3月時間，而系爭工程之鋼材因屬特殊，只能向中鋼購買，且鋼價節節上升，此為兩造所不爭執， 則振鍵公司迄93年4月安倉公司依約終止契約止，均未再向中鋼公司訂購鋼鈑， 縱其於93年4月13日後再向中鋼公司訂購鋼鈑，依鋼價節節上升之勢，振鍵公司是否能於3月後即93年7月間取得鋼鈑，已非無疑，縱其能於93年7月間取得鋼鈑，對施工需時200餘日之工程（扣除其進料期間），其縱趕工、加班， 能否於一個月餘之同年8月
25 日前完成工程，更非無疑。振鍵公司再以兩造已於93年3月9日合意將系爭工程中之吊裝工程交回安倉公司施作， 其餘工程其得趕工完成云云。惟安倉公司否認收回吊裝部分之工程，振鍵公司所提之備忘錄復無安倉公司人員簽名（見本院卷第153頁），已難採信，且倘有此事實， 此對振鍵公司有利之事證，何以其於原審均未提出？況縱認安倉公司確有收回吊裝部分之工程，依振鍵公司所承此部分工程僅須80天（見本院卷第173頁），而振鍵公司既尚未訂購鋼鈑， 依前所述，其亦無法於93年8 月25日前完成工程，此之抗辯亦無法採為有利振鍵公司之證據。
⑶振鍵公司屢經安倉公司 92年12月29日、93年2月9日、2月10
日、3月17日、4月2日函數度函催， 均不採購鋼鈑，致材料無法驗料及進場裁切，早逾業主核定計劃網圖應於92年底備料完畢之進度，工程進度嚴重落後， 甚且於92年12月4日協議加價後，又於93年1月19日、3月11日違反約定致函要求加價，倘安倉公司若不緊急因應，屆時倘無法購得鋼鈑繼續履行與業主間之合約，不僅鋼鈑價格上漲，增加訂購成本，更可能因此延誤更多工期，面臨業主罰款，甚或受停權禁止承攬處分而影響公司營運及生存危機，是安倉公司衡量振鍵公司已無法於業主核定之工期內完成， 乃依兩造合約第3條約定，行使約定解除權而依約終止系爭合約，即屬有據。
⑷振鍵公司抗辯依兩造92年2月4日之協議，伊只要在93年8 月
25日完成工作項目即可，伊是否能依限完成所有分項工程，無需安倉公司事先任意置喙，縱使屆期逾期，安倉公司得向伊請求損害賠償即可，安倉公司依約終止契約不合法云云。惟查：依兩造92年12月4日之協議書記載內容：「 茲就基隆市和平橋重建工程原訂定之合約作以下之『修正』，... 」，足認兩造協議書僅就原工程契約在合約總價作部分修正，本約之其餘約定條款仍然有效，兩造於工程本約既約定振鍵公司工程進度落後，安倉公司有權解除契約，而依前所述，安倉公司催告振鍵公司備料進場履行契約，振鍵公司均未履行，且安倉公司經衡量後認振鍵公司已無法依進度於期限內完工，乃依兩造之合約第3條約定，依約終止契約， 即屬正當。振鍵公司以協議書約定只要93年8 月25日完工即可云云，自不足採。
⑸系爭契約既經安倉公司於93年4 月13日合法依約終止，依約
終止後兩造間已無契約存在，振鍵公司於安倉公司依約終止合約後再行主張解除，顯無理由，併此敘明。
㈢兩造契約內約定之違約金之性質及安倉公司除該逾期罰款外，是否尚得請求損害賠償部分：
⑴安倉公司主張兩造合約第4條所定「逾期罰款」之 法律性質
為懲罰性違約金性質，振鍵公司則抗辯係屬損害賠償總額之預定。查：按「乙方（振鍵公司）若無法按期完工或進場，每逾期一日以承攬工程總價之千分之一按日扣罰，惟罰款總額不得超過合約總金額之百分之五。」，為兩造工程承攬合約第4條所明定，上開約定已明示為「罰款」， 再依兩造工程承攬合約第10條約定：「乙方（振鍵公司）若有違反合約條文、或無能力依約完成工程時，乙方應負責賠償甲方（安倉公司）之一切損失」， 益徵上開合約第4條之罰款乃懲罰性之違約金而非損害賠償總額之預定性質。是振鍵公司抗辯此係屬損害賠償總額預定性質之違約金，尚非可採。
⑵安倉公司92年12月29日催告振鍵公司備料，振鍵公司雖以其
已訂購抗辯，惟其於93年1月9日取消訂單，形同未訂購，則至該日起，應負給付遲延之責， 而至93年4月13日安倉公司依約終止合約日止，逾期95日，（ 計算式：93年1月（22日）＋93 年2月（29日）＋93年3月（31日）＋93年4月（13日）），如以承攬工程總價之千分之一按日 扣罰計算為232萬7500元（計算式00000000×0.001×95＝0000000），如以合約 總金額之百分之五計算為122萬5000元（00000000×0.05＝0000000，即50日）。 依兩造合約，自應以合約總金額之百分之五計算即122萬5000元為 振鍵公司應負遲延賠償責任之數額。
⑶按「依民法第二百六十條法意，契約雖解除，其原依據契約
所生之損害賠償請求權，並不失其存在。基於同一理由，在契約解除前所已發生違約罰性質之違約金請求權，亦不因契約解除而失其存在。」（ 最高法院62年度第3次民庭庭推總會議決議㈣參照）；次按終止契約依民法第263條準用第260條之規定，不妨礙損害賠償之請求。準此，安倉公司已發生違約罰款之懲罰性違約金請求權，自不消滅，是其請求振鍵公司給付逾期罰款122萬5000元，即屬有據。
⑷再按民法第260條規定解除權之行使， 不妨礙損害賠償之請
求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例參照）。是安倉公司得請求之損害賠償，應係依約終止前已發生之損害，而非依約終止後新發生之損害。安倉公司自應就其依約終止時或終止前已受有損害，負舉證之責。本件安倉公司主張其另行委由他人施作增加支出受有870萬2401元之損失， 並提出與政侑公司之合約書及發票等件為證（ 見原審卷第19頁至50頁；132頁至
139 頁），請求振鍵公司賠償。振鍵公司就該合約書及發票之真正，並不爭執，惟否認安倉公司確有支付該款項。查安倉公司既係將原由振鍵公司承攬之系爭工程另委由他人施作，其必給付他人工程款項，此為眾所週知之常態事實，縱安倉公司未依約給付，核係該他人得否請求安倉公司給付問題，且振鍵公司並未就安倉公司另委由他人施作無庸給付工程款之變態事實，舉證以實其說，是尚難執此認安倉公司於依約終止前已發生之損害，不能請求。惟依安倉公司提出契約及發票觀之，除93年3 月16日向政侑公司採購之鋼鍛外，其餘均為93年4月13日終止後所購， 則此應非屬依約終止契約後所生之損害。然兩造就系爭工程所需鋼材，係須向中鋼訂購之特殊鋼材，且鋼材之價格節節上升之事均不爭執，則安倉公司於93年4 月13日依約終止契約時之鋼鈑價格必高於原合約價格，此屬當然。再參酌振鍵公司要求調漲承攬總價之93年3月9日估價單（見原審卷第188頁）所示，除shop dwg.&N.D.T（即圖說製作及檢驗）略有調降外，其餘價格均上揚，則安倉公司於93年4 月13日依約終止契約時之價格當高於93年3月9日估價單， 然安倉公司並未提出93年4月13日終止契約時之價格供本院參酌，倘因而認安倉公司不能請求終止契約時已發生之損害，核屬不公，是本院認應參酌振鍵公司93年3月9日要求調漲之估價單計算安倉公司依約終止契約前之已發生之損害，較合乎公平。依兩造原合約及振鍵公司提出之93年3月9日估價單比較：①鋼鈑材料費部分：⒈兩造合約之原單價每噸15331.226元， 安倉公司於93年3月16 日向政侑公司採購250噸之鋼價， 每噸20500元，該250噸雖係於終止契約前所購， 惟此250噸於終止契約後亦併同嗣後所購入之鋼鈑施作於振鍵公司未依約完成之工程項目，而中鋼公司在93年第2季又再調漲價格， 有安倉公司提出之網路新聞可參（見本院卷第118頁至120頁），振鍵公司就此之真正亦不爭執，若安倉公司未於93年3月16日先訂購250噸，供此工程於依約終止契約後使用，安倉公司因振鍵公司不依約履行所受之損害金額將更多，是此部分高於原合約價格之損害，仍應認係安倉公司因振鍵公司不履行合約，且係於依約終止前已發生之損害。⒉其餘454.94噸係於依約終止後所購入，每噸25599.826元， 較振鍵公司93年3月9日提出之估價單上所列價格每噸26500元為低， 安倉公司以其所購較低之價格計算損害，自無不可。依此計算，此部分於依約終止契約時已發生之損害為666萬3459元【含稅，計算式：20500 ×250×1.05＋454.94×25599.826×1.05＝00000000，00000000－00000000（原合約含稅價格）＝0000000】。
②製作費用部分：原合約單價每噸8573.384元，93年3月9日估價單每噸9000元，安倉公司所受依約終止契約時已發生之損害為281993.176元【0000－0000.384×661（原合約係680噸，依約終止後僅用661噸）＝281993.176】。 ③塗裝部分：原合約單價每噸3631.080元，93年3月9日估價單每噸3800元， 安倉公司所受依約終止契約時已發生之損害為111656.12元【0000－0000.080×661（原合約係680噸，依約終止後僅用661噸）＝111656.12】。④高強度螺絲部分，93年3月9日之估價單之上並無此項目，且安倉公司亦未舉證證明其於依約終止契約時之價格為何，是此部分即難認安倉公司受有已發生之損害。 ⑤運輸部分：原合約單價每噸806.907元，93年3月9日估價單每噸850元， 安倉公司所受依約終止契約時已發生之損害為28484.473元【850－806.907×661（原合約係680噸，依約終止後僅用661噸）＝28484.473】。 ⑥吊裝及基礎螺栓部分：93年3月9日之估價單之上並無此項目，且安倉公司亦未舉證證明其於依約終止契約時之價格為何，是此部分即難認安倉公司受有已發生之損害。⑦剪力釘部分：原合約單價每支16.138元，93年3月9日估價單每支18元，安 倉公司所受依約終止契約時已發生之損害為11172元【18－16.138×6000（原合約係6000支，依約終止後為8014支）＝11172」。 ⑧綜上計算，安倉公司於依約終止契約時所受已發生之損害為709萬6765元（0000000＋281993.176＋1116
56.12＋28484.473＋11172＝0000000.769，以下四捨五入）元，應屬有據。逾此範圍之請求，即非正當，不應准許。
五、上 訴人安倉公司請求對造上訴人振鍵公司給付逾期罰款122萬5000元及依約終止契約時已發生之損害709萬6765元計832萬1765元（0000000＋0000000＝0000000）， 及均自民國94年3月23日起，至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，即屬正當，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又安倉公司勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於安倉公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，僅判命振鍵公司應給付122萬5000元本息，尚有不足，應再命振鍵公司給付709萬6765元本息。安倉公司就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示， 並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於安倉公司之請求不應准許部分，原判決為安倉公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，安倉公司就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審命振鍵公司給付安倉公司逾期罰款122萬5000元本息， 並無不當。振鍵公司就此部分上訴意旨，指摘此部分判決不當，求予廢棄，尚非正當，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件安倉公司上訴為一部有理由，一部無理由，振鍵公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 2 月 1 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。