臺灣高等法院民事判決 95年度建上字第35號上 訴 人 羅墀璜（即羅墀璜建築師事務所）訴訟代理人 許俊仁律師複 代 理人 周俊智律師被 上 訴人 國立台灣大學醫學院附設醫院北護分院法定代理人 甲○○訴訟代理人 呂昱德律師
呂偉誠律師上 1 人複 代 理人 王雯萱律師上列當事人間給付工程服務費等事件，上訴人對於中華民國95年3月6日台灣台北地方法院93年度建字第 148號第一審判決提起上訴，經本院於95年11月15日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣50萬元及自民國93年5月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之6，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人委託上訴人就國立台北護理學院附設醫院九二一「
九層醫療大樓重建工程」，提供工程規劃、基本及細部設計與設施監造之技術服務，雙方簽訂「國立台北護理學院附設醫院委託規劃設計及施工監造工作技術服務合約」（下稱系爭合約），上訴人依系爭合約完成全院區整體規劃構想書，及提出規劃成果報告書、教育部規劃設計報告書、都市設計審議報告書、監造計畫書、工程設計圖說等，被上訴人卻於91年6月14日無故藉詞解除系爭合約，並拒絕下列各項服務費給付，已違反系爭合約，致上訴人受有下列損失：
⒈工程設計服務費新台幣（下同）5,697,500元：
依系爭合約第4條第1款約定本案總服務費用，按工程建造費用之5.3％計算，另系爭合約第5條第1項第1款及合約補充協議約定「工程設計服務費」為總服務費之50％，而工程建造費用以2億1,500萬元計，被上訴人應給付上訴人工程設計服務費為5,697,500元（計算式：215,000,000×
5.3％×50％＝5,697,500）。⒉工程監工服務費166,489元：
依系爭合約第4條第1款及第5條第2款約定，若上訴人依約履行監工服務，被上訴人原應給付上訴人總服務費之50％即5,697,500元為工程監工服務費，然因被上訴人無故片面解約，致上訴人無法提供監工服務，故扣除上訴人減省支出之成本，被上訴人仍應賠償上訴人此剩餘差額之損失。按原合約依總服務費1,400萬元計算，上訴人工程監造之成本支出為5,136,800元，依前項所述，實際總服務費僅11,395,000元（計算式：215,000,000×5.3％＝11,395,000），依比例計算，本案實際工程監工成本應為4,037,011元（計算式：11,395,000÷14,500,000＝
78.59％；5,136,800×78.59％＝4,037,011），則前述工程監工服務費5,697,500元扣除上訴人未監工，而減省之監工成本支出4,037,011元，被上訴人仍應賠償上訴人1,660,489元（計算式：5697,500—4,037,011＝1,660,489）。
⒊綠建築候選證書申請報告書費用52萬元：
按系爭合約並無此項施作之約定，但上訴人依被上訴人要求而完成本項報告書，則因此支出之費用52萬元，自得請求被上訴人給付。
⒋履約保證金50萬元：
系爭合約是因被上訴人片面解約之違約行為，致使上訴人無法繼續履約而受有損害，且上訴人並無任何違約之情事，故被上訴人應返還上訴人依合約第16條所繳交之履約保證金50萬元。
綜上所述，被上訴人共應給付上訴人之金額為8,377,989 元。依系爭合約之約定及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人如數給付。
㈡關於都市計畫審議部分：
⒈有關都市設計審議報告書：
被上訴人委託執行系爭工程專案管理之第三人潘冀聯合建築師事務所（下稱：PCM）未於90年12月27日前提供「基地現況圖及附近環境特徵描述」、「簡述開發內容、設計目標及構想」、「敷地及環境影響評估」等項目予上訴人，致上訴人無法於91年1月15日前完成都市計畫審議之送審，遲誤不可歸責於上訴人。
⒉關於建物使用分區分組規定確認：
系爭服務契約內容並未約定被上訴人須先行與台北市政府都市發展局（以下簡稱都發局）函請確認，原審判決認定上訴人未提出確認公函，係違約未依約定時程完成應辦事項，應屬違誤。上訴人已於91年3月8日函覆被上訴人及PCM有關建物使用分區分組確認事宜，並無未依被上訴人指示辦理。
⒊外牆顏色：
91年2月25日被上訴人要求外牆顏色以粉紅色規劃為主，且經都發局審議委員會（以下簡稱都審會）審查通過，PCM雖曾請上訴人再行評估外牆顏色是否恰當，惟上訴人已於91年5月10日函覆被上訴人及PCM，色系為被上訴人要求，故上訴人並無原審判決所認定違約情事。
㈢關於教育部規劃設計書部分：
⒈教育部規劃設計書之提出及完成：
上訴人於91年5月14日函請被上訴人及PCM請求提供完整之「審查報告書」，因其遲未提供，故上訴人遲延完成彙整送審工作，非可歸責於上訴人。
⒉舊有九層大樓拆除後之施作修繕提送圖樣供審：
此部分施作修繕提送圖樣已於前開都市審議報告書中提出說明及圖樣，且預算項目按分工權責應由PCM負責執行，上訴人無違約情事；上訴人並未出席91年 5月17日第21次會議，故原審判決認定，上訴人同意於91年5月31日完成所有圖說資料及系統整合，應有違誤。
㈣關於候選綠建築申請部分：
證人黃種財已證稱此部分已執行，品質或時間上都沒問題，係被上訴人不用印送審，此部分不可歸責於上訴人。兩造合約第2條服務範圍內容，並無「候選綠建築申請」之項目，上訴人自得追加請求報酬。
㈤關於應依協調會議紀錄所訂時限內完成工作事項：
91年3月15日國立台北護理學院附設第九層重建小組第15次會議（以下簡稱第幾次會議）僅要求上訴人應於同年4月1日提出建築圖面，並未載明上訴人須在同年4月2日提出水電圖面，上訴人應無水電圖面遲延等情事。第15次會議紀錄僅載明上訴人須於91年4月1日提出圖面，惟原審判決卻認定所謂提出圖面尚須經被上訴人或PCM審查，方可謂依約履行，又有違誤。被上訴人與PCM於91年4月15 日未邀請上訴人與會下，突然會議通過變更各樓層平面空間，要求上訴人修正，上訴人於同年4月30日分別與各使用單位完成圖面之討論及確定，然被上訴人於91年4月22日要求變更平面空間，肇致送審延宕，故該遲延責任亦不可歸責於上訴人。
㈥關於應依被上訴人要求事項及審查機關意見辦理部分：
⒈有關預鑄板牆（外牆）（候選綠建築申請應提送項目之一
）工程材料、設備之選擇，應由PCM負責執行，前述工作並非被上訴人應辦理事項，故上訴人並無未依被上訴人要求及審查機關意見辦理。
⒉上訴人91年6月5日靖字第910605號函所檢附之修正後教育
部規劃設計報告書第14點附件三第 (1)項已函覆表示，有關一式表達部分，教育部原意為盡量詳列，並非全部詳列，故上訴人並無未依上訴人所提修正辦理等情。
㈦上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人8,377,989元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於履行契約義務過程中，一再發生諸多應辦事項未依
合約規定時程完成及提送，且未依被上訴人所提需求修改等違約情形，經PCM屢次催告發函通知要求上訴人改善，上訴人均未具體回覆或補正，被上訴人不得已乃於91年6月14日以台北法院郵局第440號存證信函解除系爭服務契約。
㈡關於上訴人未依約時限完成合約規定之應辦事項，違反系爭契約第3條及第8條第2款義務部分：
關於都市計畫審議部分：
⒈有關都市設計審議報告書：
⑴依系爭契約第3條第1項約定「‧‧‧計畫時程得配合
實際執行情況酌予延長或縮短‧‧‧」，以及同條第7項約定「甲方（即被上訴人）得視需要，隨時協商乙方調整或修訂工作預定進度，由雙方以書面為之。」，可知系爭工程計劃時程得因實際執行情況、需要予以調整。90年12月27日被上訴人以北護總字第2314號函請求上訴人於91年 1月15日前完成送審台北市都市計畫審議，並要求 PCM協助上訴人完成前述工作。
據被上訴人瞭解，當時 PCM曾派員至上訴人之事務所，以利雙方就近配合作業，至於 PCM所提供給上訴人之資料，並未經被上訴人轉交，故被上訴人並無上訴人指稱未於90年12月27日前提供之資料，可資提供。
⑵上訴人所提送之都市計畫報告書必須先經PCM審查並
修正通過後，方能提送被上訴人用印。上訴人明知前情，遲至91年3月22日及3月25日方提出修正都市審議設計報告書予PCM審查，致被上訴人於PCM審查通過後之91年 3月27日始完成用印，明顯遲誤第15次會議紀錄所決議送件之同年3月25日用印時間。
⑶上訴人否認於91年5月7日提送掛件用送審報告書時，擅自將屋突變更為7.8公尺。惟：
上訴人原先提出之屋突高度設計為6m，就此 PCM曾表示反對意見，因6m高度不足電梯及機房所需高度。91年3月14日 PCM已發函要求上訴人於同年3月25日之前，備妥被上訴人已用印之相關文件，直接至都發局掛件，91年3月25日都審報告書預定掛件時程之最後1日，上訴人始提出報告書予被上訴人要求用印。91年 3月26日PCM提出審查意見，已針對上訴人所設計屋突
7.8m提出質疑，並告知上訴人法令已於91年1月1日通過屋突可至9m，要求上訴人說明若屋突增加高度至9m時，是否可增加電梯廳、OA及機房之使用空間，蓋屋突若調高至法令規定之最上限，可選擇之電梯廠商多，業主使用空間之彈性也較大。故PCM察覺上訴人更改屋突，已代表業主提出反對意見，惟上訴人未予修正，亦未提出解釋說明。91年4月15日召開之重建小組第18次會議，已決議要求上訴人將屋頂屋突高度修正為9m，以利被上訴人使用吊索式電梯。91年5月2日召開第20次會議，又決議要求上訴人於同年5月7日前，依都審會及重建小組之審查意見修正都審報告書。詎上訴人於預定時程最後1日，提送4份掛件用送審報告書時，竟當場拒絕修正屋突為9m，並拒絕由被上訴人及PCM進行討論、確認及審查。被上訴人及PCM針對屋突高度設計，一再要求上訴人檢討修正屋突高度，上訴人自行將屋突自6m修改至7.8m，未向被上訴人為任何說明，僅一昧聲稱本於專業判斷云云，此枉顧業主即被上訴人意見而自行決定履約內容之行為，已違反履約本旨，違反系爭服務合約第8條第6款規定。
⒉有關建物使用分區分組規定確認部分：
上訴人於91年3月8日致函被上訴人及 PCM說明有關建物使用分區分組確認事宜，並主張其並無未依被上訴人指示辦理之情事，足證上訴人須先行與都發局確認。依91年2月20日第12次會議決議，上訴人應於同年2月22日前提出確認公函，惟上訴人並未回覆；又同年3月4日第14次會議決議，上訴人應於同年3月6日前提出確認公函予被上訴人，上訴人遲至同年3月8日始行回覆。
關於教育部規劃設計書部分：
⒈有關教育部規劃設計書之提出及完成部分：
教育部規劃設計相關文件中，並無所謂「教育部審查報告書」，更未約定由被上訴人提供予上訴人，依91年 5月14日上訴人回覆之函文內容可知，上訴人早已知悉前開教育部4月之第2次審查意見及應為修正報告書之情形。依系爭服務合約第2條第3點之 4規定，上訴人負責教育部規劃設計審查，故係由上訴人製作送教育部審查之文件，每次送審之文件，上訴人處都應有存檔資料。換言之，91年 5月14日被上訴人發函要求上訴人依教育部審查意見修正時，上訴人處已有修正教育部規劃設計報告書所需之相關資料，上訴人回函要求被上訴人再行提供資料，係為推託遲延責任之藉口。況且在上訴人要求提供資料之翌日（即91年5月15日），PCM立即表明工作責任範圍並提供修正教育部規劃設計報告書完整資料。
至同年5月17日第21次會議，上訴人不僅未曾向業主表示過有任何資料不足之情事，並同意在同年5月20日之前，針對教育部審查意見內容提送完整資料及說明。是以，上訴人既已同意於同年5月20日之前完成修正，則上訴人遲至5月24日始提出修正之教育部規劃設計報告書，上訴人遲延工作，即非現今所稱被上訴人未提供完整資料所導致，而係可歸責於上訴人之事由致遲延提出修正後之教育部規劃設計書。
⒉有關舊有九層醫療大樓拆除後之施作修繕提送圖樣供審部分：
91年 1月16日工程協調會議決議，要求上訴人就舊有九層醫療大樓拆除後相關之電梯、安全梯之施作位置及結構系統進行規劃，並於91年4月8日第17次重建小組會議中決定，請上訴人於91年 4月12日前提送平、剖面圖及施工大樓樣圖供專案管理 PCM及院方（即被上訴人）審核。其後，上訴人出席同年 5月17日第21次會議並同意：「原九層醫療大樓拆除後，安全梯、電梯之設置及相關設備遷移，並考量五層醫療大樓之給水--所增設給水箱須足一日耗量完成所有圖說資料及系統整合，編列預算‧‧‧有關圖說資料及預算，建築師同意於91年 5月31日前完成並檢送院方及PCM」，惟上訴人卻未依約於91年5月31日前完成前開約定工作並檢送被上訴人及PCM審查，且上訴人迄至被上訴人通知解約前仍未完成。
⒊關於候選綠建築申請部分：
91年2月4日第11次會議決議之工程進度，候選綠建築證書申請日期為91年3月16日，並於91年4月15日之前完成掛件手續。91年4月1日 PCM要求上訴人依上開會議決議，儘快進行申請文件作業，如期申請並完成掛件手續。
91年4月8日第17次會議中上訴人同意於同年4月10日前送審，同年4月15日前完成掛件。惟上訴人遲至同年4月11日始為送審，且其提送予被上訴人審查之二份報告書，選定材料部分均未經討論或被上訴人之同意，而被業主要求修正及說明，此於日後即衍生為預鑄版牆系統評估之爭議。上訴人於上述會議中對業主之承諾，乃就契約未約定事項之補充，上訴人應受拘束。上訴人遲至91年 4月11日提送申請綠建築之文件，確有違約未於合約規定時限提送並完成「候選綠建築申請」之應辦事項之事實。90年11月16日上訴人提出之工程委託設計監造書簡報資料，已將「綠建築規劃」列入其規劃設計事項，91年 1月31日之「規劃成果報告書」、91年4月3日「規劃設計書」、及91年5月24日之「規劃設計報告書」，上訴人亦一再將該綠建築規劃列入規劃設計內容。上訴人於91年4月8日第17次會議中，亦同意於91年 4月10日前將候選綠建築申請資料檢送予 PCM及被上訴人審核，並於91年 4月15日前完成掛件申請手續，故「候選綠建築申請」為上訴人依約應執行事項，上訴人主張此部分非其依約應執行事項，而請求被上訴人再給付報酬費用，應屬無理由。
㈢關於上訴人未按協調會議記錄所定時限內完成工作事項，有違反系爭合約第8條第2款後段約定義務部分：
⒈依上訴人91年4月2日靖字第910402號函主旨及說明二所載
：檢送貴院「國立臺北護理學院附設醫院九層醫療大樓重建工程」40﹪Q.C.圖面機電部分‧‧‧檔案光碟‧‧‧敬請查核」、「依據中華民國91年 3月25日第16次重建小組會議結論辦理」等語，足見上訴人有依前開第15次協調決議於91年4月2日前提出水電圖面予 PCM或被上訴人審查之義務；因上訴人所提出水電圖過於簡略，根本不符40%Q.C. 範圍要求，經被上訴人於91年4月2日以聯絡便函告知上訴人該情事，故上訴人未按協調會議記錄所定時限完成工作，已屬違約。縱使系爭服務合約未定義「提出」及「完成」，工程期間PCM都會代表業主發函提醒上訴人該工作期限將近，或於重建小組會議中催促上訴人於期限前完成工作，故PCM與業主已清楚告知上訴人各項工作之時限，上訴人亦瞭解各項工作時限為何，上訴人主張對「提出」之認知與PCM不同，實不足以作為免責之事由。上訴人雖於91年4月30提出經使用單位簽名之圖面，然而使用單位已於5月2日會議時，否認上訴人已取得其同意，故圖面之變更設計尚未確認，上訴人之工作並未完成，被上訴人屢次催告上訴人儘快修正，上訴人皆無回覆，當已構成違約。
㈣關於上訴人未依被上訴人要求事項及審查機關意見辦理，而有違反系爭合約第8條第6款部分：
⒈有關上訴人未依被上訴人所提需求辦理事項：
建築師與PCM之權責分工，依系爭服務合約第2條規定，建築材料之選擇屬於上訴人服務範圍。90年12月21日90醫總字第2314號函附件一「各單位分工權責」，亦係以系爭服務合約所示服務範圍為基準而製作，故其劃分各單位之權責，不會違背系爭服務合約。是以，預鑄版牆材料之選定為上訴人之服務範圍，上訴人未依上揭會議決議提出建材評估資料，乃不依業主需求辦理。
⒉有關上訴人未依被上訴人所提修正意見辦理修改事項：
⑴關於教育部規劃設計書部分：
依91年4月26日教育部部屬學校管所營建工程審查意見表所載：「本工程經費有關結構工程、機電工程及電梯費用‧‧‧請建築師將工程經費詳細列項，其單位不應以一"式"表達，以利檢討單價」及PCM於91年6月10日致上訴人聯絡便函說明14內容「附件三內容： (1)教育部已"請建築師將工程經費詳細列項，其單位不應以一"式"表達"，今仍大量使用一式，內容仍未依教育部審查意見修正。」等語，足見上訴人所提之預算書未符合教育部之審查意見，以一式表示之違約情形，且經 PCM及被上訴人通知改正，仍拒不辦理修正。且以「一式」作為計價單位，工程預算易被浮報，故公共工程雖非全然無以一式為計價單位，但考量國家經費有限，為嚴格把關國家財政支出，避免不實虛報公共工程費用，被上訴人審核預算都採較為嚴謹之態度，要求上訴人提出詳細價目表，但就難以精準估算之費用，亦允許合理之彈性。
⑵關於建築物外牆之顏色部分：
外牆色系本應由被上訴人即業主決定，上訴人應配合被上訴人之要求規劃外牆建材之色彩。被上訴人既已要求上訴人檢討修正「橘色加粉紅色」是否恰當，上訴人當配合再為評估，並應重新提送可行方案，而非拒不回覆或堅持外牆顏色無需改變。且業主即被上訴人非如上訴人所稱決定外牆顏色為橘色加粉紅色，實乃上訴人一再假藉尊重業主意見為藉口，而拒不為任何修正。
㈤上訴人遲延違約，被上訴人於91年6月14日依據民法第492條
第 1項、第494條規定，以及系爭合約第3條及第8條第2款、第 6款約定向上訴人解除系爭服務契約，應屬有據。系爭服務合約既經被上訴人合法解除，服務契約已不存在，則上訴人依據系爭服務契約之法律關係請求被上訴人給付工程服務設計費、工程監工服務費、申請綠建築等費用；及主張被上訴人片面解約不合法，請求被上訴人返還履約保證金，均屬無理由。上訴人嚴重違約，應負損害賠償責任，被上訴人將履約保證金移作為賠償金額，故無庸返還履約保證金，但詳細之賠償金額業主尚未核算下來。
三、兩造不爭之事實：㈠被上訴人於90年10月31日與PCM簽定「九層醫療大樓重建工
程-委託專案管理服務契約書」，委託PCM執行本件工程專案服務工作。
㈡兩造於90年12月間簽定系爭合約，約定為辦理國立台北護理
學院附設醫院九二一「九層醫療大樓重建工程」，依被上訴人所定工程需求，由上訴人提供工程規劃、基本及細部設計與設施監造之技術服務，上訴人已繳交履約保證金50萬元。
㈢被上訴人於91年6月14日以台北法院郵局第440號存證信函通知上訴人解除系爭合約。
四、兩造之爭點及論述：上訴人主張其已依約完成全院區整體規劃構想書，及提出規劃成果報告書、教育部規劃設計報告書、都市設計審議報告書、監造計畫書、工程設計圖說等，被上訴人應給付工程服務費、綠建築申請報告書費用及返還履約保證金等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造所爭執之處在於：
㈠上訴人是否有未依合約約定時限完成應辦事項，而違反合約
第3條及第8條第2款前段約定義務之情形？㈡上訴人是否有未依雙方協調會議紀錄之所定期限內完成工作
，而有違反系爭合約第8條第2款後段約定義務之情形？㈢上訴人是否有未依被上訴人要求事項及審查機關審查意見辦
理，而有違反合約第8條第6款前段約定義務之情形？㈣被上訴人以上訴人有上述情形，於91年 6月14日所為解除合
約是否合法？如認被上訴人解約不合法，上訴人請求系爭工程設計服務費為有理由時，被上訴人得否主張合約所約定逾期罰款抵銷之？茲分述如下：
㈠上訴人是否有未按合約規定時限完成應辦事項，而違反系爭
合約第3條及第8條第2款前段約定義務之情形?⒈都市設計審議書部分：
⑴都市設計審議書：
①被上訴人主張依合約時程，上訴人應於91年1月1日提
出都市設計審議報告書，並於同年 3月31日完成。惟上訴人竟遲至同年1月15日始完成第1次送審，且至同年1 月28日始修正完畢，而正式提送都發局，延遲多達27天，且亦未遵守合約所定之完成時程而迄今「尚未完成」；又同年3 月15日第15次會議決議，上訴人應於同年3月25日前完成審查及用印，上訴人遲至同年3月27日始完成用印及正式提送都審報告；又同年5月2日第20次會議決議，上訴人應於同年5月7日前完成審查後掛件，詎上訴人提送4份掛件用送審報告書時，擅自將「屋突」變更為7.8m，經被上訴人及PCM發現後，要求說明或修正屋突為9m，上訴人拒絕修正，亦拒絕與被上訴人及PCM進行討論、確認及審查，其自行決定履約內容卻罔顧被上訴人意見，已違反履約本旨；又被上訴人於同年5月17日通知被上訴人因都市設計審議報告書並未依決議掛件，故自同年5月7日起依合約第10條第1款約定辦理扣罰，迨同年5月29日上訴人才依被上訴人及PCM指示更改完畢，惟此時已嚴重延宕原定時程等情，已據被上訴人提出相關會議決議及函文為證。
②上訴人雖抗辯係因被上訴人委託專案管理之PCM未於
90年12月27日前完成建築設計書第2、3、5項，提供上開書圖供上訴人憑辦及彙整，致上訴人無法依被上訴人同年12月27日北護醫總字第2314號函要求於同年1月15日完成都市設計審議之送審，非可歸責於上訴人云云。惟查：系爭合約第3條第2項雖約定上訴人應於同年1月1日提出都市設計審議，同年3月31日完成，然參之同條第1項後段約定「計劃時程得配合實際執行情況酌予延長或縮短」及第7項約定「甲方（被上訴人）得視需要，隨時協商乙方（上訴人）調整或修訂工作預定進度，由雙方以書面為之。」（原審卷一第14頁），可知計劃時程得因實際執行情況、需要而為調整。而依卷附被上訴人致上訴人之90年12月27日北護總字第2314號函說明二、（三）台北市都市設計審議內容：1、專案管理公司請於90年12月27日前完成，建築設計書之第2、3、5項。2、建築師請於91年1月10日前完成其餘各工作內容（原審卷二第22、
23 頁）。上訴人應於91年1月10日前提出都市設計審議報告書，上訴人卻至同年1月28日始提出，有相關函文可按，足見上訴人確有遲延提出。上訴人雖辯稱係因PCM未於90年12月27日將建築設計書第2、3、5項書圖送予上訴人，致上訴人無法按約定時程完成都市設計審議之送審云云。然，依權責分工，上訴人應提送文件予PCM審查後再由PCM送交被上訴人（本院卷第106頁），上訴人於91年1月15日逕送都審報告書予被上訴人用印，在該日之前，上訴人並未催促PCM送交上開3項資料，足認在該日之前，PCM應已應上訴人要求提送資料，上訴人始得以彙整完成都審報告書。且觀之上訴人91年1月19日回覆PCM之審查意見（本院卷第110頁），上訴人亦未提及PCM未提供資料之情事，再者，前開圖樣資料均屬系爭契約之基本投標資料，上訴人且引用作為其投標文件之內容（本院卷第123頁以下），足證上訴人上開主張乃臨訟推托之詞，並不可採。
③上訴人又抗辯其已於91年 3月22日提出都市設計審議
報告書予被上訴人用印，並未違約，被上訴人委託之PCM於收到上訴人修正之都審報告書，同年3月26日提出審查意見，被上訴人於同年 3月27日用印送審，上訴人並無遲延云云。惟查：系爭合約第9條一、（一）約定工程設計之義務與責任，被上訴人之義務與責任為行政協助及配合、工作審查及同意等，此處之被上訴人，合約特別載明包含被上訴人之專案管理單位（即PCM）。又依證人黃種財（PCM擔任本件工程專案管理服務之「專案經理」）證稱：我們是受被上訴人委託擔任系爭工程專案管理，我是專案負責人，上訴人要掛件一定要經過我們審查，之後業主（被上訴人）用印才能掛件等語（原審卷三第13頁），可知上訴人完成之工作，需通過PCM之審查，被上訴人方為用印。準此，第15次會議紀錄雖僅記載上訴人須於91年3月25日前將修正之都市設計審議報告書「送院方（被上訴人）用印」，惟被上訴人用印前既需經 PCM審查通過，則上訴人提出該報告書前，自應估算 PCM審查所需時間。然觀之PCM於同年3月26日致上訴人函「貴所91年3月22日及3月25日送本所都審委員會審查資料收悉‧‧‧」，上訴人於同年3月22日及3月25日提出修正都市審議設計報告書，致PCM於同年3月26日完成審查意見，被上訴人於同年 3月27日為用印，確已遲延第15次會議紀錄所決議之同年 3月25日用印時點，而上訴人又未能舉證 PCM有遲延審查之情事，是被上訴人主張上訴人至同年 3月27日始完成用印，已屬遲延違約，自屬可採。
④上訴人又辯稱其於91年5月7日已檢送修正報告書予被
上訴人用印，係因PCM提出與臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會決議修正事項無關之審查意見，要求上訴人修改，上訴人為工程順利進行而配合修改，於同年5月24日再送被上訴人用印送審，且依PCM於同年5月29日聯絡便函，上訴人已依指示修改完成，然被上訴人卻仍拒絕用印送審，致都市設計審議部分無法通過核備云云。然依證人黃種財證稱：都審審查後上訴人不但把都審要求修改的部分改了，連都審沒有要求，與都審無關的建築部分，也一併改了，沒有經過被上訴人和我們的同意，我認為將來還是要被上訴人用印，所以要求上訴人改回來，上訴人遲遲沒有改，上訴人自己改掉的部分，被上訴人與我們的意見相同，也希望他們改回來等語（原審卷三第22頁），並參如前述，上訴人完成之工作，本須經PCM 及被上訴人之審查、同意後，被上訴人始予用印向都發局提出，上訴人擅自變更設計，已違反履約本旨，本可預見 PCM或被上訴人可能要求調整或修改，故上訴人以被上訴人要求調整致都審報告未能如期提出，非可歸責於上訴人，亦不可採。
⑵建物使用分區分組規定確認部分：
被上訴人主張依91年2月1日都審幹事會議要求，上訴人須先行與都發局函請確認，以作為將來送審之依據，惟同年2月20日第12次會議決議上訴人應於同年2月22日前提出確認公函（原審卷一第 111頁），上訴人迄未回覆；又同年3月4日第14次會議決議上訴人應於同年3月6日前提出確認公函，上訴人仍未予回覆，被上訴人再於同年5月20日委由PCM發函催告上訴人提出確認公函，依然未回覆，被上訴人另發函催告上訴人於同年5月24日上午12時前提送完整資料送審，並告知倘延誤者則依合約第8條及第10條規定辦理，惟上訴人仍未依都審委員要求及被上訴人指示之事項為執行等情，已具被上訴人提出相關決議及函文為證。上訴人雖辯稱其已函覆被上訴人及PCM說明土地使用用途組別事宜云云。惟上訴人不僅未舉證其有依上開第12次會議決議，於同年2月22 日前提出確認公函，且依上開第14次會議決議，上訴人須於同年3月6日正式發函予被上訴人為確認，上訴人遲至同年3月8日始回覆，已屬遲延約定時程。再者，被上訴人所提同年5月20日PCM致上訴人及同年5月24日被上訴人致上訴人函，雖上開二函件之主旨為建造執造申請事宜，然其內容均要求上訴人檢附使用分區及分組確認等資料，上訴人雖以其於同年5月24日提送完整之都審報告書予被上訴人，惟此與上開二函件所要求上訴人檢附之使用分區及分組確認資料無關，準此，堪認被上訴人主張上訴人未依約定時程回覆，應屬可採。
⑶外牆顏色部分：
被上訴人主張91年 2月25日13次會議決議，被上訴人要求上訴人以「粉紅色系」進行規劃，且由同年 5月10日上訴人簡便行文即可說明色系係被上訴人所要求及決定，並已定案者，詎上訴人未予提送回覆，被上訴人遂發函催告上訴人檢討及檢送，上訴人亦未予回覆，被上訴人又催告上訴人於文到5日內，依91北護冀字第 051301及050901號函回覆，否則將依合約第 8條或第10條規定辦理，惟上訴人依然不予回覆等情，已據被上訴人提出相關決議及函文為證。上訴人雖辯稱同年2月25日應被上訴人要求以粉紅色系規劃為主，上訴人因此規劃粉紅色及橘色為外牆顏色，並於同年3月22日送請被上訴人用印送審，經被上訴人及PCM同意審定後，同年3月27日被上訴人用印送都審會審查，亦經都審委員會於同年4月4日審查通過，尊重以粉紅色係為主之顏色選擇，上訴人依都審委員會決議修正，提出報告書予被上訴人，並於同年5月10日函覆被上訴人及PCM色系為被上訴人要求，並無違約云云。惟查：上訴人原設計之外牆顏色粉紅色主色系與底層橘紅色材質於都審委員會審查時，委員會雖認本案所提之建築物色系並不協調及不恰當，但尊重學校之選擇，有台北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會第62次委員會會議記錄可按。然依PCM同年4月30日所作國立台北護理學院附設醫院九層醫療大樓重建工程綜合審查意見，應辦未辦事項追蹤表第117項「外牆顏色橘色+粉紅色彩是否恰當，請建築師再評估，並重新提送可行性方案，以供院方參核」，有該第19次會議紀錄可稽（本院卷第196頁），可知都審委員會雖表示尊重學校之選擇，而不要求更改外牆顏色，然兩造於其後之第19次會議已決議再評估外牆顏色，則上訴人依該次會議決議，即負有重新提送可行性方案之義務，是上訴人僅以色系為被上訴人要求且已定案等語回覆被上訴人及PCM，不願再修改外牆顏色，應認其已違約。
⒉關於教育部規劃設計書：
⑴教育部規劃設計書之提出及完成：
①被上訴人主張依約上訴人應於91年1月1日提出，同年
1月30日完成，惟上訴人迄至被上訴人通知解約前仍未完成。又教育部於同年4月17日提出第2次審查意見，要求修正之部分均係針對上訴人之設計內容，被上訴人並要求上訴人提出說明，上訴人亦未予回覆。被上訴人又於同年 5月14日發函告知上訴人，教育部規劃報告書應予修正後重新報備，並要求上訴人於同年5月19日前完成修正及報備，詎上訴人遲延至同年5月24日始完成提送。又同年5月17日第21次會議決議，上訴人事務所之結構技師須於同年5月20日前，針對教育部審查意見內容提送完整資料及說明，上訴人未予回覆。被上訴人遂發函催告上訴人，上訴人迄今依然不予答覆。被上訴人再於同年5月30日通知上訴人請於文到3日內（即同年6月3日前）依PCM審查意見修正完成規劃設計報告書並送教育部，且告知前已遲延提送應計罰違約金，然上訴人卻遲至同年6月5日始提送，且提送內容雖係逐項回覆說明，但卻未依教育部、PCM之審查意見及委員要求進行修正等情，已據被上訴人提出相關決議及函文為證。
②上訴人雖辯稱其於91年5月24日致PCM及被上訴人函，
已依被上訴人要求提出修正之規劃設計報告書云云。惟上訴人重新提出修正完成之報告書日期為同年5月24日，已遲延被上訴人所要求提出之時點5月19日。
上訴人又稱係因被上訴人及PCM未提供完整之審查報告書供上訴人參考，上訴人函請被上訴人及PCM提出，被上訴人遲未交予上訴人，不應要求上訴人負遲延責任云云。惟觀同年5月17日第21次會議決議第5點「有關教育部規劃報告書請建築師依院方指定日期（詳91北護醫總字第0865號函）前提送」，被上訴人指定之日期即為同年5月19日，上訴人既於該次會議同意於該日前提送教育部規劃報告書，當有評估過可完成時間，且亦未舉證被上訴人及PCM有何未提供完整審查報告書供參考，所辯不應負遲延責任，尚難憑信。再者，依系爭服務合約第2條第3點之 4規定，上訴人負責教育部規劃設計審查（原審卷一第11頁），故係由上訴人製作送教育部審查之文件，每次送審之文件，上訴人處都應有存檔資料。易言之，91年 5月14日被上訴人發函要求上訴人依教育部審查意見修正時，上訴人處已有修正教育部規劃設計報告書所需之相關資料，上訴人回函要求被上訴人再行提供資料，係為推托遲延責任之藉口。況且在上訴人要求提供資料之翌日（即91年5月15日），PCM立即表明工作責任範圍並提供修正教育部規劃設計報告書完整資料，上訴人主張係被上訴人及 PCM未提供完整之審查報告書供上訴人參考，不可歸責上訴人云云，委無可取。
⑵舊有九層醫療大樓拆除後之施作修繕提送圖樣供審：
被上訴人主張91年1月16日工程規劃協調會議決議，請上訴人就舊有九層醫療大樓拆除後相關之電梯、安全梯之施作位置及結構系統進行規劃，並於同年4月8日第17次會議決議，請上訴人於同年 4月12日前提送平、剖面圖及施工大樓樣圖供 PCM及被上訴人審核，惟上訴人未予回覆。被上訴人於同年5月23日發函告知上訴人，此提送項目係教育部規劃設計書之預算項目之一，資料須呈報教育部審核，並請依同年 5月17日第21次會議決議事項執行，若有延誤，則依合約第 8條及第10條規定辦理，然上訴人依然不予回覆等情，已據被上訴人提出相關會議決議及函文在卷可稽。上訴人雖辯稱此部分於前述都市審議報告書中已提出說明及圖樣，及預算項目按分工權責應由PCM負責執行云云。惟查：同年4月8日第17次會議第5點決議及同年5月17日第21次會議第27點決議，上訴人已同意原九層醫療大樓拆除後，安全梯、電梯之設置及相關設備遷移，並考量五層醫療大樓之給水--所增設給水箱須足一日耗量，完成所有圖說資料及系統整合，編列預算，並協助院方編輯規劃報告書檢送教育部，有關圖說資料及預算，上訴人於同年5月31日前完成並檢送被上訴人及PCM審查（原審卷一第184頁）。故上訴人未能提出證明其已於同年 5月31日已完成上開工作並檢送被上訴人及PCM審查，其抗辯自不足採。
⒊關於候選綠建築申請部分：
⑴被上訴人主張候選綠建築申請為上訴人依合約應執行者
，於90年11月16日上訴人所提出本件工程委託設計監造書簡報資料、91年 1月31日規劃成果報告書、同年4月3日規劃設計書及同年5月24日規劃設計報告書中，皆將其列入規劃設計工作項目。按修正後之工程進度表，上訴人提送候選綠建築之申請預定時程為同年3月22日，完成時間為同年5月15日，惟上訴人竟延至同年4月11日始為提送。被上訴人於同年4月1日曾函告上訴人，請依教育部指示修正之工程進度表，於同年4月15日之前完成掛件手續，上訴人亦於同年4月8日第17次會議中同意於同年4月10日前送審，同年4月15日前完成掛件，上訴人遲至同年4月11日始為提送，顯屬違約。又依台北市政府工務局函規定，候選綠建築證書為申請建造執照應備文件，故上訴人未依約定遵期提送並完成候選綠建築證書之申請，雖對工程進度無影響，卻延滯建造執照之申請，非可謂對被上訴人無造成損害等情，已據被上訴人提出相關會議決議及函文為證。
⑵系爭合約雖無約定此工作項目，然上訴人既已於91年 4
月 8日第17次會議決議，同意候選綠建築申請資料於同年4月10日檢送專案管理及院方審核（本院卷第176頁），足見此部分經補充已成為合約之一部，而依上訴人所提靖字第910410號函，其已於同年4月10日檢送綠建築候選證書申請報告書予被上訴人及PCM，兩造又於同年5月2日第20次會議決議，上訴人須於同年5月10日完成掛件，依證人黃種財證稱：提出是指已經通過我們審查，並被上訴人完成用印的時點，才算對都審或公共工程等單位的提出，完成是各審查單位有核可函或核備函等語（原審卷三第14頁）。是上訴人雖提出靖字第910510號函，證明其於同年5月10日提出修正之報告書，然參該函上訴人提出之修正報告書尚未經被上訴人及PCM審查通過，被上訴人亦未為用印送審，是上訴人於同年5月10日始提出修正之報告書予被上訴人審查而未完成掛件，已遲延第20次會議決議約定之完成掛件時點，自有違約。
㈡上訴人是否有未按協調會議記錄所定時限內完成工作事項，
而有違反系爭合約第8條第2款後段約定義務之情形?⒈被上訴人主張上訴人未依協調會議紀錄所定時限內完成工
作事項，自91年2月1日至同年5月22日止，共計延誤長達110天。其情形為：被上訴人於同年2月1日通知上訴人應完成規劃平面設計，上訴人一再強調圖面已於90年12月27日定案，故不再進行修改，以致至91年3月4日止長達33天，40%Q.C.圖面均無法完成，而上訴人亦不為任何說明。
又同年3月4日第14次會議決議，依工程進度，「建築部分」之40%Q.C.圖應於同年3月8日提出，且於同年3月15日第15次會議原告請求於100%之Q.C.之不受影響下修正40% 之
Q.C.時程，即「建築部分」為同年4月1日，而「水電部分」為同年4月2日，惟上訴人嗣所提送之建築圖不僅有缺失，且所提送之水電圖竟連水電、醫療氣體等最基本之圖面均不存在，而自同年3月4日起至4月1日止，共計延誤28天，仍未完成工作。被上訴人乃依同年4月8日第17次會議決議，上訴人「建築圖」提送期限為同年4月19日，「水電圖」為同年4月26日，惟上訴人均不予回覆。後又於同年5月17日第21次會議決議，上訴人「建築圖」提送期限為同年5月22日，「水電圖」則為同年5月24日，惟上訴人所提送之圖說嚴重不全，且無申請執照應檢附之資料及相關法規，因此遲至同年5月22日止，上訴人仍不肯提送80%Q.C.，且100% Q.C.圖面亦無法完成等情，已據被上訴人提出相關會議決議及函文為證。
⒉按第15次會議決議，修正40%之Q.C時程，即「建築部分」
為91年4月1日，「水電部分」為同年4月2日，被上訴人主張上訴人雖於同年4月1日及同年4月2日分別提送建築部分及水電部分圖面，惟提出之圖面有缺失，依被上訴人提出之PCM同年5月2日聯絡便函，足認上訴人提出之圖說並不符合PCM之要求，而依約上訴人提出之資料須通過PCM及被上訴人之審查，方可謂依約履行，是上訴人同年4月1日、4月2日給付之圖說不符合債之本旨，上訴人對此部分並無提出合理說明，堪認被上訴人主張為真。
⒊上訴人主張第15次會議紀錄僅載明上訴人須於91年4月1日
提出圖面，原判決卻認圖面須經被上訴人或 PCM審查，方可謂依約履行，洵有違誤云云。查，依證人黃種財於原法院之證詞「提出是指已經通過我們的審查，並業主完成用印的時點，才算對都審或公共工程等單位的提出」（原審卷三第14頁），則原判決認定「提出」須經被上訴人或
PCM 審查，尚無不合。又，縱令系爭服務合約未定義「提出」及「完成」，工程期間PCM既代表業主發函提醒上訴人該工作期限將近，或於重建小組會議中催促上訴人於期限前完成工作，故PCM與業主已清楚告知上訴人各項工作之時限，上訴人亦瞭解各項工作時限為何，上訴人主張對「提出」之認知與PCM不同，實不足以作為免責之事由。
㈢上訴人是否有未依被上訴人要求事項及審查機關審查意見辦
理，而有違反系爭合約第8條第6款約定義務之情形?⒈上訴人未依被上訴人所提需求辦理事項：
有關預鑄板牆（外牆） (候選綠建築申請應提送項目之一)部分：
被上訴人主張其於91年 1月28日第10次會議中要求上訴人提出工程進度表，並進行建材評估選定，至同年 4月11日止，上訴人完全未提出任何資料供討論，此遲延共計長達51天。又同年4月22日第19次會議決議RC牆施工之相關事項，及被上訴人要求上訴人針對預鑄版牆內容提出圖說，上訴人卻一直不願提出；嗣被上訴人分別於同年5月2日之第20次會議及5月17日之第21次會議要求上訴人提出詳細評比資料說明，遲至同年5月17日之第21次會議時，上訴人始僅提供簡略評比資料乙份，因此上訴人遲延共計長達87天，外牆材料始得選定。又外牆材料於同年5月17日選定後，然上訴人竟不提供相關資料，以被上訴人於同年6月14日對上訴人發通知解約之存證信函為準，上訴人遲延長達27天等情，已據被上訴人提出相關會議決議及函文為證。此部分參照上開關於候選綠建築申請部分之論述，應認被上訴人之主張為可採。 又，建築師與PCM之權責分工，依系爭服務合約第2條規定，建築材料之選擇屬於上訴人服務範圍（原審卷一第9頁）。90年12月21日90醫總字第2314號函附件一「各單位分工權責」，亦係以系爭服務合約所示服務範圍為基準而製作，故其劃分各單位之權責，不會違背系爭服務合約。是以，預鑄版牆材料之選定為上訴人之服務範圍，上訴人未依上揭會議決議提出建材評估資料，係不依業主需求辦理。
⒉上訴人未依被上訴人所提修正辦理事項：
⑴有關教育部規劃設計書：
被上訴人主張其於91年 5月14日發函通知上訴人，請於同年 5月19日前將規劃設計報告書提送審查，惟上訴人延至同年5月24日始完成提送。被上訴人又於同年5月25日以聯絡便函告知上訴人應為以下之修正：(a)客貨梯未經討論自行更改為6人及60m/min，實應為15人及90m/min，應修正。(b)進度時程有誤，應修正。(c)工程預算書內容互相矛盾，應修正。(d)預算書大量使用乙式，與教育部審查意見相違背，應修正。上訴人卻逕於同年6月5日以靖字第910605號函表示，客貨梯於送都審審查時即已設計為6人及60m/min、時程及進度表為PCM之權責、自行修正預算書增列640萬元（並未經與被上訴人討論）等語，而拒不依被上訴人要求修正，且都審並不審核電梯之內容部分，上訴人卻一昧以都審報告已送出為由而不願依被上訴人之要求進行修正，甚至自行更改教育部規劃設計書之內容，已屬違約，是被上訴人於同年6月10日再就上訴人均不為修正部分以聯絡便函請求上訴人再為修正，上訴人依然置之不理，明顯違約等情，已據被上訴人提出相關函文為證。查：依教育部同年4月26日審查意見第2點「本工程經費有關結構工程、機電工程及電梯費用偏高，學校雖已說明，但仍請學校再予以檢討，請建築師將工程經費詳細列項，其單位不應以一"式"表達，以利檢討修正單價‧‧‧」，教育部之審查意見要求工程經費應詳細列項，不得以一式表達。而依上訴人所提90北護總字第2314號函，說明第 2條教育部送審內容項目，第 2款建築師工作項目包含經費概算，足認教育部規劃設計書內容之經費概算係由上訴人負責。觀PCM91年5月25日、6月10日聯絡便函「第14點附件三內容「(1) 教育部已 " 請建築師將工程經費詳細列項，其單位不應以一式表達"，今仍大量使用一式，應修正。」及上訴人同年6月5日靖字第910605號函檢附之修正後教育部規劃設計報告書第14點附件三內容「(1) 教育部已 " 請建築師將工程經費詳細列項，其單位不應以一式表達"，今仍大量使用一式，應修正。
回覆: 有關此部分，教育部之原意為儘量詳列，並非全部詳列，且本事務所亦於教育部之審查意見作說明。」，足認上訴人所提之預算書未符合教育部之審查意見，確有以一式表達之情形，故被上訴人主張上訴人有違約情事，堪認為可信。上訴人雖主張教育部之原意為盡量詳列，並非全部詳列，上訴人並無未依被上訴人所提修正辦理云云。查，PCM及被上訴人已通知上訴人修正（原審卷一第273頁），上訴人拒不修正，自係未依被上訴人所提修正事項辦理。
⑵有關建築物外牆之顏色：
被上訴人主張台北市政府91年4月19日來函表示，本案建築物造型及其色彩，實與既有校舍不甚協調，請設計單位參酌校區內既有之校舍及鄰近建築物之建築語彙及色彩進行修正。然上訴人經被上訴人函告後仍不予辦理。又同年 4月22日第19次會議決議，就顏色是否恰當部分，請上訴人再為評估，上訴人非但仍不予理會，且延至同年5月10日始以簡便行文表示色系（粉紅色）均為被上訴人所要求且已定案，並於同年5月24日再以靖字第910524號函強調乃為尊重業主意見而仍堅持以粉紅色系為主，故被上訴人所為重新配色之要求仍不予理會，然被上訴人並非如上訴人所稱於外牆部分一律要求以粉紅色及橘紅色為主，此實乃上訴人一再假藉以尊重業主意見為藉口而拒不為任何修正，明顯違約等情，已據被上訴人提出相關會議決議及函文為證。此部分參照上開有關外牆顏色部分之論述，應認被上訴人之主張為可採。
㈣被上訴人以上訴人有違反合約第3條及第8條第2款、第6款之
約定，於91年6月14日所為解除合約是否合法？⒈ 按系爭合約第8條解除合約約定：「如有左列情形之一者
，甲方（即被上訴人）得隨時解除本合約，乙方（即上訴人）於接獲甲方通知時，應即停止進行作業，並將已完成之圖說等移交甲方接辦。無論甲方自辦或委託其他顧問機構接辦，乙方均不得異議。其因耽誤展延而造成甲方之損失，均由乙方負責賠償，並由未領之服務費扣抵。如其扣除罰金或賠償尚有應領服務費餘額，俟全工程完竣後再行結算；如有不足，則於已領之服務費內追繳。‧‧‧二、乙方未能依約定時限完成本合約規定應辦事項，經甲方書面通知，或甲乙雙方協調會議紀錄時限內仍無法完成，甲方認為乙方無能力完成者。‧‧‧
六、乙方未依甲方所提需求及預算額度內辦理者，或經甲方提出修正而不予辦理者。」（原審卷一第17、18頁）。依本院上開認定，上訴人確有違反系爭合約第3條及第8條第2款、第6款之情事，是被上訴人於91年6月14日為解除系爭合約，應屬有據。系爭合約既經被上訴人合法解除，合約已不存在，則上訴人本於系爭合約之約定，請求被上訴人給付工程設計服務費、工程監工服務費、綠建築候選證書申請報告書費用，均屬無理由，應予駁回。
⒉系爭合約第16條履約保證金約定：「‧‧‧於工程全部
完成驗收，轉為保固金（保固期限自驗收完成日起為1年，期滿無息退還，繳納方式及不予發還情形，依採購法等相關法令規定辦理）。」（原審卷一第29、30頁）。系爭合約經被上訴人合法解除，顯然履約保證金已無法轉為保固金，依民法第259條規定，被上訴人受領之保證金應返還上訴人。被上訴人固主張上訴人嚴重違約致被上訴人受有損害，但被上訴人受損害之金額究為若干，被上訴人自承業主尚未核算出來。從而，在被上訴人未具體計算出其損害額前，上訴人請求被上訴人返還保證金50萬元及自起訴狀繕本送達翌日即93年5月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依系爭合約之約定及債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人給付 8,377,989元及自93年5月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於50萬元及自93年5月8日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，被上訴人不得上訴第三審，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，尚無必要，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。