臺灣高等法院民事判決 95年度建上字第37號上 訴 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉錦隆律師被 上 訴人 台灣土地開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳振東律師
陳炎琪律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國95年3月10日臺灣臺北地方法院93年度建字第302號第一審判決提起上訴，本院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人於民國95年6月1日由蘇德建變更登記為甲○○，有公司變更登記表可稽（本院卷46頁），茲由甲○○聲明承受訴訟（本院卷45頁），核無不合，應予准許。
又上訴人雖於95年6月30日經原法院以95年度聲字第1899號裁定自該裁定黏貼原法院牌示處之日起90日內，上訴人之債權人不得行使對於上訴人之債權等緊急處分（本院卷70頁），但法院為公司重整裁定前依公司法第287條第1項第3款就公司履行債務及對公司行使債權為限制處分，係在維持公司現狀，解釋上應認為僅係限制公司為現實給付，因民事訴訟之目的僅在確定私權，並非實現私權，本件應得繼續進行訴訟。又上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人於86年1月23日將台開雙和新城新建工程（下稱系爭工程）交由上訴人及訴外人大順行工程股份有限公司（下稱大順行公司）共同承攬，並簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），約定系爭工程應自86年2月21日起600個日曆天至87年10月13日完工，然因系爭工程申請展延工期58天，實際上應於87年12月11日完工，依系爭工程契約乙項第11條工程竣工第㈢款約定，上訴人應於竣工後60個日曆天內即88年2月10日取得使用執照，以利驗收，否則應依第13條逾期罰款第㈣款約定，依每逾期1日按全部工程竣工結算總價處罰千分之一罰金。茲因上訴人違約遲延至90年3月5日始取得使用執照，計遲延750日，致系爭工程於90年8月22日始完成驗收，依系爭工程竣工結算總價為新台幣（下同）5億3,662萬5,721元計算，每日逾期罰金為53萬6,6
25.721元，逾期750日，違約罰金為4億246萬9,290元，被上訴人僅就其中逾期37日之罰金為一部請求，爰求為命上訴人應給付被上訴人1,985萬5,151元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：依系爭工程契約第4條及第3條第㈤款約定，申請專用下水道完工查驗暨暫時排放許可者為被上訴人，上訴人已於87年12月11日完工，被上訴人遲至88年3月9日始向台北縣政府申請專用下水道完工查驗暨暫時排放許可，台北縣政府於88年7月6日始准許，造成使用執照取得遲延不可歸責於上訴人；系爭工程完工後，被上訴人於88年5月間將綠化設施拆除，致90年2月13日申請使用執照被退件，因此事由導致使用執照取得遲延，與上訴人無涉；系爭工程施工期間所發生之鄰損事件對使用執照申請之影響，不應由上訴人負遲延責任；原建築執照因停車空間面積計算筆誤，致使用執照申請書記載之停車空間面積與建照不符，此亦為使用執照無法核發原因，而該計算面積筆誤係被上訴人建築師之責任，與上訴人無關；上訴人於88年1月16日、88年8月16日及89年12月26日使用執照申請書縱然內容填載齊全，並檢附原建照及竣工照片，然因尚有上述下水道完工查驗暨暫時排放許可在88年7月6日前未經准許及綠化設施拆除重做等問題存在，而無法核發取得使用執照。又被上訴人所提出之竣工結算書雖記載結算總價為5億3,496萬4,118元，但其中水電、空調、消防工程為大順行公司所承攬，非上訴人承攬範圍，且系爭工程尚有多項爭議在他訴訟進行中，竣工結算總價金額尚未確定，竣工結算總價並應扣除上訴人依系爭工程契約第12條第6款及施工總則第9章第11條第1款應給付之違約金金額；系爭工程契約第13條第㈣款逾期罰款為損害賠償總額預定性之違約金，依民法第514條規定，被上訴人在工程驗收後1年間不行使權利，其請求權已於91年8月24日消滅，上訴人得拒絕給付違約金，且該違約金金額過高，應予酌減等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查兩造於86年1月23日簽訂系爭工程契約，依系爭工程契約第11條第㈢款約定，上訴人應於系爭工程竣工日後60個日曆天內取得核發使用執照，若逾期取得核發使用執照，應依系爭工程契約第13條第㈣款約定，每日按工程結算總價千分之一計算逾期罰金；系爭工程於87年12月11日完工，若依上開約定，上訴人應於88年2月10日前取得使用執照；上訴人係於90年3月5日取得使用執照等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約書及使用執照為證（原審卷㈠8-42、52頁），堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人未依系爭工程契約第11條第㈢款約定按期取得使用執照，遲至90年3月5日始取得使用執照，計遲延750日，伊僅就其中逾期37日依系爭工程契約第13條第㈣款約定請求給付逾期罰金1,985萬5,151元等語，雖為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，惟查：
㈠按因不可歸責於債務人之事，致未為給付者，債務人不負遲
延責任，民法第230條定有明文，是以給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。查系爭工程於87年12月11日完工，依系爭工程契約第11條第㈢款約定，上訴人應於88年2月10日前取得使用執照，然上訴人係於90年3月5日始取得使用執照，已逾上開約定期限，為兩造所不爭執，則上訴人就其所辯遲延取得使用執照係不可歸責於伊之事由所致乙節，自應負舉證之責。查上訴人雖曾於系爭工程完工前之87年9月30日向台北縣政府申請使用執照，然該次申請遭退件，退件原因為何，因台北縣政府當時係以簡便行文發文，已查無記錄，有台北縣政府94年3月2日北府工施字第0940060990號函可稽（原審卷㈠128頁），兩造對此亦不爭執（原審卷㈡120頁背面），而上訴人就該次退件原因是否不可歸責於伊，並未提出相關證據以為佐證，自堪認該次申請使用執照未獲准許，係可歸責於上訴人之事由所致。上訴人雖於88年1月16日再次申請使用執照，惟台北縣政府於同年月27日以申請書內容填寫不齊全、未檢附原建照或竣工照片未齊全為由，以簡便行文表退件，亦有台北縣政府上開函文所附附件可稽（原審卷㈠128、130頁），上訴人雖辯稱因被上訴人遲至88年3月9日始向台北縣政府申請專用下水道完工查驗暨暫時排放許可，台北縣政府於88年7月6日始准許，致遲延取得使用執照，不可歸責於伊云云，惟查下水道污廢水排放許可固於88年7月6日始經台北縣政府准予查驗暨暫時排放許可存案備查，然上訴人於88年1月16日第二次送件遭退件係因漏呈其他文件或書圖照片，無論系爭工程下水道完工查驗暨暫時排放許可是否已經取得，該次申請勢必遭退件，且依台北縣政府94年8月1日北府工施字第0940486341號函稱：「…本案建築工程亦即在未完成專用下水道完工查驗暨暫時排放許可准予備查前，應不得核發使照。…本府工務局88年1月27日發文之88北工使字第A199號簡便行文表，何以未將之列為退件補正之項目。依原承辦人表示退件原因僅就申請人檢送現有書圖文件審查並通知申請人依規補齊。有關專用下水道完工查驗暨暫時排放許可之證明文件，係申請人自行向目的事業主管單位-本府環保局申請審查後…併入使照申請書件依法核發使照」等語（原審卷㈡43、44頁），可見上訴人於88年1月16日申請使用執照時，單就上訴人所提出之申請文件審查即有退件原因，而無須再審究關於系爭工程下水道完工查驗暨暫時排放許可乙事，是縱使系爭工程下水道完工查驗暨暫時排放許可未能取得係非可歸責於上訴人之事由，惟此次申請上訴人仍有可歸責之事由存在，致申請遭退件，再者，上訴人曾向台北縣政府申請使用執照7次，均無因專用下水道完工查驗暨暫時排放許可未取得一事而遭退件，有上開台北縣政府94年3月2日函文可參，是上訴人所為此部分之抗辯，自不足採。
㈡查訴外人張元龍等人曾於88年1月11日向台北縣政府陳情上
訴人承造之系爭工程造成鄰損，台北縣政府遂開始列管系爭工程之使用執照，迄89年12月13日該鄰損事件已完成和解始解除該列管，有台北縣政府工務局及上訴人函文暨台北縣政府工務局八五中建字第930號建築工程會勘紀錄可稽（原審卷㈡137-144頁），該鄰損事件顯遲誤系爭工程使用執照之核發，而上訴人又未能舉證證明該鄰損事件不可歸責於伊，是上訴人辯稱因鄰損遲延取得使用執照不可歸責於伊云云，並不可採。另查台北縣政府於88年1月27日、88年9月9日將上訴人使用執照之申請退件，原因並未包括鄰損事件，有台北縣政府94年8月1日函文稱：「…依卷內所損鄰陳情住戶名冊記載，陳情損鄰戶皆為屋頂版完成一個月後始提出陳情，依台北縣建築物施工損壞鄰房事件處理程序第11點…由於大部分陳情損鄰戶陳情時間88年11月1日均為本府88年9月9日發文之88北工使字第A2671號退件函之後，故該函未列為退件原因」等語可稽（原審卷㈡44頁），上訴人雖於88年9月22日及89年12月26日再向台北縣政府申請使用執照，亦均遭退件，但遍閱台北縣政府退件原因，均未將鄰損事件列入（原審卷㈠132- 134頁），足見上訴人申請使用執照遭退件與鄰損事件無涉。
㈢依上開台北縣政府94年8月1日函文稱：「有關使用執照核
發作業，本府係秉遵建築法第70條規定…經審查無誤後始准核發，故綠化設施非屬建築法規定主要結構及主要設備依建照加註事項查本案建築工程綠化設施辦理使照簽核作業已就綠化併案微調，經原設計人檢討符合規定併竣工圖修正在案」等語（原審卷㈡44頁），可見系爭工程綠化設施並非屬於建築法第70條規定之主要結構或主要設備，非屬於不得發給使用執照之事項，而上訴人於88年8月16日及89年12月26日兩次向台北縣政府提出申請時，雖均有以「綠化設施不符」為由退件（原審卷㈠131、134頁），然此兩次申請遭退件原因尚有申請書內容填寫不齊全或竣工照片及示意圖未齊全等，上訴人就申請書內容填寫不齊全或竣工照片及示意圖未齊全之原因為何、是否不可歸責於上訴人，均未舉證以實其說，因綠化設施不符僅係該次退件原因之一，上訴人仍有其他可歸責因素存在，上訴人自難以綠化設施不符為由而免除其遲延責任。縱綠化設施不符亦為退件之事由，然查被上訴人拆除該綠化設施，係因上訴人於88年初施工產生鄰損事件，上訴人為解決該鄰損事件，於88年5月4日協調會中與受損害鄰屋達成「雙和新城馬路退讓至陽台邊，水溝靠陽台外緣如附圖」結論（原審卷㈡28頁），被上訴人為執行該協調結論，乃拆除該變動區域原已完成之綠化設施，是被上訴人拆除已完成之綠化設施，亦屬可歸責於上訴人。
㈣上訴人於89年12月26日申請使用執照遭退件原因中所謂申請
書內容填寫不齊全一項，係肇因於原建照申請書停車空間面積計算筆誤，屬建築師簽證責任，有上開台北縣政府94年8月1日函文可查（原審卷㈡44頁），惟查該次申請遭退件原因除申請書內容填寫不齊全外，尚有竣工照片及示意圖未齊全（原審卷㈠134頁），可見原建照停車空間面積計算筆誤雖為該次退件原因之一，然上訴人仍有其他可歸責原因存在致遭退件，況依上開台北縣政府94年3月2日函文記載：「有關本件使用執照申請、退件、核准過程所涉及之相關內容乙節，依卷內可參之退件內容，係文件資料不齊及現場綠化設施未完成，退請補正，俟其90年2月4日補正後，本府遵依建築法第70條規定經審查無誤後核發使照」等語（原審卷㈠129頁），可見上訴人未能如期取得使用執照，係因上訴人每次申請均有文件資料不齊全之情形存在，尚難僅以使用執照申請書之原建照停車空間面積計算筆誤，即免除上訴人可歸責之事由；縱認上述綠化設施拆除及使用執照申請書之原建照停車空間面積計算筆誤係取得使用執照之障礙事由，惟依系爭工程契約第13條第㈣款約定：「．．但非歸責乙方（即上訴人）因素導致耽誤工程進度，其事實經甲方（即被上訴人）核轉審計機關核可者不在此限」（原審卷38頁），上訴人就上開因素並未申請被上訴人核轉審計機關核可，上訴人就逾期取得使用執照仍有可歸責之事由存在。又台北縣政府核發使用執照平均所需日程為20日，已經該府以上開94年3月2日函文說明甚詳（原審卷㈠129頁），上訴人抗辯應依系爭工程契約第11條第㈢款約定，在影響使用執照取得障礙排除後，加計60日曆天，為其使用執照取得期限云云，並不足採，上訴人確遲延取得使用執照750日，應堪認定。
㈤查系爭工程包括建築、水電、空調、消防工程在內，全部竣
工結算總價為5億3,496萬4,118元，有被上訴人提出之竣工結算總表可證（原審卷㈡136頁），上訴人就該竣工結算總表形式上真正並不爭執。次查系爭工程契約第11條第㈢款約定上訴人逾期取得使用執照，應依第13條第㈣款約定辦理（原審卷㈠34-35頁），而第13條第㈣款約定：「…每逾期1日，按全部工程竣工結算總價計罰千分之一逾期罰金」（原審卷㈠38頁），並未將水電、空調、消防等工程項目之結算金額剔除在逾期罰金計算基準外，且系爭工程營造部分係由上訴人承攬、水電部分則由大順行公司承攬，為兩造所不爭執，依系爭工程契約第11條第㈢款使用執照申領，約定上訴人取得使用執照期限之60個日曆天包括水電商大順行公司向政府建管單位完成使用執照掛號申請手續在內（原審卷㈠35頁），是系爭工程契約第13條第㈣款所稱全部工程竣工結算總價自應包括營造、水電等全部工程價金，上訴人辯稱應排除水電、空調、消防工程部分之工程價金，自屬無據。另查上訴人對於兩造間系爭工程所生工程款爭議，前經原法院92年度訴字第5371號判決在案，被上訴人於該事件係依系爭工程契約第12條第㈥款、施工總則第9章第11條第1款約定，以對上訴人有罰金債權781萬5,558元，與上訴人在該事件起訴主張之追加帳工程款債權抵銷乙節並不爭執，則該事件所涉及之爭議款項即被上訴人之罰金債權，自與本件計算逾期罰金基準之全部工程竣工結算總價無關，上訴人辯稱應扣除伊需負擔之罰款金額云云，亦不足採。又查上訴人就上開事件囑託鑑定系爭工程追加減帳金額結果，系爭工程尚有追加款166萬1,603元之事實並不爭執（原審卷㈡234頁），且有臺灣省土木技師工會鑑定報告書足稽（原審卷㈡186頁），是被上訴人主張系爭工程包括建築、水電、空調、消防工程在內，全部竣工結算總價為5億3,496萬4,118元及前述追加款166萬1,603元，總計為5億3,662萬5,721元，為可採信。
㈥查被上訴人係依系爭工程契約第13條第㈣款約定主張上訴人
應就遲延取得使用執照負逾期罰金給付義務，性質上為違約金之請求，核與修正前民法第514條規範之內容有別，自無該條所定短期時效之適用，而應適用同法第125條規定之15年時效。是上訴人抗辯被上訴人之逾期罰金請求權已罹於1年時效未行使而消滅云云，亦無足取。
㈦按約定違約金額過高者，法院雖得減至相當數額。但是否過
高，應有衡量之標準，凡債權人之正當利益顯無如約定額之多，或實際所受之損害與約定額相懸殊，或有其他顯不公平之情形者，始得謂之過高，否則即無從酌減，亦無所謂不相當（最高法院56年度台上字第1345號判決要旨）。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦定有明文。本件既因可歸責於上訴人之事由，致逾期取得使用執照750 日，被上訴人僅就其中逾期37日為一部請求，應屬有據。又系爭工程契約第11條第㈢款及第13條第㈣款約定，上訴人逾期取得核發使用執照，每逾期1日，按全部工程竣工結算總價計罰千分之一逾期罰金，核其性質應屬於因給付遲延而生損害之賠償總額預定性違約金，兩造對之亦不爭執（本院卷67頁背面），茲被上訴人主張依上開約定計算，每日逾期罰金金額為53萬6,625.721元（536,625,721 元×1/1000＝536,625.721元），逾期37日之罰金金額為1,985萬5,151元（536,625.721元×37日＝19,855,151元，元以下捨去）等語，上訴人雖辯稱違約金數額過高，應予酌減云云，惟本院審酌兩造約定之逾期罰金計算方式並未超逾行政院公共工程委員會、內政部營建署所頒佈之工程採購契約範本所定按結算總價千分之一標準，且參以系爭台開雙和新城社區位於台北縣，依國泰建設公司委託政治大學台灣房地產研究中心以預售及新成屋為代表對象所研究作成之國泰房屋地產指數研究報告顯示，台北縣之預售屋或新成屋之房地產行情於87、88年尚處於高峰期，隨後即快速下跌，於90年左右跌至谷底，且此房屋谷底持續近3年；另依房地產銷售之分期而言，1年分4季，台北縣88年第1季預售及新成屋之平均房價即成交價為每坪17萬2,600元，至90年第1季時，即跌至每坪14萬9,500元（本院卷115頁），而系爭社區2樓以上之住家，被上訴人88年董事會決議售價為每坪17萬元，惟至90年5月30日第12屆董事、第14屆監察人、第24次聯席會議時則調整為每坪15.6萬元，每坪下降1.4萬元，倘以系爭社區總坪數1萬1,438坪計算，則被上訴人因遲延取得使用執照致遲延銷售房屋之損失共計1億6,013萬2,000元（本院卷87-89頁），顯已逾被上訴人所請求逾37日之逾期罰金甚多，遑論此期間被上訴人尚有其他工程資金貸款利息（按被上訴人主張此部分損害為2億8,918萬6,599元-本院卷83-87頁）等損失等情，足見被上訴人實際所受損害顯高於兩造約定之賠償額預定性違約金，尚難認兩造約定之逾期罰金金額有過高情形，上訴人此部分之抗辯，自無足取，被上訴人之請求應屬有據。
㈧依系爭工程契約第11條第㈢款約定，上訴人與大順行公司雖
共同承攬系爭工程，但責任範圍已在本條約定為釐清，以乙方營造廠商稱呼上訴人、乙方水電商稱呼大順行公司，且明白約定：「建築工程之主體工程乙方營造廠商（即上訴人）…並於契約竣工日期後60個日曆天…內取得核發使用執照」，足見負有取得使用執照之義務人為上訴人，而非大順行公司，申請使用執照遲延之逾期罰金給付責任自應由上訴人負擔。至其等內部關係之分擔，屬上訴人與大順行公司間之分配問題，非被上訴人得以置論，是上訴人辯稱被上訴人應向伊及大順行公司請求云云，亦不足採。
六、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約第11條第㈢款及第13條第㈣款約定，請求上訴人給付逾期罰金1,985萬5,151元及自起訴狀繕本送達之翌日即93年10月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
民事第十三庭
審判長法 官 陳昆煇
法 官 李錦美法 官 陳駿璧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。