臺灣高等法院民事判決 95年度建上字第38號上 訴 人 嘉興發工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李建賢律師複代 理 人 林亦書律師被上 訴 人 正勝工程股份有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年3月29日臺灣臺北地方法院93年度建字第23號第一審判決提起上訴，本院於95年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣叁佰伍拾柒萬陸仟叁佰柒拾伍元，及自民國九十三年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十八，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人再給付部分，於上訴人以新台幣壹佰貳拾萬元或同面額之台北富邦銀行股份有限公司北投分行可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後，得假執行，但被上訴人於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得以新台幣叁佰伍拾柒萬陸仟叁佰柒拾伍元為上訴人預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國88年8月10日簽訂工程合約，由伊承攬被上訴人坐落台北市○○路○○號大世界大樓新建工程之泥作工程（下簡稱系爭泥作工程）。91年5月間，伊又承受信德工程股份有限公司（下簡稱信德公司）向被上訴人承攬上開大世界大樓新建工程之裝修工程（下簡稱系爭裝修工程，與系爭泥作工程合則簡稱系爭工程）。依系爭工程之合約（下稱系爭合約）第4條約定，系爭工程均採總價承攬之方式。系爭工程業已完工驗收並取得使用執照，依約被上訴人應將系爭泥作工程保留款新台幣（下同）391萬574元，及系爭裝修工程之工程款中可動式防煙垂壁工程652萬627 1元（下分別稱系爭防煙垂壁工程、系爭防煙垂壁工程款）、工程追加款478萬2603元、工程保留款534萬1424元，總計2056萬872元給付予伊。且系爭防煙垂壁工程款部分，係因被上訴人重複發包工程而無須施工，參以系爭工程為總價承攬之性質，顯已變更契約同一性，並影響伊承攬權，故被上訴人應依約給付。況被上訴人片面取消系爭防煙垂壁工程之工作，依民法第511條規定，亦應賠償伊因系爭防煙垂壁工程終止而生之損害，亦即系爭防煙垂壁工程款。至其他系爭裝修工程之追加減工程，被上訴人尚有如附表所示之工程款應依約給付，為此爰依民法第491條及債務不履行等規定，求為命被上訴人給付伊2056萬872元及法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：依系爭合約第8條約定，伊對系爭工程有隨時變更或增減工程之權，上訴人不得異議。又系爭工程因配合業主而變更設計，致工程項目及數量有所增減，自應依系爭合約約定實作實算，方為系爭合約之精神所在。上訴人既主張有工程變更、追加減，並以實作部分請求增加工程款，卻又主張總價承攬條款，請求未施工之系爭防煙垂壁工程款，顯無理由等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決被上訴人應給付上訴人1318萬元3524元，及自93年1月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人737萬7348元，及自93年1月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願以同面額之台北富邦銀行北投分行可轉讓定期存單供擔保後為假執行。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院95年11月13日準備程序筆錄）
（一）兩造於88年8月10日簽訂工程合約，由上訴人向被上訴人承攬系爭泥作工程，依系爭泥作工程合約第4條記載：「本工程為總價承攬，責任施工。（總價承攬定義：本合約所示之數量及單價，係包括完成全部成品所需之圖面、材料採購、工廠加工、五金配件，安裝材料工資、.... 雜費及乙方（即上訴人）盈餘在內，已由乙方核算自行填報，並經現場勘查，排除可能之困擾因素。日後除非因業主或建築師辦理變更設計外，乙方不得要求辦理實作數量追加，一經簽約即為定案）。本工程總價計6195萬元整（含加值營業稅百分之五）。」第8條工程變更則記載略以：
「一、甲方（即被上訴人）對於本工程有隨時變更及增減工程之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方參照合約所訂單價計算增減之。.... 三、如有新增工程項目時，乙方須詳實計列新增工程項目單價及分析表經甲方核定.... 以書面換文後生效，.. 由雙方實際勘驗後，參照本合約所訂單價計價補償之。」嗣兩造於89年2月29日、91年5月27日，兩造分別簽訂第一、二次變更追加減合約，變更追加帳金額分別為322萬6230元、100萬元。
（二）信德公司與被上訴人簽約承攬系爭裝修工程，嗣於91年5月由兩造與信德公司三方共同簽立工程轉讓協議書，由信德公司將系爭裝修工程契約所有權利、義務讓與上訴人。
依兩造間系爭裝修工程合約第4條亦規定：「本工程為總價承攬，責任施工。（總價承攬定義：本合約所示之數量及單價，係包括完成全部成品所需之圖面、材料採購、工廠加工、五金配件，安裝材料工資、.... 雜費及乙方（即上訴人）盈餘在內，已由乙方核算自行填報，並經現場勘查，排除可能之困擾因素。日後除非因業主或建築師辦理變更設計外，乙方不得要求辦理實作數量追加，一經簽約即為定案）。本工程總價計9555萬元整（含加值營業稅百分之五）。」。第8條工程變更則記載略以：「一、甲方對於本工程有隨時變更及增減工程之權，乙方不得異議，對增減數量，雙方參照合約所訂單價計算增減之。....
三、如有新增工程項目時，乙方須詳實計列新增工程項目單價及分析表經甲方核定.... 以書面換文後生效，.. 由雙方實際勘驗後，參照本合約所訂單價計價補償之。」。
（三）依系爭合約第5條規定，均係按期估驗計價，被上訴人給付上訴人系爭泥作工程部分合計6226萬5656元，系爭裝修工程部分則合計為8368萬2305元。而系爭工程業於91年12月24日取得使用執照，92年3月19日全部竣工，業主豐園建設股份有限公司（下稱豐園公司）於92年11月15日正式完成驗收。
（四）兩造於92年3月25日在上訴人公司會議室，就系爭泥作工程及系爭裝修工程開議價會議，並達成協議，被上訴人並於同年月31日發函上訴人說明有關系爭泥作工程、系爭裝修工程追加減帳案之會議紀錄1件，另說明尚未確認追加減項目部分，請上訴人向被上訴人大世界工地進行協調確認後，擇期再議等語。
（五）系爭防煙垂壁工程為系爭合約裝修工程項目之一，上訴人係依被上訴人之指示，未施作原設計之系爭防煙垂壁工程。
（六）系爭合約第5條第3項規定，系爭工程每月25日估驗乙次，扣除各期估驗款百分之10為保留款外，其餘百分之90於該期完成工程估驗時給付。
（七）系爭工程保留款925萬1998元與被上訴人所呈工程估驗單被保留款一欄所載金額相符。
（八）兩造就系爭泥作工程、系爭裝修工程有關變更追加減工程之項目已無爭議，此有被上訴人92年3月31日正勝（工）字第0063號函及其附件92年3月25日議價會議紀錄，且其中「已確認」之追加減工程項目金額計算結果，被上訴人應給付上訴人89萬1822元。
（九）關於原列爭點「上訴人請求被上訴人給付泥作工程保留款391萬574元及裝修工程保留款534萬1424元，有無理由？」部分，因不在上訴範圍內，協議簡化。
（一０）關於原列爭點「追加減工程款應如何計算？１、南向7
樓至13樓欄杆鋁鈑部分？２、外牆帷幕牆追加工程部分？３、1樓至3樓電動自然排煙窗（追加減項目項次壹、第二項第11點）：上訴人以原合約工程標單及門窗表均無開窗機，且依一般工程慣例，非含於門窗五金之附件部分？４、7樓至13樓陽台牆、週邊牆變更為RC牆泥作追加工程部分？５、RF欄杆玻璃變更工程部分（追加減項目項次壹、第三項第4點）？６、1樓至13樓排煙室暗架天花變更追加工程部分（追加減項目項次壹、第三項第5點及第6點）？７、機械式停車位數量爭議部分？」部分，因不在上訴範圍，協議簡化。
（一一）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭合約、工程轉讓協議書、第一次及第二次變更追加減合約、工程估驗單、使用執照（以上均影本）附卷可稽（見原審（一）卷第9頁至第23頁、第24頁、第62頁至第69頁、第47頁至第48頁、第25頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於95年11月13日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）系爭工程係依系爭合約第4條約定為總價承攬？或依系爭合約第8條約定為實作實算？
（二）系爭防煙垂壁工程是否在系爭合約總價承攬範圍？被上訴人有無給付義務？
１、被上訴人依系爭合約有無變更工程之權？若有，是否已依約為變更致上訴人不得請求？
２、若上訴人不得請求，是否應以投標單價或依合約價目單所載單價扣除？
３、上訴人以被上訴人片面終止契約，依民法第511條之規定，應賠償上訴人因契約終止所生損害，有無理由？
（三）上訴人請求工程款百分之8管理費66萬5775元部分，應否准許？
（四）關於原審准許再協調部分追加減工程款合計321萬7028元部分，應否加計稅金18萬5302元？
六、茲分別論述如下
（一）系爭合約第4條雖約定總價承攬，惟參酌系爭合約第8條約定，可見於系爭工程發生變更及增、減時，對於增減數量，兩造應參照系爭合約所訂單價計算增減，即兼採實作實算之計價方式。
１、上訴人雖以：依系爭合約第4條第1項約定，系爭工程總價款、項目、材料、數量，均不得任意調整、變更，僅在因業主或建築師辦理變更設計，致施工項目及數目有所增減，始就變更項目予以特別計價方式，並非一有變更設計時，全部即認係實作實算。因此，系爭合約第8條第1項應係指系爭工程因變更設計，致工程數量有所增減部分之計價方式而已，非謂工程合約中有此約定，即認係實作實算契約。否則於系爭工程合約簽定時，直接記載以實作實算計算即可，何需於系爭合約內明定本工程為總價承攬、責任施工至明云云。
２、按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。是承攬契約，承攬人須完成承攬工作，定作人始有給付報酬之義務。又所謂承攬工程契約之變更，係指定作人或工程司（定作人之代理人）依據工程契約約定之指示權，對於工程所為之變更指示，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高度或路線之變更，以及施工程序、方法或時程之變更（參見謝哲勝、李金松著，工程契約理論與求償實務，第421頁）。至系爭合約係屬承攬契約之性質，此為兩造所無異詞，堪予確定。
３、審諸兩造系爭合約第4條、第8條約定（如上四之（一）（二）所示）；上訴人係依被上訴人指示，而未施作原設計之系爭防煙垂壁工程（如上四之（五）所示）；兩造於89年2月29日、91年5月27日，分別簽訂第一、二次變更追加減合約（如上四之（一）所示）等情以觀，可見兩造原約定之工作內容已有變更之事實。又上訴人既因被上訴人之指示，而未施作原設計之系爭防煙垂壁工程，揆諸上開說明，亦屬系爭工程合約之變更，當屬系爭合約第8條所指工程變更範圍，要屬彰彰明甚。
４、再細譯系爭合約第4條第1項之約定內容可知，所謂總價承攬，乃指系爭合約所示之數量及單價，係包括完成全部成品所需之圖面、材料採購、工廠加工、五金配件，安裝材料工資、機具、運輸、稅捐、意外損失、勞工安全衛生費、雜費及上訴人盈餘在內，已由上訴人核算自行填報，並經現場勘查，排除可能之困擾因素。日後除非因業主或建築師辦理變更設計外，上訴人不得要求辦理實作數量追加，一經簽約即為定案。足徵被上訴人辯稱：系爭合約總價承攬之意義，旨在限制上訴人不得任意追加工程款，而非限制被上訴人變更、增減工程之權，應屬有據，堪予採信。
５、上訴人對於系爭工程之追加部分，主張適用系爭合約第8條約定，而請求被上訴人給付。但關於被上訴人指示未施作系爭防煙垂壁工程部分，則主張適用系爭合約第4條總價承攬約定，而請求依系爭合約給付工程款云云。然而，關於系爭工程之追加部分，應適用系爭合約第8條之相關約定而計算之工程款。但系爭防煙垂壁工程既因被上訴人之指示而未施作，同屬系爭工程之變更，奈何不得重新計算工程款，而被上訴人應按系爭合約第4條約定給付，二者顯有矛盾，此其一。系爭合約第4條第1項關於總價承攬之定義，並無被上訴人指示未施作工程仍應依系爭合約給付工程款之意涵，上訴人空言因總價承攬即得請求，顯屬無據，此其二。據此，上訴人既主張追加施作部分，應依系爭合約第8條約定計算追加工程款及工程保留款，又主張依系爭合約第4條約定之總價承攬，未施作之爭防煙垂壁工程，仍得依系爭合約原定數量、單價請求工程款云云，難認有理由。
６、尤有甚者，佐諸上訴人於原審提出之92年3月31日正勝（工）字第0063號函及其附件92年3月25日議價會議記錄（見原審（一）卷第61頁、第148頁至第152頁，下稱議價記錄），業將系爭防煙垂壁工程列入追加減帳案，且屬尚未確認待協調部分（分見原審（一）卷第148頁、第152頁）以觀，益徵上訴人未施作系爭防煙垂壁工程，係屬被上訴人依系爭合約之指示所致，且屬於系爭工程之變更，當可確定。
７、是故，綜合系爭合約第4條、第8條等約定以觀，足徵系爭合約固有總價承攬之約定，惟如遇工程變更時，仍應適用實作實算之約定，應無疑義。因此，被上訴人辯稱：系爭工程有變更、增減之情況時，即非全依系爭合約原約定工程款項給付上訴人，合於系爭合約第4條、第8條之約定，應可採信。
（二）上訴人依系爭合約第4條第1項總價承攬契約，而請求被上訴人給付系爭防煙垂壁工程款，尚屬無據。但上訴人依民法第511條規定請求賠償，於341萬5496元範圍內，則為有理由。
１、依系爭合約約定，被上訴人固有變更系爭防煙垂壁工程不予施作之指示權，但非謂上訴人因此即不得為任何請求。
（１）按甲方（即被上訴人，以下同）對於本工程有隨時變更及增減工程之權，乙方（即上訴人，以下同）不得異議，對於增減數量，雙方參照合約所訂單價計算增減之。乙方對本工程之施工如有適當之建議，足以縮短工期或提高品質等，且無違原設計精神時，得報請甲方審理同意後施工，並由乙方負施工安全責任。如有新增工程項目時，乙方須詳實計列新增工程項目單價及分析表經甲方核定是項增減工程價款及工作期限，經雙方議定後，以書面換文後生效，若因甲方變更計劃而須廢棄乙方業經完成之工程或材料時，由雙方實際勘驗後，參照本合約所訂單價計價補償之。系爭合約第8條約定甚明，且為兩造所不爭執（見上四之（一）（二）所示）。因而，關於系爭合約之工程變更，應依系爭合約第8條約定處理，堪予認定。
（２）細譯系爭合約第8條約定可知，被上訴人對系爭工程有隨時變更、增減之權，上訴人不得異議。故被上訴人通知上訴人毋庸施作系爭防煙垂壁工程，自屬有據，乃其一。觀諸系爭合約第8條第2項約定，係關於上訴人對於系爭工程施工有足以縮短工期或提高品質等建議時，應如何處理程序之約定，顯與被上訴人指示系爭防煙垂壁工程毋庸施作不同，不能引為此部分爭議之處理機制，乃其二。再審諸系爭合約第8條第3項約定，要關於新增工程項目，或因被上訴人變更計劃而須廢棄上訴人業經完成之工程或材料時，兩造應如何計價或其他處理流程之約定，而於被上訴人指示系爭防煙垂壁工程毋庸施作時，上訴人並無業經完成之工程或材料，故此部分約定亦不能採為此部分爭議之處理機制，乃其三。被上訴人既指示系爭防煙垂壁工程毋庸施作，則應依系爭合約第
8 條第1項約定處理兩造之權義關係。惟按諸系爭合約第8條第1項後段既謂，對於增減數量，兩造參照系爭合約所訂單價計算增減之。但究竟應如何「參照」，並未有明文約定，乃其四。準此可見，被上訴人依系爭合約第8條第1項指示毋庸施作系爭防煙垂壁工程，系爭合約敘及參照合約所訂單價計算增減之，但乏具體之計算基準，應可確定。至上訴人另謂：因被上訴人重複發包、設計錯誤，進而取消施作，致伊給付不能，依民法第267條規定，伊仍得請求對待給付云云（見本院卷第29頁）。然上訴人未施作系爭防煙垂壁工程，係因被上訴人之工程變更指示權所致，顯與可歸責於被上訴人事由致上訴人給付不能無涉。故上訴人此部分主張亦非可採，併此指明。
（３）上訴人雖以：系爭防煙垂壁工程未經兩造合意變更工程手續變更設計，不得依系爭合約第8條工程變更約定減帳云云。惟查，系爭防煙垂壁工程係被上訴人因業主變更設計追減施作，即將系爭防煙垂壁工程毋庸施作情事通知上訴人（見原審（一）卷第178頁、第179頁）。合於系爭合約第8條第1項前段之約定，自屬有效。至上訴人未再施作系爭防煙垂壁工程，依系爭合約第8條第1項後段所示，則就系爭防煙垂壁工程款之給付，兩造仍應參照系爭合約所訂單價增減之。質言之，上訴人上揭所謂：不得依系爭合約第8條工程變更約定減帳云云，固非可採。但被上訴人謂：上訴人完全不得請求系爭防煙垂壁工程之工程款云云，亦與系爭合約第8條第1項後段之約定不符，難認可取。
（４）被上訴人另辯以：系爭工程如遇工程變更、增減工程時，即兼採實作實算之計價方式，故上訴人既未施作系爭防煙垂壁工程，自不得請求工程款云云。然查，系爭合約第8條第2項、第3項約定，均與被上訴人指示取消系爭工程之施作無涉，業已詳如上（２）所示。是被上訴人以實作實算推論未施作即不應給付原約定工程款，顯乏依據。況被上訴人指示取消系爭防煙垂壁工程之施作，兩造仍應參照系爭合約所訂單價計算增減之，此觀諸系爭合約第8條第1項後段約定即明。乃被上訴人逕謂：
上訴人因未施作而不得請求工程款云云，亦不足採。
（５）又原審認定：上訴人於被上訴人通知取消施作系爭防煙垂壁工程時，並未主張業已施作系爭防煙垂壁工程，故不得請求系爭防煙垂壁工程款等節。但查系爭合約第8條第3項約定，於被上訴人取消系爭防煙垂壁工程施作指示，並無適用餘地，業如上（２）所述，故原審以之援用，已有未合。況關於取消系爭防煙垂壁工程施作，已有系爭合約第8條第1項後段約定可供適用，更無別求之理。從而，原審上開認定，尚屬不能維持，併此指明。
（６）上訴人復主張：系爭合約第8條第1項之約定，係就工程因變更設計，或工程數量，有所增減時，兩造對增減之數量，應參照合約所訂單價計算增減之計價方式。故工程除有變更設計外，兩造於工程合約範圍內，均不得依實際完工數量之多寡，要求增加或減少約定金額之報酬，非僅在限制承攬人追加工程款，而應為合約雙方所共同遵守，方符合總價承攬之精神云云。經查，系爭合約第4條約定之總價承攬，旨在限制上訴人不得任意追加工程款，並非在限制被上訴人變更、增減工程之權等節，業經認定如上（一）之４所示。上訴人為不同主張，已非可取。況系爭合約第8條第1項前段既約定被上訴人對系爭工程有隨時變更、增減之權，上訴人不得異議（見上（２）所述）。足稽上訴人一再援引總價承攬，而主張被上訴人不得依實際完工數量，要求增減約定報酬云云，要非可採。甚且，系爭合約第8條所謂之工程變更，當包括系爭合約工程之取消在內（參上（一）之２所載）。乃上訴人以：系爭防煙垂壁工程之取消，非屬系爭工程之變更云云，亦不足採，至為明確。職是，上訴人上揭主張，均屬無理由。
（７）上訴人另以：系爭防煙垂壁工程，因豐園公司撤銷不作而取消施作，則被上訴人就系爭防煙垂壁工程部分，僅通知上訴人因豐園公司撤銷不作而取消，兩造未就系爭防煙垂壁工程內容如何變更？及變更後之工程如何計價等，依合約應遵守或應辦理工程變更追加減合約而為約定，顯異於兩造工程期間，曾分別簽立有第一、二次變更追加減合約之事實。易言之，被上訴人僅單方、片面表示取消施作，並無所謂變更設計云云。查豐園公司與被上訴人間之契約，要與兩造間之系爭合約無關，合先敘明。又被上訴人依系爭合約第8條第1項前段約定，得取消系爭防煙垂壁工程之施作，業如上（３）所述。是系爭防煙垂壁工程之取消，要與系爭合約第8條第3項之約定無涉（詳如上（２）所述），故系爭防煙垂壁工程之取消，當與上揭系爭工程第一、二次變更追加減合約不同。上訴人將系爭防煙垂壁工程之取消施作置於系爭工程合約第8條第3項而為解讀，自非允洽。是以，上訴人上揭主張，洵非可採，至為明悉。至鑑定人台灣省土木技師公會94年11月2日（94）省土技字第5758號追加鑑定報告書（見外置證物，下稱追加鑑定報告）關於系爭防煙垂壁工程之鑑定意見，其重點應在於「雙方未於工程變更時完成變更設計手續（變更內容及金額確認），及以書面換文後生效，而被告（即被上訴人）於完工後辦理結算減帳，因而產生爭議」等語（見追加鑑定報告第8頁），核與本院上（２）之認定相類，僅追加鑑定報告未將系爭合約第8條剖析明確耳。上訴人執追加鑑定報告隻字片語而為主張，亦非可採，附此指明。
（８）上訴人尚以：系爭合約第8條約定之變更工程指示，不得逾越系爭合約範圍，使系爭工程施作內容發生變化，如減少之工程數量已達系爭合約一定比例，甚或取消系爭合約範圍之工程項目，而影響系爭合約同一性，及上訴人之承攬權。乃被上訴人取消系爭防煙垂壁工程之施作，顯逾越工程變更指示權，且未經兩造另行約定原報酬計算方式，即辦理變更設計，自應依原約定之報酬給付上訴人云云。但查，系爭裝修工程總價達9555萬元，此為兩造所不爭執（見上四之（二）所示）。然系爭合約關於系爭防煙垂壁工程款約定為652萬6271元，不及系爭裝修工程總價7％。可見被上訴人以系爭合約第8條第1項約定之工程變更指示權，取消系爭防煙垂壁工程之施作，難認有何逾越工程變更指示權或違反誠信原則之問題。至兩造未就取消系爭防煙垂壁工程，究應減少若干報酬達成共識，要與被上訴人取消系爭防煙垂壁工程指示之有效無關，更不得藉此即認被上訴人應給付系爭合約原約定全部報酬予上訴人，實堪認定。因是，上訴人上開主張，亦非可採，併此說明。
（９）據此而論，依系爭合約約定，被上訴人固有變更系爭防煙垂壁工程不予施作之指示權，但非謂上訴人因此即不得為任何請求。至上訴人得請求系爭防煙垂壁工程款之賠償若干，則詳見下３之審酌，於茲不贅。
２、系爭防煙垂壁工程業經取消施作，兩造應以合約價目單所載單價為基準，而為增減之計算。
（１）上訴人主張：伊若不得請求系爭防煙垂壁工程款，則被上訴人得減少給付之單價計算，應以上訴人投標單價374萬2550元為準。蓋關於系爭防煙垂壁工程款，依系爭合約價目單之單價雖載為621萬5496元，但此係被上訴人依承攬總價攤提調整各工程項目單價後之結果。因此，欲扣除系爭防煙垂壁工程款，應以上訴人投標之單價為準云云。
（２）經查，系爭合約第8條第1項後段已明文約定：對於增減數量，兩造參照系爭合約所訂單價計算增減之。是此所謂系爭合約所訂單價，當係指系爭合約價目單所列之單價，要與上訴人投標單價無涉。至上訴人所指：被上訴人若得片面刪除扣減，將造成上訴人損失247萬2946元（計算式：0000000-0000000=0000000）工程款。故若被上訴人得為扣減，應以投標單價所載扣除云云。然上訴人此部分主張，顯與系爭合約第8條第1項後段文義相悖，且被上訴人扣減之數額，雖以系爭合約價目單為基準，但其得扣減之數額，依系爭合約第8條第1項約定，應由兩造協議增減。本件因兩造未協議增減，故應考量上訴人所受之損害（詳見下３所述），而為增減。因此，上訴人上開所謂之不公平云云，應可去除。
（３）再查，系爭防煙垂壁工程之系爭合約價目單所載單價為621萬5496元（見原審（一）卷第236頁所附之合約價目單中之第7大項之83、84、85三小項），此為兩造所無異詞，自堪認為實在。因是之故，系爭防煙垂壁工程既取消施作，兩造應以合約價目單所載單價為基準，而為增減之計算，洵堪認定。
３、上訴人依民法第511條規定，請求被上訴人賠償341萬5496元之損害，為有理由，逾此部分，則屬無據。
（１）按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。
又終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。又定作人於工作未完成前，固得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，其於承攬人之給付內容為可分時，已完成部分於定作人及承攬人均有利益者，定作人對於完成部分，則應無終止契約而主張承攬關係溯及的不存在之餘地（最高法院70年度台上字第1328號判決意旨參照）。職是，系爭合約進行中，被上訴人依系爭合約工程變更指示權，取消系爭防煙垂壁工程之施作，要與終止系爭合約之未完成部分之情形相埒，倘兩造關於取消系爭防煙垂壁工程施作之權利義務，未有約定或協議，自得適用民法第511條之規定，至為明確。
（２）承上所述，系爭防煙垂壁工程既經被上訴人取消施作，兩造原應以合約價目單所載單價為基準，而為增減之計算。但兩造未依系爭合約第8條第1項後段為協議，揆諸上開說明，自應以民法第511條規定而為適用。至系爭合約第8條第1項後段既謂「參照」系爭合約所訂單價計算增減，自非應「依照」系爭合約所訂單價而為計算。蓋倘逕依系爭合約單價而予刪減，則對承攬人即上訴人顯然不公，此其一。且較諸系爭合約第8條第2項、第3項規範精神，益見系爭合約關於兩造之權利義務應屬相對，非必左袒被上訴人。既被上訴人有工程變更之指示權，當無不顧及上訴人系爭合約利益之理，此其二。況若得逕依系爭合約單價而予刪減，則系爭合約毋庸使用「雙方參照」「計算增減」等文字，直接敘明上訴人就減少部分不得請求工程即可。然系爭合約第8條第1項後段之文字，仍予兩造協議之空間，此其三。
（３）至被上訴人辯以：系爭合約屬承攬契約，故無工作，即無報酬云云。然應究明者，民法第511條並非規範承攬人得請求之報酬，而係承攬人因契約終止所生之損害。可見被上訴人所指無工作即無報酬云云，尚非可採。至被上訴人復謂：系爭合約並未終止云云。但系爭合約雖未全部終止，但就系爭防煙垂壁工程部分，確經被上訴人行使系爭合約之工程變更指示權而取消，既為被上訴人所無異詞，焉得謂系爭防煙垂壁工程未發生終止之效力？是被上訴人此部分所辯，亦非可信。
（４）再者，上訴人主張其將系爭防煙垂壁工程轉包威隆工程有限公司（下稱威隆公司），而威隆公司之承包價格為280萬元等節，業據其提出形式真正為被上訴人不爭執（見本院卷第160頁）之工程合約書影本為證（見本院卷第98頁至第104頁）。而系爭合約關於系爭防煙垂壁工程價目單之單價則為621萬5496元（見原審（一）卷第236頁）。職是以察，因被上訴人終止系爭防煙垂壁工程，上訴人所失利益為341萬5496元（計算式：0000000-0000000=0000000），堪以認定。
（５）至被上訴人辯稱：系爭工程原投標單價為374萬2550元，威隆公司承包價格為280萬元，上訴人所失利益何能達341萬5496元云云。然而，系爭防煙垂壁工程經取消施作，兩造應以系爭合約價目單所載單價為基準，而為增減之計算，業經認定如上２所示。被上訴人於此復翻異其說，自非可採。蓋被上訴人主張以系爭合約價目單所載單價，而刪減上訴人請求之系爭防煙垂壁工程款，則計算上訴人之損害時，當應以系爭合約價目單所載單價為計算，始符公平原則。據此，被上訴人上揭所辯，洵非可採。
（６）上訴人再以：伊因與威隆公司簽訂上開工程合約書，而交付之510萬元工程預付款，然系爭防煙垂壁工程經被上訴人取消未施作，致系爭防煙垂壁工程所占預付款比例123 萬6363元，遭威隆公司沒收，而受有損害，亦得請求賠償云云。然上訴人固已交付510萬之工程預付款予威隆公司（見本院卷第105頁），但是否因系爭防煙垂壁工程之取消施作，致遭威隆公司求償，上訴人並未舉證以實其說。況上訴人與威隆公司之工程合約書肆之一之約定（即上訴人主張威隆公司沒收預付款之依據，見本院卷第99頁），未敘及系爭防煙垂壁工程若經取消，威隆公司得按「比例」沒收工程預付款（被上訴人亦以之為抗辯，見本院卷第123頁、第148頁），乃上訴人空言主張受損，顯非可取。至於威隆公司究竟有無因系爭防煙垂壁工程取消施作，而向上訴人求償，舉證甚為簡便。但上訴人於本院充分整理爭點後，仍未舉證證明，自不能以其片面推斷，即予採信。因此，上訴人主張受有123萬6363元之損害部分，不能採信。
（７）綜此，上訴人主張逕依系爭合約所謂總價承攬契約，而請求系爭防煙垂壁工程款，應非可採。但因被上訴人終止系爭防煙垂壁工程，致上訴人因此所受之損害，即其所失之利益341萬5496元，依民法第511條規定，上訴人得請求給付，應堪認定。
（三）上訴人請求工程款百分之8管理費66萬5775元部分，不應准許。
１、上訴人主張：第一次變更追加工程合約，係兩造就地下室連續壁腹壁水泥空心磚工程追加所為之約定，合約總價當然包括該工程之單價、數量、使用材料人員、機具、管理費用等費用，經雙方協議後再簽立之追加合約，故其合約追加明細表僅就雙方協議確認之金額為記載，此為一般工程業界所習見。且工程管理費，依工程估價慣例，屬間接利潤之一部。況被上訴人就系爭工程之變更追加，亦向豐園公司請求管理費，故伊就系爭工程之變更追加工程款部分，亦得請求給付管理費云云。
２、惟上訴人上開請求為被上訴人所否認，自應由上訴人舉證以實其說。另佐諸系爭工程之合約價目單，未特別載明管理費之項目（參見原審（一）卷第236頁、原審（二）卷第168頁、第183頁）；系爭合約第4條第1項約定，系爭工程為總價承攬，包括各項費用及上訴人之盈餘在內；系爭合約第8條第3項並約定關於新增工程項目之工程款增減價款方式等情以觀，已見上訴人空言主張管理費請求云云，已乏依據。蓋管理費如為上訴人所稱之間接利潤，則依系爭合約第4條第1項總價承攬之定義，自不得再向被上訴人請求。
３、至一般營造界之慣例，於營造商向業主承包整體工程時，均於合約內另立管理費用，乃因營造商必須負責各種行政管理費用。例如，向縣市政府申報開工、勘驗、呈報峻工及分包商之介面負擔等費用。然分包商無須負擔上述費用，故將其費用及利潤隱含於各項價目表中各項單價內，而不另立管理費用項目。然上訴人係屬被上訴人之下包即分包商，應非有上開慣例之適用。至上訴人向豐園公司請求管理費，要與兩造間之契約無涉，上訴人不能以之為請求依據，毋庸贅言。
４、要之，兩造間系爭合約既以總價承攬約定承攬報酬，嗣後所為之追加工程，即就系爭泥作工程所為之第一次、第二次變更追加工程，合約內亦皆未另就管理費單獨列帳，有上開工程合約變更追加帳明細表2份附卷足參（見原審（一）卷第64頁、第68頁）。準此以觀，上訴人另請求工程款以外8％之管理費，為無理由。
（四）關於原審判決准許再協調部分追加減工程款合計321萬7028元部分，漏算27元，正確應為321萬7055元，上訴人請求此部分應予加計稅金16萬0852元。上訴人逾此部分之請求，則屬無據。
１、被上訴人於本院言詞辯論時自認：關於稅金部分如有漏算，就應再為給付，伊無意見等語（見本院卷第184頁反面）。查原審判決就准許再協調部分追加減工程款部分，並未加計稅金之請求。從而，上訴人請求該部分之稅金，應予准許。
２、又原審准許再協調部分追加減工程款（即附表壹項次二、三）加計總額應為321萬7055元（計算式：282217+653031+214500+0000000+78517+366381＝0000000）。原審將附表項次第12所示之69萬7274元，誤予原審判決第17頁第5行載為69萬7247元，故關於此部分漏算27元（原審錯誤之計算式為：697247+925135＝0000000；正確應為697274+925135＝0000000；故0000000-0000000＝27）。上訴人復請求該漏算之27元（見本院卷第178頁），是則，上訴人得請求之稅金，應為16萬0852元（計算式：0000000×5%=160852）。
３、因此，上訴人得再請求16萬879元（計算式：27+160852＝160879）。至上訴人請求逾此部分，係將管理費列入稅金之計算基礎，自不應准許，併此指明。
七、綜上所述，上訴人本於民法第511條之規定及系爭合約之約定，請求上訴人再給付357萬6375元（計算式：0000000+160879＝0000000）部分，為有理由，應予准許。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。上訴人上開請求係屬無確定期限之金錢債務，是上訴人請求自起訴狀送達繕本送達日（見原審（一）卷第41頁）翌日之93年1月15日起至清償日止，按法定利率週年利率5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。至逾此所為請求部分（即380萬973元及法定遲延利息部分），為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390 條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
民事第14庭
審判長法 官 許正順
法 官 魏麗娟法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。