臺灣高等法院民事判決 95年度建上字第57號上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李家慶律師
郝燮戈律師蕭偉松律師被 上訴人 台北市政府工務局新建工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 李宜光律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年4月28日臺灣臺北地方法院94年度建字第252號第一審判決提起上訴，經本院於95年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）兩造於民國（下同）90年9月26日簽訂工程採購契約 (下稱系爭合約)，由伊承攬被上訴人之「台北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程 (建築工程)」 ( 下稱系爭工程)。依系爭合約附件「補充投標須知」第12 條「本工程得標廠商應依本補充投標須知附錄三『得標廠商人員組織及資格』規定，於得標後開工前提送工地現場管理人員之資格及相關證明文件以書面向甲方（即被上訴人）報核，經核定後陸續派員進駐工地，確實執行各項工作事項。得標廠商如未具備最近10年內曾承攬1棟15000席以上室內綜合體育工程實績者，應聘請符合本項規定實績之技術指導專業廠商，進駐工地負責指導相關事宜，並應依附錄三規定於決標後60日內，提送技術指導專業廠商相關資格證明文件送請甲方審核。」；另補充投標須知附錄三「得標廠商人員組織及資格」第2項亦規定「得標廠商如未具備最近10年內曾承攬完成1棟15000席以上室內綜合體育館工程實績者，應聘請符合本項規定實績之技術指導專業廠商，並於施工期間派駐專業人員進駐工地負責指導相關事宜。」。
（二）伊於得標簽約後，遂與日商華大林組營造股份有限公司 (下稱華大林公司)於91年4 月25日簽訂顧問合約，並於91年3月26日以松山發字第91SM555號備忘錄，檢送「技術指導專業廠商相關資料證明文件」予被上訴人之監造單位羅興華建築師事務所 (下稱監造單位)及被上訴人，嗣經監造單位與被上訴人同意備查在案。惟就伊聘請技術指導專業廠商所生之相關費用，合約詳細價目表或單價分析表竟未編有相關之計價項目，產生工程實務中所稱「漏項」之情形，經伊於93年6月7日以 (2004)松山發字第93SM2424號函，向被上訴人請求辦理追加作業手續，詎被上訴人以93年7月7日北市工新工字第09361394700號函表示拒絕給付伊因漏項所支出之費用新台幣 (下同）25,264,232元。
伊既已依約委請技術指導專業廠商並已支付顧問費用，應視為被上訴人已允與報酬，伊自得依民法第490條、第491條規定，請求被上訴人核實給付上開之金額。
（三）並聲明：1.被上訴人應給付上訴人25,264,232元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨前開金額及利息均按5%計算之營業稅。⒉上訴人願以現金或臺灣土地銀行中崙分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
（四）對被上訴人之答辯稱：
１、聘請技術指導非屬本件工程之投標資格：依政府採購法第36條、第37條第2項規定，投標資格乃係辦理採購機關於決標前即應予以認定之事項，倘投標廠商未符合投標資格，其投標將不予受理，故聘請技術指導係屬廠商於得標後應辦理之事項，並非本件工程之投標資格。
２、政府機關不得以投標資格之欠缺作為拒絕給付工程款之理由：
(1)按政府機關於辦理採購時，固可要求廠商應具備其所設定條件，方可參與投標，惟機關設定投標資格與支付工程費用，於法律上原屬二事，政府機關就得標廠商履約所實際支出之費用，自不得以投標資格欠缺為由而拒絕給付。
（2)縱使聘請技術指導者係屬本件工程之投標資格，惟上訴人應自行吸收之費用亦應限於與技術指導締結顧問契約之費用，而其他於履約階段由技術指導依照業主指示所辦理之工作，仍應由業主即被上訴人按照實際工作內容給付報酬。
３、被上訴人曾主張投標資格係屬本件工程之工作項目：被上訴人對於本件工程之分包廠商，亦訂有分包廠商資格規定，並曾以上訴人之鋼構協力廠商未符合廠商資格規定為由扣罰上訴人9百餘萬元工程款。被上訴人於本件則稱投標資格與工作項無關，無須計價云云，顯違反民法第148條第2項規定之誠信原則。
４、本工程招標當時，國內無一營造廠商符合上開經驗與實績之要求，故無論任何國內廠商得標，均需聘請國外之技術指導專業廠商，是聘請專業技術顧問應屬本工程必要且不可或缺之重要工作項目。縱認技術指導專業廠商之聘請係屬得標廠商履行合約之資格或條件，惟得標廠商原具有類此實績，固然無須聘請技術指導專業廠商，惟仍須支付相當薪資予具有相關實績之員工；得標廠商如不具類此實績，須另聘請技術指導專業廠商者，亦應支出顧問費用聘請外部顧問。故無論得標廠商係選用外部顧問，抑或以內部員工，執行顧問技術指導工作，其均須支出相關顧問之薪資與相關費用，自為本工程所必要且不可或缺之工作項目。上訴人既漏未將該工作項目編列於詳細價目表與單價分析表中，並予以計價，自屬工程實務所稱「漏項」。
５、技術顧問之工作實已成為本工程必要且不可或缺之工程項目：
(1)依營造業法第26條、系爭工程施工說明書總則第2 條規定，可知製作施工圖及施工計畫，並於施工前向業主提呈該圖說及計畫，係屬廠商之重要工作內容之一，而監造單位即羅興華建築師事務所曾以91年5月17日 (91)華北體字第52號函指示：「今後各項送審文件請先經專業技術顧問審核簽章後，再行提送本所審查，俾以發揮專業技術顧問之功能，並增進工地各項作業之品質。」足見上訴人提呈相關送審文件既為施工前必須之工作內容，且上訴人於提出送審文件前應先經技術顧問審核簽章，是技術顧問所為審查與簽證之工作，自亦為本工程必要且不可或缺之重要工作內容之一。
(2)依補充投標須知之規定，專業技術顧問之地位原本僅為提供諮詢協助之角色，嗣因被上訴人之指示，專業技術顧問實際上已擔任工程文件之審查工作，而成為本工程必要且不可或缺之工程文件審查人員，顯已超出投標須知之要求，被上訴人自應核實給付上訴人因聘請專業技術顧問所支出之費用，方符公允。
６、工程實務上針對新穎之施工技術或工作內容，業主均要求承包商聘請專業顧問提供諮詢與協助，並編列計價項目。系爭工程為國內極新穎之指標性案例，非但就施工單位而言係全新之經驗，就業主與監造單位而言亦無類似前例可循，故技術顧問為本工程引進全新之施工理念與經驗，除可提供上訴人施工過程之建議外，在監造單位之指示下實質上亦分擔業主與監造單位之監造責任，對本工程貢獻卓著。是本件若僅因被上訴人與監造單位漏未編列技術顧問之計價項目，即認上訴人應完全自行吸收聘請技術顧問之費用者，難謂公允。
７、本件確屬工程實務所稱「漏項」之情形：
(1)工程實務所稱「漏項」不以「工程圖說」之漏項為限，舉凡「工程施工規範」已載明之工作卻未計價時，亦應屬「漏項」之態樣之一。本件技術指導專業廠商之聘請，係於補充投標須知中規範，屬工程施工規範之內容，被上訴人未編列相關之計價項目，自應屬「工程施工規範」之漏項。而系爭工程因採總價結算方式計算承攬報酬，惟有關計價項目之漏列，係屬被上訴人之過失所致，故就數量差異甚鉅，以及非附屬工程或非零星工程之漏項，自應由被上訴人依系爭工程施工說明書總則第6條第2項第2、3款辦理變更設計並增加給付工程款予上訴人，方為公平合理之契約風險分擔。
(2)依證人羅興華建築師所證，於設計當時確實認國外專業顧問是屬必要項目，原欲編列國外專業顧問之相關費用，惟因被上訴人負責人認此為投標資格問題，故未編列。則就技術指導專業廠商之相關計價項目，確屬「漏項」。
８、系爭工程雖屬總價承攬契約，惟依工程施工說明書總則第6條第2項第2款規定，本件漏項情形仍應辦理工程變更，增加給付工程款，並非當然不得變更，況系爭工程實際上仍有多次變更合約增減總價金之情形。
９、系爭契約既未編列技術指導專業廠商之相關計價項目，自無從將此費用分攤於本工程之契約總價中。
二、被上訴人則辯稱：
（一）依「得標廠商人員組織及資格」規定所載，系爭合約並未強制規定任何得標廠商「均應」聘請符合實績規定之技術指導專業廠商，於得標廠商具備10年內曾承攬1棟15000席以上室內綜合體育館工程實績時，不須聘請技術指導專業廠商。
（二）依上訴人所主張之「漏項」，係指合約約定有應完成之工作項目，但在合約詳細價目表或單價分析表中缺漏該計價項目，而如前所述，聘請技術指導專業廠商並非合約約定應完成之「工作項目」 (合約工作項目並無增加)，僅係得標廠商履行合約應具備之「擇一」前提條件或資格，自無上訴人主張工程項目遺漏或契約圖說、價目表均未列入該工程項目之漏項情形。
（三）又系爭合約屬於總價承攬，上訴人承造之項目及數量應以合約設計圖及說明書所涵蓋之全部為準，雙方不得任意變更合約總價。而基於契約自由原則，上訴人明知自己並不具備10年內曾承攬1棟15000席以上室內綜合體育館工程實績時，於履行合約時應聘請技術指導專業廠商，以符合合約約定，其自應於投標時列入投標成本考量，並自行於各該工程項目或利潤中自行調配成本，則上訴人既同意以2,745,000,000元總價承攬系爭工程，嗣後始終未於議約時為任何異議，自不得再對伊為額外請求。
（四）系爭工程係採總價決標，而非實作實算之計價方式，則基於合約總價結算精神，上訴人於投標前應對承攬工程之所有工程圖，逐一核算並先行估價，始得計出工程總價，並據以填入標單參與競標，故工程項目遺漏部分之費用，自應由上訴人自行吸收，不得再向伊請求增加給付工程款等語，資為抗辯。
三、本件原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，求為判決：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人25,264,232元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨前開金額及利息均按5%計算之營業稅。（三）第二項聲明，上訴人願以現金或臺灣土地銀行中崙分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。（四）訴訟費用由被上訴人負擔。除引用原審判決之陳述外，補陳略以：
（一）聘請技術指導非屬投標資格，依補充投標須知第12條之規定，乃廠商得標後應辦理之事項。投標系爭工程並無資格問題，即使不具系爭契約規定之資格亦可以施作。
（二）施作系爭工程聘用外部顧問或以內部員工執行顧問技術指導，均須支出相當顧問費或薪資之成本及費用，依系爭契約附件補充投標須知第12條規定，聘請技術指導專業廠商確屬必要之工作，惟合約詳細價目表未編列相關計價項目，致伊於估價時並未計入，自屬工程實務所謂「漏項」。
（三）證人羅興華固證稱：被上訴人負責人認為指系爭工程之顧問費用是投標資格問題，不一定每家營造廠都需要國外的顧問費等語，惟被上訴人負責人是否為該項陳述，及其陳述內容為何，未經法庭交互詰問之檢驗，核其性質屬傳聞證據，應不具證據能力，自不得採為判決之基礎。
四、被上訴人就上訴人之上訴，求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。除引用原審判決之陳述外，補陳略以：系爭工程為總價承包，上訴人不得任意變更合約總價，否則對其他未得標廠商造成不公平等語。
五、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於90年9月26日簽訂系爭合約，由上訴人承攬新建系爭工程，依系爭合約第3條約定，以全部工程總價2,745,000,000元結算。
（二）依系爭合約附件補充投標須知第12條及補充投標須知附錄三「得標廠商人員組織及資格」第2項規定，投標廠商如未具備最近10年內曾承攬1棟15000席以上室內綜合體育工程實績者，應聘請符合規定實績之技術指導專業廠商，並於施工期間派駐專業人員進駐工地負責指導相關事宜。
（三）上訴人就系爭工程於得標後，與華大林公司於91年4月25日簽立顧問合約，上訴人並於91年3月26日以松山發字第91SM555號備忘錄，檢送「技術指導專業廠商相關資料證明文件」予被上訴人之監造單位即羅興華建築師事務所及被上訴人，嗣經監造單位與被上訴人分別以91年3月26日
(91) 華北體字第32號函及94年4月9日北市新工字第09160865200號函同意備查在案。
（四）上訴人於93年6月7日以 (2004)松山發字第93SM2424號函，向被上訴人請求辦理追加作業手續，惟監造單位及被上訴人分別以93年6月24日0000-00-00號函、93年7月7日北市工新工字第09361394700號函表示拒絕給付。
以上事實，有系爭合約、系爭合約附件補充投標須知、補充投標須知附錄三「得標廠商人員組織及資格」、上訴人與華大林公司簽立之顧問合約，上訴人91年3月26日以松山發字第91SM555號備忘錄暨技術指導專業廠商相關資料證明文件、監造單位91年3月26日 (91)華北體字第32號函、被上訴人94年4月9日北市新工字第09160865200號函、上訴人93年6月7日 (2004)松山發字第93SM2424號函、監造單位93年6月24日0000-00- 00號函、被上訴人93年7 月7日北市工新工字第09361394700號函可稽 (見原審卷一第15-29、31、32、33-37、38、39、40、59、60-62頁)，自堪信為真實。
六、兩造爭執事項：
（一）依系爭合約附件補充投標須知第12條、補充投標須知附錄三「得標廠商人員組織及資格」第2項規定，具備最近10年內曾承攬1棟15000席以上室內綜合體育工程實績是否為上訴人參與投標系爭工程之資格限制？又上訴人並不具備最近10年內曾承攬1棟15000席以上室內綜合體育工程實績，其聘請技術指導專業廠商所生之相關費用，是否為其應自負之責任？
（二）上訴人聘請技術指導專業廠商所生之相關費用，合約詳細價目表或單價分析表未編有相關之計價項目，是否屬工程實務中所稱「漏項」之情形？上訴人得否請求被上訴人給付？
七、法院之判斷：
（一）經查，工程是否漏項與工程簽約時得承包工程之客觀環境，並無必然關係，客觀環境僅足以表示簽約時之情形，不足以成為承商轉嫁不利益之藉口與理由，是承商不得以承包工程時之客觀環境與業主要求之條件結合，並以該結合之結果非屬合約項目，即認業主要求之條件屬工程合約中之漏項。亦即承商不具業主就工程所要求之條件時，雖該條件不必然使承商不具投標資格，惟就該條件所生之風險本即承商於參與投標時所得預見，且得予以控管，承商自不得於預見該風險之情形下，強將該風險轉嫁於業主之上。
（二）依系爭合約附件補充投標須知第12條、「得標廠商人員組織及資格」第2項均規定「得標廠商如未具備最近10 年內曾承攬1棟15000席以上室內綜合體育工程實績者，應聘請符合本項規定實續之技術指導專業廠商，進駐工地負責指導相關事宜，... 」，其規定對象為已得標廠商，且係針對無承攬1棟15000席以上室內綜合體育工程實績之已得標廠商，可藉聘請符合實績之技術指導專業廠商進駐工地負指導，以補足得標廠商所欠缺承攬15000席大型室內綜合體育廠之施工能力及技術，則上開聘請技術指導專業廠商之規定，自非屬參加投標廠商之資格限制。
（三）次查，所謂工程漏項，係指合約約定有應完成之工作項目，但在「合約詳細價目表」或「單價分析表」中缺漏該計價項目。依上所述，得標廠商並非一定要聘請技術指導專業廠商進駐工地負責指導，本件係因上訴人欠缺承攬1棟15000席以上室內綜合體育工程之實績，此為上訴人所不爭，則在此情況下，上訴人必須聘請專業技術指導以填補其所欠缺施作大型綜合體育工程之施工能力及技術，則此項聘請專業技術指導之費用，實屬承攬人履行系爭合約之技術成本，當非合約內之工作項目，與合約應完成之工程項目無涉，自非屬工程漏項。
（四）又依系爭合約第6條第2項規定，系爭工程係採總價承攬，雙方不得任意變更合約總價，此為兩造所不爭，上訴人承造系爭建築工程之工作項目及數量，應以合約設計圖及說明書所涵蓋之範圍為準，故投標廠商於參加投標前，均應依自身條件審慎評估成本，不能在投標時壓低價格以求得標，事後再以有漏項而要求增加給付工程款，本件工程既已明白要求得標廠商如欠缺實績者應聘請專業廠商技術指導，而上訴人亦明知已身欠缺承造大型綜合體育工程之實績，勢須聘請專業廠商技術指導，則其因聘請專業廠商指導所增加之費用即應屬其技術成本之一，而應納入考量，則對於被上訴人在「合約詳細價目表」或「單價分析表」中未將聘請專業廠商指導費用列入計價，本可於投標之初即提出異議，何以其於投標時無任何異議，卻在事後要求調整承攬總價，核其情事亦與工程變更不同，自不得援依該規定請求變更承攬總價。
（五）負責系爭工程設計之證人羅興華亦到庭證稱：「被上訴人負責人認為這 (指系爭工程之顧問費用)是投標資格問題，不一定每家營造廠都需要國外的顧問費，所以我們沒有編列。」 (見原審卷2第249頁反面)，則依上述證言益證系爭工程之國外顧問費用，非屬漏項，而屬已得標之承攬人所需具備之資格。
（六）上訴人雖以民法第491條第1項請求被上訴人給付系爭工程款，惟該規定應係以系爭工程款之工程屬漏項為前提，而系爭工程款所支出之顧問費用非屬漏項已如前述，則其依該規定主張，即乏依據，而有誤會。又被上訴人已依約付訖系爭工程款以外之款項，復為上訴人所不爭執，應認被上訴人已盡其系爭工程之定作人責任，則上訴人依民法第490條第1項之規定，請求系爭工程款，亦屬無據。
（七）上訴人又主張倘責令廠商於短短數日之備標期間內即可確認精確的數量與金額，顯然對於投標廠商過於嚴苛，且無異於將業主之過失責任轉嫁予廠商承擔，此與民法第148條之誠實信用原則與政府採購法第6條之公平合理原則相違云云，惟查：須支付系爭工程顧問費用之條件，被上訴人於辦理系爭工程招標時已明白揭示等情，既為上訴人所不爭執，則就該條件而言，即難謂有何違反誠實信用原則之情事或有何不公平之情形，是上訴人上項主張，亦屬有誤，而不足採。
（八）上訴人復以其得依工程變更之方式辦理追加，並請求系爭工程款云云。然查，聘請技術指導專業廠商僅是提昇得標廠商履行合約之技術能力，已如前述。本件並無施工說明書總則第6條第2項第2點所載之工程項目有遺漏或減項狀況，足堪認定，是上訴人主張被上訴人應依工程變更方式辦理追加並給付系爭工程款云云，亦屬無憑，而不可採。
八、綜上所述，依系爭合約附件補充投標須知第12條、及附錄三「得標廠商人員組織及資格」第2項規定，上訴人聘請技術指導專業廠商乃履行系爭合約應自負之責任，非屬參加投標之資格限制，故上訴人聘請技術指導專業廠商所生之費用，非屬系爭工程中不可欠缺之工作項目，不生漏項之問題，被上訴人之抗辯為可採，從而，上訴人以系爭顧問費用為系爭工程漏項之費用，並依民法第490條、第491條規定，請求被上訴人給付25,264,232元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨前開金額及利息均按5%計算之營業稅，均無理由，應予駁回，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論指仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 4 日
民事第十四庭
審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。