臺灣高等法院民事判決 95年度建上字第58號上 訴 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 戊○○
丁○○乙○○訴訟代理人 甲○被上 訴 人 交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處法定代理人 丙○○訴訟代理人 成介之律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國95年1月26日臺灣士林地方法院92年度建字第25號第一審判決提起上訴，本院於96年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人之法定代理人原為戊○○，因上訴人經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）95年度整字第2號重整裁定准予重整，並選派戊○○、丁○○、乙○○為重整人，此有上開臺北地院裁定影本附卷可稽（見本院卷第162頁至第175頁）。是戊○○、丁○○、乙○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷第161頁），應予准許，合先敘明。
二、按裁定重整後，公司之破產、和解、強制執行及因財產關係所生之訴訟等程序，當然停止。公司法第294條固有明文。
至所謂因財產關係所生之訴訟等程序，係指重整債權有關之程序而言。依公司法第296條第1項規定，對公司之債權，在重整裁定前成立者，為重整債權，該債權非依重整程序不得行使權利（最高法院91年度台上字第1121號判決意旨參照）。查上訴人雖經裁定重整，惟本件係上訴人請求被上訴人給付工程款等事件，非屬重整債權有關之程序，是本件訴訟程序，應不在當然停止之列。否則，上訴人之債權竟因其進行重整程序，而不得收取債權以增加積極財產，顯不利於重整之進行，當非立法之本旨。是故，本件訴訟程序應不適用公司法第294條當然停止之規定，先此指明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊承攬被上訴人「西部濱海公路台二線52K+200~54k+200野柳隧道新建工程（後續工程）」（下稱系爭工程），兩造於民國88年11月22日訂定工程契約（下稱系爭工程契約）。契約開工日期為88年12月15日，第一階段為開工後360日曆天，第二階段為開工後480日曆天，分二階段完工。查系爭工程業已完工，並於91年12月11日驗收完成。然被上訴人未給付之系爭工程款項尚有：主體工程末期估驗款金額為新台幣（下同）1997萬2402元、代辦工程估驗款金額為14萬4953元、主體工程保留款金額為1533萬6083元、代辦工程保留款金額為54萬2033元、漏未計價之混凝土工程款金額為19萬6549元、系爭工程未編列之袋裝水泥材料費99萬6888元，以上合計3718萬8908元。又系爭工程因有各項延展事由，伊未逾期完工，被上訴人不得主張逾期違約金，且被上訴人主張抵銷情事，均屬無據。為此求為命（一）被上訴人應給付伊3718萬8908元及自91年12月11日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，暨上開利息按5%計算之營業稅。（二）被上訴人應就附件一所示履約保證金連帶保證書及附件二所示差額保證金連帶保證書，對第三人台新商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）企業金融中心為解除全部保證責任之意思表示，並自91年12月11日起至為上開意思表示之日止，按日給付伊550元，暨按上開給付金額5 %計算之營業稅等之判決。
二、被上訴人則以：系爭工程實際開工日為88年12月15日，原定完工日分二階段，第一階段於開工後360日曆天完工，第二階段應於開工後480日曆天完工。經伊各展延123天後，第一階段自原定完工日89年12月8日起展延，應完工日期為90年4月10日，第二階段則自原定完工日90年4月7日起展延至90年8月8日。而系爭二階段之實際完工日均為91年2月24日，且均至91年12月11日始驗收完成。是系爭工程第一階段逾期320天，第二階段逾期200天。因之，上訴人逾期違約金一項即高達6533萬8812元。另上訴人所主張之主體工程尾款中尚應扣除506萬5196元為保固保證金，再加上品質罰款等項目，總計系爭工程結算後，伊得向上訴人請求給付7728萬0237元。伊於92年8月11日以濱北工字第0920011022號函（下稱被上訴人扣抵函文），向上訴人表示上開款項逕以上訴人施作系爭工程主體工程、代辦工程之末期估驗款及保留款中扣抵，經抵銷後，上訴人尚應給付伊4128萬4766元。從而，上訴人所主張之主體工程、代辦工程之末期估驗款及保留款債權，業經伊主張抵銷而消滅。是則，上訴人再行請求該部分之款項，實無理由等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人3718萬8908元及自91年12月11日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，暨上開利息按5%計算之營業稅。（三）被上訴人應就附件一所示履約保證金連帶保證書及附件二所示差額保證金連帶保證書，對第三人台新銀行企業金融中心為解除全部保證責任之意思表示，並自91年12月11日起至為上開意思表示之日止，按日給付上訴人550元，暨按上開給付金額5 %計算之營業稅。
（四）上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院95年11月20日、12月19日準備程序筆錄，並依爭點論述順序整理）
（一）上訴人承攬被上訴人系爭工程，兩造於88年11月22日訂定系爭工程契約。合約開工日期為88年12月15日，第一階段為開工後360日曆天完工，第二階段為開工後480日曆天完工。但系爭工程僅分二階段完工通車，並非分二階段施工。
（二）系爭工程於91年2月24日完工，並於91年12月11日驗收完成。被上訴人尚未給付之款項有：主體工程末期估驗款金額為1997萬2402元、代辦工程估驗款金額為14萬4953元、主體工程保留款金額為1533萬6083元、代辦工程保留款金額為54萬2033元。
（三）系爭工程之結算金額為3億2669萬4062元。
（四）上訴人於起訴狀及追加起訴狀中所請求被上訴人給付之各款項、金額及遲延利息起算日，形式上不爭執。
（五）系爭工程所在之金山地區，89年及90年之降雨天數，分別為198天及174天，84年至91年之平均降雨天數165.4天。
依施工紀錄（半月報）施工地區89年實際降雨天數為119天，90年實際降雨天數為97天。
（六）依系爭工程契約約定，應由上訴人自覓棄土運棄地點。
（七）依原始施工進度網狀圖，或上訴人90年8月7日提送之修正施工進度網狀圖所示，上訴人並無標示剩餘土石方棄運之工項。
（八）上訴人於89年3月22日提送修正後剩餘土石方處理計畫予被上訴人，另於89年5月11日將再修正之剩餘土石方處理計畫提送予被上訴人，並於89年6月9日以原證12之聯絡單向被上訴人表示：「剩餘土石方處理計畫…唯鈞段尚未覆，致本工程無法全面展開，請鈞院儘速核覆以利工進」（見原審二卷第90頁，下稱原證12連絡單）。被上訴人至89年8月25日以（八九）濱北一字第8901896號函核准上開再修正剩餘土石方處理計畫（見原審二卷第93頁，下稱原證
15 函文）。
（九）上訴人於89年5月11日提送再修正之剩餘土石方處理計畫提送予被上訴人，將系爭工程棄土作為「正濱漁港深水碼頭第二期工程」填方之用。嗣經上訴人之下包觀淑營造有限公司於89年7月7日函送「八十九年度正濱漁港深水碼頭第二期工程」回填土方作業管制聯單及土方管制專用章印模予行政院農業委員會漁業署，經該署於同年7月12日函覆同意備查（見本院卷第152頁至第153頁，下稱被上證3函文），再經被上訴人於89年7月17日檢送「八十九年度正濱漁港深水碼頭第二期工程」回填土方作業管制聯單及土方管制專用章印模予上訴人（見本院卷第154頁，下稱被上證4函文）。
（一０）89年9月13日召開之「西濱公路台二線野柳隧道新建工
程（後續工程）趕工檢討會」，其會議結論（六）「中華顧問工程司派駐工務段顧問建議事項之檢討與結論」所附之附表一之第12項：「棄方未運離工區，臨時暫置場亦未取得，影響隧道開挖時程」（見原審二卷第106頁，下稱原證20紀錄）。
（一一）原證20紀錄曾作成：「敬請莊副處長親洽台北縣政府協調本工程剩餘土石方處理計畫之運送憑證案，並原則請於本月二十日前完成會勘協調手續」之結論（見原審二卷第104頁）。
（一二）被上訴人於89年9月19日以（89）濱北一字第8902089號函知上訴人：「有關西部濱海公路台二線52k+200─54k+200野柳隧道新建工程（後續工程）貴公司於未向臺北縣政府申請剩餘土石方運送憑證核發前，禁止該剩餘土石方之外運」（見原審二卷第95頁，下稱原證17函文）。
（一三）臺北縣政府89年9月25日以89北府工施字第365679號函知上訴人：「依內政部營建署頒佈之「營建剩餘土石方處理方案」…貴公司應向工程主辦機關申請運送憑證」（見原審二卷第96頁，下稱原證18函文）。
（一四）依系爭工程契約所附公路工程施工說明書（下稱系爭公路工程施工說明書）第一章4.1項：「工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另有規定外，概由本局負責。」之規定（見原審二卷第107頁）。
（一五）翡翠灣跨越橋自來水管線工程原應於89年10月13日完成，惟實際至89年11月10日始完成。
（一六）上訴人於89年8月10日與自來水公司萬金營運所（下稱簡稱自來水公司）辦理管線遷移會勘中，上訴人建議施工便道改於山側（A1橋台邊），並請管線單位將管線遷移至海側（A2橋台邊）（見原審二卷第108頁至第109頁，下稱原證22紀錄）。
（一七）上訴人於89年10月18日以連絡單向被上訴人表示：「本工程自9／7預力樑吊完成並連夜趕工降挖舊有道路右側53k+900─54k+073段施工便道供往來車輛通行迄今月餘，除電信管線已於十月初管遷完成，尚有自來水管線4支未完成遷移，影響後續道路降挖與路工施作。」（見原審二卷第110頁，下稱原證23連絡單）。被上訴人接獲原證23連絡單後，即於89年10月21日以（89）濱北一字第8902516號函向自來水公司表示：「貴公司自來水管位於本工程範圍內之自來水管線遷移已逾期，並嚴重影響其工進，請速辦理遷移作業」，並表示：「日後承商因而延誤工程逾期罰款，進而求償其所延伸之一切損害賠償將全部轉由貴公司負責」（見原審三卷第172頁，下稱原證41函文）。
（一八）自來水公司於89年10月24日致函被上訴人表示：該現有施工路況，因殘土未遷移且路基雛形未完成，致無能埋設新管（見原審三卷第79頁，被證17）。
（一九）上訴人致被上訴人之89年12月26日00-000000-000號函，說明二稱本公司配合跨越橋施工之需求，自行吸收工區內挖運暫堆置費用，配合將所開挖之土方內運置於工區內北洞口位置（見原審三卷第32頁，下稱被證9函文）。
（二０）系爭工程之當地居民於90年4月28日起，有抗爭之事實
，抗爭事項為南洞口左右線53k+865─54k+200間引道路面回填過高、小路銜接處入口位置不佳及工程終點處排水箱涵斷面不足，並聚眾強行進入工區阻撓工地碎石級配鋪設與滾壓，且封鎖工地大門禁止重型機具進入工區施作。又90年4月28日及90年9月20日施工日報表之重要記載欄記載：「南路工有名（應為民之誤）眾拉白布條抗議並陳情，阻止工程進行」（見原審二卷第118頁、第122頁）。而被上訴人與居民於90年5月2日協議就南路工變更設計（見原審二卷第124頁）。且被上訴人90年10月8日（九０）北一字第9002716號函，居民抗爭妨礙系爭工程進行之情況，係於90年9月20日配合警力強制復工（見原審二卷第114頁，下稱原證26函文）。
（二一）上訴人90年5月3日00-000000-000函之說明記載：「二、九十年五月二日居民集會抗議，與鈞處（按指被上訴人）代表達成部協議，協議內容詳如附件。三、如依協議內容第一項及第五項內容辦理，…須於已完成部分驗收核定數量後另經變更詳圖核示後方得據以辦理…。四、如依協議第六項及第七項內容辦理，須變更…之設計高程，亦須待鈞處核定變更設計後方得據以辦理。」（見原審二卷第113頁，下稱原證25函文）。
（二二）系爭工程90年9月下半月之施工紀錄，如被證21號所示（見原審三卷第87頁至第92頁）。
（二三）強制施工路段（南工路段）自90年9月20日至10月27日止間載明有施工之紀錄。
（二四）被上訴人所提之施工紀錄，其進度落後原因欄記載「因原承商房舍與機具於89年3月4日才遷移，又因南路工百姓陳情抗爭，另因工程期限變更網圖度修正尚未核准，俟核准後調整進度」（見原審三卷第87頁，下稱被證21紀錄）。
（二五）被上訴人確曾同意變更追加系爭主體工程。
（二六）被上訴人提出之被證20（見原審三卷第84頁至第86頁），其所列之計價項目均無系爭工程估價單第八至十三項所列計價項目。
（二七）被上訴人於被證20之主張，系爭工程增加之經費為第一階段620萬9705元，第二階段801萬9065元（見原審三卷第84頁）。
（二八）90年9月20日至90年10月27日之施工日報表重要記事欄，就新增工程項目均予明確註記（見原審二卷第125頁至第162頁）。
（二九）利奇馬颱風於90年9月26日至27日來襲，其暴風半徑通過系爭工程所在之臺北縣地區，並已達停止上班上課之標準。然上訴人於90年9月26日至27日時，仍有施作系爭工程。
（三０）上訴人關於路面刨除之同一事實，已於臺灣士林地方法
院（下稱原法院）92年度訴字第1206號事件中主張，並經原法院判決認定AC路面刨除重作係上訴人合約義務，不可歸責於被上訴人，本院92年度上字第617號判決維持原法院見解（下稱另案訴訟）。
（三一）89年6月28日修正公布之勞動基準法（下稱勞基法）第30條，將法定工時由每週48小時減為每2週84小時，並自90年1月1日起實施，減少比例為（48-42）/42＝14.29%。
（三二）行政院公共工程委員會90年6月11日（90）工程企字第90020040號函，及90年8月9日（90）工程企字第90028974號函表示：「有延長工期或增如成本之必要者，廠商得檢具事實及理由，向機關提出申請。」（見原審二卷第168頁至171頁，下合稱行政院公工會函）。
（三三）上訴人於施工過程中未主張因法定工時縮短而請求展延工期。
（三四）依系爭工程契約工程估價單（下稱系爭工程估價單）施工補充說明書（下稱系爭施工補充說明）第38條規定，竣工結算書及竣工圖由上訴人製作，並送被上訴人辦理（見原審三卷第126頁，被證30）。
（三五）上訴人91年3月8日00-000000-000號函所附竣工結算書之數量計算表第74頁（見原審三卷第127頁，即被證31，下稱峻工結算書），將袋裝水泥併入一型水泥項下（見原審三卷第130頁，即被證32），上訴人所提袋裝水泥部分業已於峻工結算書營繕工程結算明細表第18頁依一型水泥列入結算（見原審三卷第131頁，即被證33）。
（三六）兩造對於下述事件沿革經過不爭執
１、88年11月22日：兩造簽訂系爭工程契約。
２、89年5月11日：上訴人修正後之剩餘土石方處理計畫予被上訴人。
３、89年6月28日：勞基法修正縮短工時。
４、89年8月10日：兩造與自來水公司進行管線遷移會勘。
５、89年8月25日：被上訴人核准上訴人修正後之剩餘土石方處理計畫。
６、89年9月13日：召開西濱公路台二線野柳隧道新建工程（後續工程）趕工檢討會。
７、89年11月10日：上訴人實際完成翡翠橋自來水管線工程。
８、90年4月28日：居民抗爭。
９、90年9月20日：居民抗爭強制復工。
10、91年12月11日：系爭工程驗收完成。
（三八）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之上開書證（均影本）附卷可稽，自堪信為真實。
五、本件經本院於95年11月20日、12月19日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）上訴人以天候異常主張應展延工期43日，有無理由？
１、構成天候異常之展延工期，是否應指特定具體日期？
２、上訴人主張之展延天數，是否構成天候異常？
３、系爭工程是否因上訴人主張之天候異常，而無法施作應展延工期？
（二）上訴人以剩餘土石方運棄計畫審核延誤及錯誤指示，而主張應展延工期110日，有無理由？
１、剩餘土石方運棄是否為要徑作業之必要工作？
２、被上訴人有無剩餘土石方運棄計畫審核延誤，而應展延工期之情事？
３、被上訴人有無錯誤指示，而應展延工期之情事？
（三）上訴人以自來管線遷移延誤，主張工期應展延29日，有無理由？
（四）上訴人以居民抗爭，主張展延工期146日，有無理由？第一階段工程是否受居民抗爭之影響？第二階段工程與居民抗爭有無關連？
（五）上訴人以變更設計，主張應展延工期83.08日，有無理由？
１、主體工程之工程變更展延天數，應如何計算？
２、此項主張與因居民抗爭致變更設計展延工期，有無重覆請求？
３、系爭工程有無因居民抗爭致變更設計而無法施作？
４、系爭工程有無因利奇馬颱風而無法施作？
（六）上訴人以AC路面刨除，主張應展延工期45日，有無理由？
（七）上訴人以工時縮短，主張應展延工期60日，有無理由？
（八）系爭工程之二階段工程，分別應於何時完工？
（九）上訴人請求安裝PVC管混凝土款項19萬6549元，有無理由？（一０）上訴人請求袋裝水泥材料費99萬6888元，有無理由？
（一一）被上訴人主張因品質罰款等項目合計1194萬5195元，得向上訴人請求，並向上訴人扣抵，有無理由？
（一二）如上訴人逾期，被上訴人主張上訴人逾期違約金為6533萬8812元，並向上訴人扣抵，有無理由？
（一三）上訴人請求被上訴人解除履約保證責任，並賠償履約保證金及差額保證金手續費有無理由？
六、茲分別論述如下
（一）上訴人以天候異常主張應展延工期部分，其中3日為有理由。逾此部分，則為無理由。
１、構成天候異常之展延工期，非必指特定具體日期。
（１）按契約工期以日曆天計算者，當雨天累計天數異常嚴重影響工程進度時，得要求延長工期，此觀諸系爭工程契約第7條第4項第5款之約定自明（見原審一卷第14頁，下稱雨天延長約定）。由是觀之，上訴人依雨天延長約定要求延長工程時，應符合雨天累計天數異常、嚴重影響工程進度等二要件。要之，除雨天累計數量異常外，尚須符合嚴重影響工程進度，甚為明確。
（２）從而，上訴人主張：構成天候異常之展延工期，係以施工期間內雨天日數之累計結果，以作為延展工期之依據，至於各天之單位降雨量如何，則不再考慮之列。因此，構成天候異常之展延工期，無須指特定具體日期等節，當屬符合雨天延長約定關於「雨天累計天數異常」之要件解釋，應可確定。
２、上訴人主張之展延天數，雖符合雨天累計天數異常之要件，但仍須審酌是否嚴重影響工程進度，始能認定是否適用雨天延長約定。
（１）上訴人係以：系爭公路工程施工說明書總則第3.1項規定：「日曆天：不論晴雨、民俗節日及依法規定之例假日暨休假日，均已包含在所訂之日曆天內。雨天按照施工地區以往平均紀錄預估日數（）計入，如因氣候反常超過預估日數部分，同意免計工期」（見原審二卷第65頁，下稱系爭公路工程施工說明書規定），可知構成天候異常之雨天日數，係按以往平均紀錄計算等情。
（２）經查，系爭工程所在之金山地區，89年及90年之降雨天數，分別為198天及174天，84年至91年之平均降雨天數
165.4天。但依施工紀錄（半月報）施工地區89年實際降雨天數為119天，90年實際降雨天數為97天等節，為兩造所不爭執（見上四之（五）所示），並有中央氣象局金山地區84年至91年逐月逐日氣象資料、各月份累計降雨天數彙整表（均影本）附卷可佐（見原審二卷第66頁至第74頁），自堪信為真實。因此，系爭工程所在之金山地區，89年及90年之降雨天數，超過84年至91年之降雨平均天數41.2日（計算式：（000-000.4）+(000-0
00.4）＝41.2），堪予認定。揆諸上１（１）之說明，系爭工程所在之金山地區，於89年及90年間雨天累計天數，較以往平均紀錄天數，合計高出41.2日，即屬無疑。
（３）然而，上開金山地區之降雨天數，係依中央氣象局金山氣象站資料而來，亦即為金山地區之雨量統計，尚不能據以認定系爭工地之降雨，業已符合嚴重影響工程進度之情形。況審諸上開降雨資料可知，其中僅降雨0.5公釐或僅數公釐者所在多有，是否嚴重影響工程進度，非無疑問。是以，除非上訴人舉證證明系爭工程確因累計之異常降雨，而嚴重影響工程進度。否則，被上訴人辯稱：雨天累計天數異常是否嚴重影響工程進度，應以系爭工程之施工紀錄（半月報）為判斷基準等語，即應屬可採。
（４）據此，上訴人主張之展延天數，雖符合雨天累計天數異常之要件，但仍須審酌是否嚴重影響工程進度，始能認定是否適用雨天延長約定。
３、除受颱風影響之3日外，上訴人主張系爭工程因天候異常而無法施作，應展延工期，均非可採。
（１）上訴人係以：是否嚴重影響工程進度，應參酌系爭公路工程施工說明書規定，即以降雨天數是否超過以往平均紀錄為斷，始能避免兩造各說各話與舉證困難之爭議。因此，伊得請求延展工期43日，其計算方式為：（000－000.4）＋（000－000.4）＝40日），及加計桃芝颱風及納莉颱風來襲停止上班上課3日，合計43日云云。
（２）按系爭工程契約第5條約定：「契約效力及優先順序：
（一）本契約條款。（二）公路局工程投標須知及附件。（三）施工補充說明書。（四）設計圖。（五）公路工程施工說明書。」等節（見原審一卷第14頁）。由是觀之，系爭工程契約條款效力及適用順序，應優先於系爭公路工程施工說明書規定，至為明悉。
（３）經查，上訴人得否主張適用雨天延長約定，除雨天累計天數異常外，仍須審酌是否嚴重影響工程進度等節，業經認定如上２所示。是故，上訴人主張：依系爭公路工程施工說明書規定，降雨天數超過以往平均紀錄，即屬嚴重影響工程進度云云，顯與系爭工程契約之雨天延長約定文義有違。至異常天候是否嚴重影響工程進度，舉證困難與否，應屬系爭合約簽訂問題，尚不能以此推認兩造有以系爭公路工程施工說明書規定，代替嚴重影響工程進度審查之真意。換言之，倘兩造有上揭合意，則雨天延長約定焉須以嚴重影響工程進度為要件之一。
（４）再者，依系爭工程施工紀錄（半月報）內容以觀，89年實際降雨天數累計僅119天，90年實際降雨天數累計僅97天，此為上訴人所無異詞（見上四之（五）所載），顯較金山地區84年至91年之平均降雨天數165.4天為少。甚且，即使為雨天，上訴人亦有施工狀況（見原審三卷第54頁、第56頁、第58頁、第60頁、第62頁、第64頁、第66頁、第70頁）。因之，僅以雨天累計天數，即直接認定為嚴重影響工程進度，顯非系爭工程契約之真意，不能採取。
（５）另按如因天災或意外等因素確為人力不可抗拒而影響工期者，被上訴人得視事實需要酌延工期。系爭工程契約第7條第4項第3款約定甚明（下稱不可抗拒延期約定）。又根據氣象預報，颱風暴風半徑於四小時內可能經過之地區，其平均風力達7級以上或陣風可達11級以上時，停止辦公上課；高級中等以下學校可先行停止上課。且風力雖未達停止辦公及上課標準之地區，但因受地形、雨量、交通、水電供應等特殊狀況明顯影響通行安全或辦公上課有困難者。乃屬天然災害之範圍即發生時（後）達到停止辦公及上課之標準，此觀諸行政院人事行政局天然災害發生時停止辦公及上課作業要點第2條第1項第1級第2款規定自明（見原審二卷第77頁，下稱作業要點）。
（６）查桃芝颱風及納莉颱風確有侵襲臺灣，且系爭工程所在地之台北縣政府，亦已據作業要點標準宣布停止上班上課等情，有上訴人提出而其形式真正為被上訴人所不爭執（見本院卷第31頁）之資料附卷可參（見原審二卷第75頁至第76頁）。而上開二颱風總計影響工期計3天，復有上訴人提出系爭工程90年7月30日、90年9月17日及9月18日之施工日報表附卷可稽（見原審二卷第81頁、第85頁、第89頁）。是則，上訴人依系爭工程契約之不可抗拒延期約定請求延長工期3日，不應計入逾期天數，應屬可採。
（７）準此，除受桃芝、納莉等二颱風影響之3日外，上訴人主張系爭工程因天候異常而無法施作，應展延工期，均非可採，要屬明確。
（二）上訴人以剩餘土石方運棄計畫審核延誤及錯誤指示，而主張應展延工期110日，為無理由。
１、剩餘土方運棄非屬要徑作業之必要工作。
（１）經查，依系爭工程契約約定，應由上訴人自覓棄土運棄地點；且依系爭工程之原始施工進度網狀圖，或上訴人於90年8月7日提送之修正施工進度網狀圖所示，上訴人並無標示剩餘土石方棄運之工項等節，為兩造所無異詞（見上四之（六）（七）所載），並有系爭公路工程施工說明書第2.01章1.9節規定（被證5，附於原審三卷第25頁）、原始施工進度網狀圖（被證10，附於本院卷）、修正施工進度網狀圖（被證11，附於本院卷）附卷可參，自堪認為實在。
（２）基此，系爭工程之棄土運棄責任，當屬上訴人之義務，堪以確定。又剩餘土石方運棄若屬要徑作業，且運棄之工程款甚高，則應於施工進度網圖詳細標明。然原始施工進度網狀圖，或修正之施工進度網狀圖，上訴人並未編排剩餘土石方棄運之工項，顯見被上訴人抗辯：剩餘土石方運棄並非要徑作業等節，應堪採信。
（３）上訴人雖主張：隧道開挖過程產生之棄土，倘無土石方運棄作業配合，必將堆滿整個施工地區，妨礙機具、人員之行進，影響開挖作業之進行；且系爭工程估價單、被上訴人製作之半月報表，皆列有棄碴及廢方運棄工項，應認為土石方運棄為要徑作業；且土石方運棄為隧道開挖要徑作業之附隨工作，其起始及進度原則上與隧道開挖工程同步，故無於施工進度網狀圖標示必要云云。
（４）然而，是否為要徑作業之認定，非以是否為系爭工程估價單所列之工項為準，而應以「該工項若未完成，其他工項得否進行」為準。至隧道開挖過程雖必產生棄土，惟若適當暫置棄土，非必影響系爭工程進行。況上訴人自承：土石方運棄為隧道開挖要徑作業之附隨工作（見本院卷第97頁），是則附隨工作之性質，顯與將實質影響工程進度之要徑作業不同。且土石方運棄既為附隨工作，上訴人自有較大之處理空間，則於土石方運離工地前，應如何適當堆置棄土，避免影響系爭工程之進度，當係上訴人之契約義務，非可諉責於被上訴人。
（５）甚且，被證9函文復稱：上訴人配合跨越橋施工之需求，自行吸收工區內挖運暫堆置費用，配合將所開挖之土方內運置於工區內北洞口位置等情，亦為上訴人所無異詞（見上四之（一九）所示），並有被證9函文附卷足參（見原審三卷第32頁）。由此可見，上訴人確有能力以暫置方式處理棄土，應可確定。是以，倘因土石方未運棄而影響系爭工程之隧道開挖，應係可歸責於上訴人之事由。
（６）據此足見，剩餘土石方運棄非屬要徑作業之必要工作，堪予認定。
２、上訴人主張：被上訴人對於剩餘土石方運棄計畫審核延誤，而應展延工期云云，要非可採。
（１）上訴人係以：依系爭施工補充說明第31條（見原審三卷第169頁），及系爭工程補充施工說明書（土木部份）通則第T-1-04節第9條（見原審三卷第170頁，下稱系爭補充施工說明）等規定，伊即使已覓妥棄土地點，仍須於施工前，先將棄土計畫送工程司（即被上訴人）核准，始能將棄土運離工區。乃伊於89年5月11日即將再修正之剩餘土石方處理計畫提送予被上訴人，此距89年6月25日預定開始土石方作業之節點，尚有1個月又14天之時間，足供被上訴人審核。惟被上訴人遲至89年8月25日，始以原證15函文核准上訴人提送之剩餘土石方處理計畫（見原審二卷第93頁），距伊將處理計畫提送予被上訴人之時點，經過106天，幾達第一階段工程完工期限之3分之1，顯逾合理期間，足見被上訴人有延誤審核剩餘土石方處理計畫情形云云。
（２）經按，非上訴人之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等等），被上訴人應於監工日報逐日記載。上訴人應按日送交工作日報，被上訴人對於記載事項如有發現與事實不符，得通知上訴人更正。被上訴人並應於半月報內予以統計，且於影響工期之事實告一段落時，主動予以分析核算延長工期，此觀諸系爭工程工程契約第7條第4項第2款約定即明（見原審一卷第14頁，下稱非責影響延長約定）。查上訴人主張因被上訴人對於剩餘土石方運棄計畫審核延誤應展延工期，係以非責影響延長約定為據（見本院卷第101頁）。是故，上訴人此部分主張是否可採，自應以此為審查基礎，先此指明。
（３）卷查，上訴人於89年3月22日提送修正後剩餘土石方處理計畫予被上訴人，另於89年5月11日將再修正之剩餘土石方處理計畫提送予被上訴人，並於89年6月9日以原證12聯絡單向被上訴人表示：89年5月11日提送再修正後之剩餘土石方處理計畫未核覆，致系爭工程無法全面展開，請儘速核覆以利工進。被上訴人至89年8月25日以原證15函文，核准上開再修正土石方處理計畫等情，為兩造所無異詞（見上四之（八）所示），並有原證12聯絡單、原證15函文附卷可稽（見原審二卷第90頁、第93頁），自堪信為真實。由是以觀，上訴人提出之剩餘土石方處理計畫，被上訴人容有相當之審核期間，且未必核准，此觀之上訴人於89年3月22日提送修正計畫，再於89年5月11日提送再修正計畫，至為明確。
（４）再查，上訴人於89年5月11日提送再修正之剩餘土石方處理計畫提送予被上訴人，將系爭工程棄土作為「正濱漁港深水碼頭第二期工程」填方之用。嗣經上訴人之下包觀淑營造有限公司於89年7月7日以被上證3函文函送「八十九年度正濱漁港深水碼頭第二期工程」回填土方作業管制聯單及土方管制專用章印模予行政院農業委員會漁業署，經該署於同年7月12日函覆同意備查，再經被上訴人於89年7月17日以被上證4函文檢送「八十九年度正濱漁港深水碼頭第二期工程」回填土方作業管制聯單及土方管制專用章印模予上訴人等節，亦為兩造所不爭執（見上四之（九）所示），並有被上證3函文、被上證4函文附卷可佐（見本院卷第152頁至第154頁），亦堪認為實在。據此以觀，關於剩餘土石方處理計畫之處理流程，尚涉及其他作業，非被上訴人所得獨力完成，亦可明悉。
（５）復查，參諸系爭工程棄土運棄責任屬上訴人之義務（見上㈡１之（２）所示），而系爭施工補充說明第31條廢方處理第2款約定：系爭工程廢方運費、棄土場之水土保持設施費、及棄土場之土地使用補償費，已一併估算於棄渣及廢方運棄項目單價內，不另給償，訂約後不論實際情形如何不再增減等情（見原審三卷第26頁至第27頁）；且系爭工程契約之單價分析表1-5項次之工程項目「棄渣及廢方運棄」，就每單位之工程工料分析編列有「棄渣場租金」、「水土保持費」等節（見原審三卷第27-1頁）以觀，可知上訴人棄土運棄之費用、處理方案等項，應有充分之準備，始能遂行履約義務，應可確定。
（６）且查，上訴人處理系爭工程之土石方運棄，應依臺灣省營建工程剩餘土方處理及資源堆置場設置管理要點（見原審三卷第73頁至第78頁，下稱管理要點）辦理。而依管理要點第7條第2項規定，剩餘土石方處理計畫經核備後，由工程主辦機關發給運送憑證，顯見關於上訴人提送土方運棄計畫應由被上訴人及相關機關核備，原即為依系爭工程契約應進行之程序。又管理要點並無具體規定被上訴人審核之期間，至被上訴人合理之審核期間若干，尚待上訴人舉證釐清。是則，於剩餘土石處理計畫處理程序應花費之時間，乃訂定系爭工程契約時，上訴人所得預見，要難片面指摘被上訴人審核延誤。惟上訴人僅空言指述被上訴人審核延誤，但未舉證以明，尚難逕採其主張。
（７）縱認被上訴人有延誤審核上揭剩餘土石方處理計畫，亦不當然須展延工期，上訴人仍應舉證系爭工程進度確因該審核延誤而落後。惟參諸原始施工進度網狀圖（被證10，附於本院卷）、修正施工進度網狀圖（被證11，附於本院卷）所示，可知系爭工程及挖方處理者，主要作業為隧道修挖、及53K+340─53K+415左線隧道主體開挖工程。另佐諸依上訴人提送之開挖檢驗報告（見原審三卷第33頁至第51頁）、被上訴人之施工紀錄（半月報表）（見原審三卷第52頁至第70頁）以觀，足見系爭工程除53K+340左線隧道主體開挖，因上訴人固結灌漿非屬土石方作業原因延遲辦理，致未開挖完成外，其餘相關作業於上訴人請求期間，皆連續施工未受影響。又上揭施工紀錄之進度落後原因欄載明工程之落後原因，係「原承商房舍與機具於3月4日才遷移，又因目前施作承商機具數量與人力仍不足」等節（見原審三卷第53頁、第55頁、第57頁、第59頁、第61頁、第63頁、第65頁、第67頁、第69頁），均與剩餘土石方運棄之工項無涉，顯見系爭工程延誤之原因，要與被上訴人審核剩餘土石方處理計畫之遲延無關。
（８）上訴人雖以：依原證20紀錄附表一「中華顧問工程司派駐工務段顧問建議事項之檢討與結論」之第12項所示，棄方未運離工區，臨時暫置場亦未取得，影響隧道開挖時程等情（見原審二卷第106頁），足見中華顧問工程司派駐之工程顧問，於施工期間在工地進行實地觀察後，本於工程專業所為之分析與建議，其正確度及可信度，遠較被證13之半月報表為高云云。然查，上開「中華顧問工程司派駐工務段顧問建議事項之檢討與結論」敘及影響系爭工程進度之原因甚多，且大半皆為上訴人應克服之因素（見原審二卷第105頁至第106頁）。因此，上訴人片斷擷取上開檢討結論，即主張適用非責影響延長約定，要非可採。尤有甚者，揆諸非責影響延長約定以察，須上訴人將非其責任而影響工期之事實，按日送交工作日報，再由被上訴人於監工日報逐日記載為其要件之一。職是，果被上訴人遲延審核剩餘土石方處理計畫，致有影響系爭工程之工期，上訴人自應依非責影響延長約定，將之載於工作日報內，以期明確，並防爭端。然上訴人捨此弗由，竟以被上訴人應負舉證責任，為適用非責影響延長約定之基礎，其非可採，至為灼然。
（９）準此而論，上訴人主張：被上訴人對於剩餘土石方運棄計畫審核延誤，而應展延工期云云，要非可採，當可確定。
３、上訴人主張：因被上訴人錯誤指示而應展延工期云云，亦不足取。
（１）上訴人雖以：剩餘土石方之運送憑證（下稱運送憑證）應由被上訴人核發，被上訴人卻錯誤指示伊向臺北縣政府申請，並措辭強烈要求伊於未完成法定程序時，嚴禁將剩餘土運離工地。因此被上訴人指示錯誤，致伊無法順利進行棄土運棄工作，應依非責影響延長約定，而展延工期云云。
（２）經查，被上訴人於89年9月19日以原證17函文（見原審二卷第95頁）通知上訴人：於未向臺北縣政府申請運送憑證核發前，禁止系爭工程之剩餘土石方外運；而臺北縣政府於89年9月25日以原證18函文（見原審二卷第96頁）通知上訴人：應向工程主辦機關申請運送憑證等節，為兩造所無異詞（見上四之（一二）（一三）所示，自堪信為真實。
（３）審諸系爭工程棄土運棄責任既屬上訴人之義務（見上㈡１之（２）所述），則應向何者申請運送憑證，上訴人自應注意及之，應不待被上訴人指示而為；且被上訴人雖於原證15函文敘及上訴人應向臺北縣政府申請運送憑證（見原審二卷第93頁），但上訴人於89年9月14日始向臺北縣政府工務局函詢運送憑證是否由臺北縣政府核發（距原證15函文幾近一月）；且管理要點第7條規定，亦為上訴人所應知悉（見原審二卷第96頁原證18之說明二）；況運送憑證應如何申請，屬簡易可解決之問題（如以電話查詢），何須待被上訴人指示而曠日費時等情以觀，可見上訴人僅以原證15（或原證17），而主張全係可歸責於被上訴人事由，已非可信。
（４）況且，參諸剩餘土石方運棄並非要徑作業之必要工作；且被上訴人對於剩餘土石方運棄計畫審核延誤，不應展延工期等節，業分別認定如上１、２所示；上訴人係於89年10月13日始開始進行土石方運棄作業（見原審三卷第32頁），則被上訴人之上開指示，究竟與系爭工程之遲延有何關連，未見上訴人舉證以明；又上訴人就此主張部分，亦未依非責影響延長約定之程序辦理等情以察，縱認被上訴人有錯誤指示之情事，亦難認得展延工期。
（５）基此，上訴人主張：因被上訴人錯誤指示而應展延工期云云，亦不足取，洵堪認定。
（三）上訴人以自來水管線遷移延誤，主張工期應展延29日，應屬有理由。
１、按系爭公路工程施工說明書第一章4.1項規定：工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另有規定外，概由被上訴人負責等情（見原審二卷第107頁），為兩造所無異詞（見上四之（一四）所示）。由此可知，上訴人主張：自來水管線遷移相關事宜，應由被上訴人自行處理，上訴人並無施工遷移或協助之合約義務等節，堪予採信。
２、被上訴人雖抗辯：自來水管線遷移延誤，係因上訴人明知自來水公司之管線欲遷移至A2橋台側，仍建議便道改道至A1橋台側，致A2未先完成降挖所致云云。
３、然查，上訴人於89年8月10日與自來水公司辦理管線遷移會勘中，上訴人建議施工便道改於山側（A1橋台邊），並請管線單位將管線遷移至海側（A2橋台邊）等情，為兩造所不爭執（見上四之（一六）所示），並有原證22紀錄附卷可稽（見原審二卷第108頁至第109頁）。
４、再者，參諸原證22紀錄結論第二項載明：「二、承商建議施工便道，改道於山側（A1橋台邊），請立即提送改道計畫送段審核。」第三項載為：「三、自來水與電信臨時管道，請管線單位遷移至海側（A2橋台邊）。」（見原審二卷第109頁），顯見會勘當日，係先作成施工便道改至山側之結論，再作成管線遷移至海側之結論。由是以觀，被上訴人抗辯：上訴人明知管線單位之管線欲遷移至A2橋台側，卻仍建議便道改道至A1橋台側云云，尚非可採。
５、此外，佐諸上訴人主張：伊除建議將施工便道改至山側外，亦建議自來水公司將管線遷移至A1橋台側之施工便道。惟自來水公司欲以最終設計路面埋設管線，擬將管線遷移至A2橋台側。最後，被上訴人雖同意上訴人將施工便道改至山側之建議，惟就上訴人所提將管線遷移至A1橋台側之建議，則未予採納等節以察，倘上訴人有明知管線將遷移至A2橋台側，卻仍建議將施工便道改至A1橋台側之情事，被上訴人應於會勘時否決上訴人之建議，要求上訴人照原訂計畫將施工便道設置於海側，以便自來水公司遷移管線，無須同意上訴人所提將施工便道改至山側之建議。因此，關於管線遷移延誤，係因被上訴人與自來水公司未能就施工順序合理考量所致，當可確定。
６、至於原判決認為：上訴人既能自行將A1橋台處降挖，並將土方暫堆置於工區北洞口，則斷無不能降挖A2橋台處之土方，以便管線遷移云云。惟查，自來水管線遷移相關事宜，係由被上訴人自行處理，上訴人並無自行施工遷移或協助之契約義務，業如上１所述。職是，自來水管線遷移既屬被上訴人之義務，則遷移管線所必需之A2橋台土方降挖工作，亦應由被上訴人自行負責，上訴人殊無在契約義務之外，另行降挖A2橋台土方之義務。原判決僅以上訴人有降挖A2橋台處土方之能力，未就上訴人有無配合降挖A2橋台處土方之契約義務，即認定上訴人須主動降挖A2橋台處土方，以便被上訴人遷移自來水管線，要屬增加系爭工程契約所無之施工項目，加重上訴人之負擔，其見解不能維持，至為灼然。
７、據此，翡翠灣跨越橋工程自89年10月13日至11月10日共29日，因自來水管線未遷移致妨礙工程之進行，確屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人依非責影響延長約定，請求延展工期29天，應屬有據。至上訴人雖未依非責影響延長約定之程序辦理，但自來水管線遷移係屬被上訴人之義務，此與上㈡２所示之剩餘土石方處理計畫不同，併此指明。
（四）上訴人以居民抗爭為由，而基於非責影響延長約定，主張第一階段工程工期應展延139日，應屬可採。至其餘部分（第一階段工程逾139日部分及第二階段工程之主張），則屬無據，不應准許。
１、上訴人係以：居民抗爭導致系爭工程二階段工程均受影響，故因居民抗爭而延長之146天，應為不可歸責於上訴人之事由，而依非責影響延長約定，主張應展延工期等情云云。
２、經查，系爭工程之當地居民於90年4月28日起，有抗爭之事實，抗爭事項為系爭工程南洞口左右線53k+865─54k+200間引道路面回填過高、小路銜接處入口位置不佳及工程終點處排水箱涵斷面不足，並聚眾強行進入工區阻撓工地碎石級配鋪設與滾壓，且封鎖工地大門禁止重型機具進入工區施作；又90年4月28日、90年9月20日施工日報表之重要記載欄載及：南路工有民眾拉白布條抗議並陳情，阻止工程進行（見原審二卷第118頁、第122頁）；被上訴人與居民於90年5月2日協議就南路工變更設計（見原審二卷第124頁），原證25函文載及「如依協議內容第一項及第五項內容辦理，…須於已完成部分驗收核定數量後另經變更詳圖核示後方得據以辦理…。四、如依協議第六項及第七項內容辦理，須變更…之設計高程，亦須待鈞處核定變更設計後方得據以辦理。」（見原審二卷第113頁）；且原證26函文敘明：居民抗爭妨礙系爭工程進行之情況，係於90年9月20日配合警力強制復工（見原審二卷第114頁）等節，為兩造所不爭執（見上四之（二０）（二一）所示），自堪認為真實。
３、細譯原證25函文意旨可知，原證25函文主旨表明：系爭工程之南路工引道STA.53K+865L─54K+200處，因居民抗爭致無法繼續施作，第一階段完工要徑作業嚴重受阻，報請自90年4月28日起局部停止，並於說明三末句敘明導致系爭工程第一階段完工進度嚴重受阻等情，足見受居民抗爭影響者，應為第一階段，此其一。又原證25函文說明五明載，因居民抗爭辦理變更設計，援引非責影響延長約定（即系爭工程契約第7條第2項第2款），申請局部停工，參諸被上訴人提出之施工紀錄半月報（見本院卷第71頁至第80頁）以觀，可見上訴人業依非責影響延長約定之程序辦理，此其二。原證25係表示局部停工，而非全面停工，此其三。
４、再佐以系爭施工補充說明第1條約定所示，第一階段應完成引道及右線隧道等情（見外置證物）以觀，堪見原證25函文之南路工引道工程，乃係第一階段應完成之工項，即第二階段工程不包括南路工工程。申言之，第二階段工程係屬左線隧道工程，當不受南路工居民抗爭之影響，衡情應未受居民抗爭影響而停工，應可確定。
５、上訴人雖謂：南路工居民抗爭，係指居民抗爭之訴求，係針對南路工工程設計，非謂居民僅針對南路工工程之施作進行抗爭。居民抗爭時，實係全面圍堵工程機具人員之進出云云。然查，關於居民抗爭時，係全面圍堵工程機具人員進出等積極事實，為被上訴人所否認，當由上訴人舉證以實其說，然上訴人僅空言主張，已難置信。倘若居民抗爭係全面圍堵工程機具人員之進出，何以被上訴人提出之施工紀錄半月報（見本院卷第71頁至第80頁），系爭工程仍有相當進度，尤見第二階段之左線工程進度甚多。基此可知，上訴人上開主張，應非可採。
６、上訴人主張系爭工程自90年4月28日起，至90年9月20日配合警力強制復工之日止，共計有146日之居民抗爭云云。然細究上開施工紀錄半月報之記載（分見原審三卷第88頁、本院卷第71頁至第80頁），合計有139日（扣除未記載、桃芝颱風、納莉颱風等部分）。從而，上訴人以居民抗爭為由，而基於非責影響延長約定，主張第一階段工程工期應展延139日，應屬可採。至其餘部分（第一階段工程逾139日部分及第二階段工程之主張），則屬無據，不應准許。
（五）上訴人以變更設計而主張展延工期32日部分，應屬可採，至逾此部分，則屬無據。
１、關於主體工程之工程變更展延日數之計算
（１）按如因工程變更，致增加工作超過本契約內所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長。系爭工程契約第7條第4項第1款約定甚明（下稱工程變更延長約定）。由是觀之，工程變更延長約定，係以增加工作超過系爭工程契約所訂之工作量時，原則依增加經費比例延長工期，顯未將工作量區分為主體工程或非主體工程。是所謂依增加經費比例，自應以增加部分之金額與系爭工程全部金額之比例定之。
（２）經查，被上訴人確曾同意變更追加系爭主體工程；被上訴人提出之被證20（見原審三卷第84頁至第86頁），其所列之計價項目均無系爭工程估價單第8至13項所列計價項目；被上訴人於被證20之主張，系爭工程增加之經費為第一階段620萬9705元，第二階段801萬9065元（見原審三卷第84頁）等節，為兩造所不爭執（見上四之（二五）（二六）（二七）所示），自堪認為實在。
（３）上訴人雖主張：系爭工程估價單第一項至第七項所列之費用，屬於實體工程所需費用，工程實務稱為直接工程費，至系爭工程估價單第八項至第十三項所列之費用，則係用以支應維護工地安全、衛生、環保及檢測工程品質所需之開支，與實體工程施工所需費用無關，工程實務上稱為間接工程費，二者本質不同。因間接工程費原則不隨施作數量之增加而增加，是則依契約經費比例延長工期時，即不應將系爭工程估價單第八項至第十三項之金額計入云云。
（４）然查，工程變更延長約定關於「工作量」「增加經費比例」之文意，未區分如上訴人所謂之直接工程費或間接工程費，揆諸上（１）之說明，自應以增加部分之金額，與系爭工程全部金額之比例定應延長之工期，而不得僅以工程估價單第一項至第七項之金額計算。尤以，系爭工程契約並未有直接工程費、間接工程費之定義，上訴人僅以工程實務運作，否定系爭工程契約之明文約定，要非可取。況工程變更未必皆屬直接工程費之增加，亦有間接工程費增加之情形。如是，應如何處理規範始屬公允，當屬當事人契約自由原則之形成範圍，兩造既於工程變更延長約定已為明確約定，自不得任意諉諸公平原則，否則系爭工程契約恐將形同具文。職是以觀，上訴人主張：工程變更延長約定適用時，不應將系爭工程估價單第八項至第十三項之金額計入云云，洵不足採。是以，上訴人援引工程變更延長約定，依增加經費比例延長工期，要求展延工期，其計算因變更設計增加合約金額之百分比時，不應以2億4840萬5456元為分母，而應以3億653萬4438元為分母，當可確定。
（５）再按，被上訴人對系爭工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，上訴人於接獲被上訴人通知後，須依照新計畫辦理；被上訴人得視工程變更性質，對原契約工期作合理調整。系爭工程契約第9條第1項前段、第3項分別定有明文（見原審一卷第15頁）。因是，系爭工程契約之工程變更，應包括變更計畫與增減工程數量二者。又工程變更延長約定之工程變更，未有定義性約定，復無限制為變更計畫，自應與系爭工程契約第9條之工程變更文義相同。要言之，適用工程變更延長約定之情形，亦應包括變更計畫與增減工程數量二者，始符系爭工程契約真意。
（６）另查，被證20係針對變更計畫所致之工作增加而核算其增加經費。至於實際施作之工程數量增加所致之增加經費，則未予核算。又系爭工程之結算金額為3億2669萬4062元，為兩造所無異詞（見上四之（三）所示）。因此，系爭工程實際施作之工程數量增加所致之增加經費應為593萬854元（計算式：000000000（結算總金額）-000000000-（系爭工程契約金額）-0000000（第一階段變更計畫增加經費）-0000000（第二階段變更計畫增加經費）＝0000000）。從而，上訴人得主張工程變更延長約定之增加經費應為2015萬9624元（計算式：0000000（第一階段變更計畫增加經費）+0000000（第二階段變更計畫增加經費）+0000000（實際施作之工程數量增加之增加經費）＝00000000）。
（７）又系爭工程僅分二階段完工通車，並非分二階段施工，為被上訴人所無異詞（見上四之（一）所示）。又系爭工程契約第7條為工程期限之約定，其第2款並載明工程完工期限為480日曆天。是以，依工程變更延長約定計算工期之延長時，應將第一階段、第二階段統合計算，而不能分開列計。被上訴人與此不同之抗辯，應非可採。
（８）據此而論，依變更工程延長約定，上訴人得請求展延之工期為32日（計算式：00000000÷000000000×480＝32，小數點第1位四捨五入）。從而，系爭工程第一階段、第二階段各應展延32日。上訴人主張於此範圍內之延長工期，自屬可採；逾此部分，則屬無據。
２、上訴人關於工程變更設計主張延長工期，與因居民抗爭致變更設計展延工期，並無重覆請求。
（１）上訴人關於居民抗爭而主張展延工期，係自90年4月28日起至同年9月20日止（見本院卷第104頁），而依據為非責影響延長約定，經本院認定系爭工程之第一階段得延長139日工期，業詳如上（四）所述。
（２）至工程變更延長約定，係依系爭工程契約第7條第4項第1款而來，已與非責影響延長約定，有所不同。況非責影響延長約定之認定，係以上訴人確實於該段期內，因非其責任因素，致無法施作系爭工程為判斷基準。職是，於上開非責影響延長約定之認定期間內（即90年4月28日至同年9月20日），上訴自無施作系爭工程之第一階段之可能。由是觀之，上訴人關於工程變更設計主張延長工期，與因居民抗爭致變更設計展延工期，顯無重覆請求之情況，要屬彰彰明甚。
３、系爭工程並無因居民抗爭致變更設計而無法施作。
（１）上訴人係主張：因居民抗爭致變更設計而無法施作，應自90年9月20日至90年10月27日止，共計38日之工期延展云云。
（２）但查，強制施工路段（南工路段）自90年9月20日至10月27日止間載明有施工之紀錄；且90年9月20日至90年10月27日之施工日報表重要記事欄，就新增工程項目均予明確註記等情，為上訴人所無異詞（見上四之（二三）（二八）所示），並有施工日報表附卷可佐（見原審二卷第125頁至第162頁），自堪信為真實。
（３）因是，由上開施工日報表觀之，無從證明因居民抗爭至變更設計影響施工，再佐之系爭工程90年9月下半月至同年10月下半月之施工半月報（見原審三卷第87頁至92頁）所示，足徵強制施工路段（南工路段）自9月20日至10月27日止間，均載明有施工之紀錄，顯見系爭工程並未因居民抗爭致變更設計而無法施作，要屬明悉。是故，上訴人此部分主張尚無可取，併此說明。
４、系爭工程未因利奇馬颱風而無法施作，故上訴人不得據此主張延長工期。
（１）上訴人係以：利奇馬颱風於90年9月26日至27日來襲，其暴風半徑通過系爭工程所在之臺北縣地區，並已達停止上班上課之標準，足證利奇馬颱風已影響系爭工程之進行，亦應延長工期2日云云。
（２）然按，依系爭工程契約之雨天延長約定，須以嚴重影響工程進度為要件，業已認定上（一）之２所示。因此，利奇馬颱風來襲是否符合雨天延長約定，仍應由上訴人舉證證明上開要件，但依施工紀錄半月報所示，90年9月26日、27日均有施工紀錄，顯見系爭工程之施作，未因利奇馬颱風而受嚴重影響。是以，上訴人不得以雨天延長約定，而主張延長工期。
（３）再按，系爭工程契約之不可抗拒延期約定，仍以影響工期為要件。上訴人雖謂：系爭工程於利奇馬颱風來襲期間進行之工作項目，受極大限制，應認系爭工程已受影響云云。惟觀諸施工紀錄半月報所示（見原審三卷第88頁），系爭工程於上開2日進行之工程甚為正常，與其他工作日尚無明顯區別，且90年9月27日下午甚至為晴天。因此，上訴人空言受影響云云，亦非可採。因此，上訴人亦不得以不可抗拒延期約定，而主張延長工期。
（４）基上可知，系爭工程未因利奇馬颱風而無法施作，上訴人不得據此主張延長工期，應屬無疑。
（六）上訴人以AC路面刨除，主張應展延工期45日，為無理由。
１、上訴人另以：伊於90年7月2日進行第1層路面工程施作時，被上訴人即前往採樣，並於90年7月4日開始進行檢驗，同年7月9日完成試驗報告，試驗報告完成後，被上訴人未表示施工品質有何瑕疵。伊於徵得被上訴人之同意後，始於90年7月26日被上訴人監造下，進行第2層路面工程，遽被上訴人竟於90年12月25日通知伊，因第1層路面施工品質不符規定，須將AC路面，包括第1層及第2層路面工程全部刨除重新鋪設。倘被上訴人就第1層路面工程之瑕疵，能即時通知伊改善，伊無須重複施作第2層路面工程，造成系爭工程進度之延宕。因此，系爭工程因AC路面刨除重作而延宕，係可歸責於被上訴人之遲不通知改善所致，伊得請求延展工期45日云云。
２、經查，依系爭施工補充說明第13條工程品質管制作業約定：上訴人應於系爭工程開工日起，指派品管工程師（領有公共工程委員會發給證書者）常駐工地，並應自開工日起30日內提報品管計劃，辦理品質管制及自主檢查工作，否則工程不得施工（見原審三卷第114頁）。而依上訴人提報予被上訴人之品管計劃定有瀝青混凝土施工品質管制標準及密級配瀝青混凝土施工檢驗程序（見原審三卷第115頁至第117頁）。由是可見，上訴人對於系爭工程舖設之路面瀝青混凝土，有先行自主檢查之義務，應可確定。佐諸系爭公路工程施工說明書15.1規定：工程司有督察工程進行，核准各項材料是否合用及各項工程是否合格之權責，惟仍不免除承包商應負之一切責任（見原審三卷第118頁至第119頁）；17.1粒料級配和瀝青含量檢驗規定：該批瀝青混凝土料總減價點數超過20點時，應挖除重舖等節以觀（見原審三卷第120頁至第121頁），足徵上訴人對於系爭工程AC路面之刨除重作，應屬可歸責，而不能諉於被上訴人之通知。
３、上訴人雖以：依系爭工程契約第11條約定，被上訴人既已知悉工作物有瑕疵，卻未於合理時間內為任何表示，應認伊之瑕疵給付責任可以解除云云。惟揆諸系爭工程契約第12條第1項約定：被上訴人驗收時，如發現工程與規定不符之處，其可整修改善部份限期整修改善；無法整修改善部份，如不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常或契約預定效用，經被上訴人檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受，否則應限期拆除重做等節（見原審三卷第124頁）以觀，足見系爭工程竣工驗收時，倘發現上訴人施作工程與規定不符，被上訴人仍得限期令其拆除重做，應無疑問。
４、是以，上訴人對於系爭工程舖設之路面瀝青混凝土有先行自主檢查之義務，業如上２所述；而系爭工程契約第11條分期查驗之約定，乃在於確保上訴人施作系爭工程之品質，難謂因此即得免除上訴人應負之瑕疵擔保責任。申言之，上訴人施作路面不符合約定之品質，應認係其違反自主檢查之義務所致，尚不得因被上訴人有查驗上訴人施工品質之權利，而免除上訴人自主檢查及交付無瑕疪工作之義務。今系爭工程之AC路面既係因上訴人施作時，未確實踐行自主檢查義務，致不符合約定之品質，而須依約挖除重新施作，上訴人自不得據以主張係被上訴人指示不當而請求展延工期，應屬彰彰明甚。
５、按確定判決之既判力，固於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人間程序上誠信原則及訴訟經濟之考量，仍應賦予一定之拘束力。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院92年度台上字第315號判決意旨；95年度台上字第1220號判決意旨參照）。
６、卷查，上訴人關於路面刨除之同一事實，業於另案訴訟主張，並經判決認定AC路面刨除重作係上訴人合約義務，不可歸責於被上訴人等節，為上訴人所無異詞（見上四之（三０）所載），並有另案訴訟判決附卷可佐（見原審三卷第109頁至第112頁；原審四卷第142頁背面至第143頁）。
是揆諸上開說明，被上訴人依系爭工程契約約定，並無告知或提醒上訴人工作物品質是否符合契約要求之義務，上訴人於鋪設系爭路面第1層AC時，即應注意使其AC之品質符合系爭工程契約所定之標準。至被上訴人要求上訴人將不符合規定之部分刨除重作，依系爭工程契約第12條第1項約定，要屬有據。至上訴人主張被上訴人未通知而未改善，係將其自行控管材料品質之合約義務，轉嫁至被上訴人，自非可採。從而，上訴人以AC路面刨除，主張應展延工期45日，為無理由，應堪認定。
（七）上訴人以工時縮短，主張應展延工期60日，為無理由。
１、上訴人係以：89年6月28日修正公布之勞基法第30條，將法定工時由每週48小時減為每2週84小時，並自90年1月1日起實施，減少比例為（48-42）/42 =14.29%，致伊施工時程比例增加。按法定工時變更係國家政策法令變更所致，不可歸責於伊，參諸行政院公工會函，伊得依系爭工程契約第7條第4項第3款約定，請求延展工期60日云云。
２、按如因天災或意外等因素確為人力不可抗拒而影響工期者，被上訴人得視事實需要酌延工期，此為不可抗拒延期約定所明示（即系爭工程契約第7條第4項第3款之約定）。職是以觀，依不可抗拒延期約定而酌延工期者，須為因天災或意外等因素確為人力不可抗拒，並須影響工期者，得由被上訴人視事實需要而延長工期。
３、經查，法定工時變更是否符合不可抗拒延期約定，應視系爭工程是否因法定工時變更而有影響工期事實為斷。然而，上訴人於系爭工程施工過程中，未曾主張因法定工時縮短而請求展延工期等情，為上訴人所不爭執（見上四之（三三）所述）。倘若上訴人認系爭工程因法定工時變更，致發生影響工期情事，應展延工期，至遲應於系爭工程完工驗收前對上訴人主張，以供被上訴人審酌，始符事理。
乃上訴人未於系爭工程施工過程中、甚或於本件起訴前，均未曾對被上訴人主張法定工時變更影響工期，顯見法定工時縮短，並未影響上訴人對於系爭工程之施作，應可確定。蓋上訴人或以增加工人、費用等方式，以克服法定工時變更對於系爭工程工期之影響，未必須適用不可抗拒延長約定。
４、至上訴人雖謂：伊得保留不可抗拒延期約定，而請求延展工期，不能以伊未提出而認有失權效果云云。但查，適用不可抗拒延期約定之前提，須該不可抗拒因素，確有影響系爭工程之事實，業如上２所述。因之，關於法定工時變更是否造成系爭工程影響之事實，上訴人未舉證以實其說，僅以空泛計算方式推斷，自非可採。況上訴人若主張不可抗拒延期約定，亦須被上訴人有審酌事實之可能，乃上訴人竟於系爭工程完工驗收甚久之後，始提出主張，又未具體表明系爭工程確有受影響之事實，足徵上訴人上開陳詞，不能採取。
５、至行政院公工會函認：有延長工期或增如成本之必要者，廠商得檢具事實及理由，向機關提出申請等節（見原審二卷第168頁至171頁），此為兩造所不爭執（見上四之（三二）所載），細譯行政院公工會函內容，足見法定工時變更，並非當然即應延長工期，而應視法定工時變更，是否需增加工期，而有延長工期之必要，並針對個案檢據具體事實，與原主辦機關按契約規定辦理。
６、上訴人主張：行政院公工會函所稱之檢具具體事實，係指應檢具開工日期、工程期限、完工日期、法定工時變動時點等，據以核算延展日數之事實而言，屬於單純之數學問題，只要上述資料完備，被上訴人即可據以核算應延展日數為何，無須再以其他資料佐證云云。
７、惟若如上訴人所指之具體事實，則行政院公工會函僅須敘明按法定工時變更之比例，延長工期或增加成本即可，焉須贅載「必要」「檢具事實及理由」「提出申請」等條件？要之，法定工時變更是否必造成延長工期或增加成本，當屬事實問題，而非數學問題，應賴契約當事人再行磋商，非行政院公工會所能代為決定。據此可見，上訴人上揭主張，悖於行政院公工會函意旨，應非可取，至為明悉。
８、是以，上訴人如認系爭工程因法定工時變更，影響系爭工程工期之事實，得適用不可抗拒延期約定，而應予延長系爭工程工期，當應檢據具體事實並與被上訴人協商，方屬的論。然上訴人既未於系爭工程施作時主張此項延長工期之原因，亦未檢據具體事實以實其說，則其此部分主張，並無可採，應屬明確。
（八）系爭工程之第一階段工程應於90年10月31日完工，第二階段工程應於90年10月12日完工。
１、經查，上訴人承攬被上訴人系爭工程，兩造於88年11月22日訂定系爭工程契約。合約開工日期為88年12月15日，第一階段為開工後360日曆天完工，第二階段為開工後480日曆天完工等情，此為兩造所無異詞（見上四之（一）所載），合先指明。
２、次查，被上訴人同意系爭工程第一階段、第二階段各展延123日（見原審四卷第54頁、本院卷第146頁），再加計上開上訴人請求延長工期有理由部分，第一階段包括：雨天延長約定3日、非責影響延長約定之水管遷移29日、居民抗爭139日、工程變更延長約定32日，合計203日（計算式；3+29+139+32＝203）。至第二階段則包括：雨天延長約定3日、非責影響延長約定之水管遷移29日、工程變更延長約定32日，合計64日（計算式；3+29+32＝64）。從而，系爭工程第一階段得延長日數總計為326日（計算式：123+203＝326）、第二階段得延長日數總計則為187日（計算式：123+64＝187）。
３、被上訴人雖辯以：觀諸系爭工程契約第7條第1項約定：上訴人須於接獲被上訴人通知之日起5日內正式開工，並填具開工報告送被上訴人監工單位查核；且同條第2項復約明：系爭工程完工期限為480日曆天等節以察，顯見上訴人實際開始施工之時，係接獲被上訴人通知之日起5日內之任一日期。是以，上訴人決定之開工日，當日即可施工，故開工日當計入工期云云。然按以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。民法第120條第2項定有明文。查被上訴人所引上開系爭工程契約之約定，對於期間之計算，難認係屬特別約定，要屬被上訴人片面認知，而非與上訴人之共識。職此，被上訴人抗辯開工日應計入工期云云，尚非可採，仍應以上開民法規定為計算基準。
４、查系爭工程於88年12月15日開工，第一階段工程應於開工後360日曆天完工，第二階段工程應於開工後480日曆天後完工。然第一階段工程復得延長326日、第二階段則得延長187日。是故，第一階段工程應於90年10月31日完工，第二階段工程應於90年10月12日完工。
（九）上訴人請求安裝PVC管混凝土款項19萬6549元，為有理由。
１、原判決係以：系爭施工補充說明（應為系爭補充施工說明書，理由詳見下２所述）第九章零星工程之T-9-03排水系統之T-9-03.1第3款丈量與付款明定：PVC管依長度以公尺為單位丈量，按合約單價給付。合約單價包含所有人工、材料、管接頭、零件、槽溝開挖、管週圍透水材料、混凝土或多孔隙混凝土及一切附屬為完成本工作所需之費用等節（見原審二卷第41頁）。是依該規定可知，安裝PVC管時，係依長度以公尺為單位丈量，按合約單價給付。而合約單價則包含所有人工、材料、管接頭、零件、槽溝開挖、管週圍透水材料、混凝土或多孔隙混凝土及一切附屬為完成本工作所需之費用。因此，為完成PVC管舖設之混凝土材料費用，業已包括於PVC管之合約單價中，並經被上訴人計價予上訴人，上訴人不得再將PVC管工程款中之混凝土部分獨立為一項目而請求，故上訴人此部分主張為無理由。
２、惟系爭工程契約之契約效力及優先順序為（一）本契約條款。（二）公路局工程投標須知及附件。（三）施工補充說明書。（四）設計圖。（五）公路工程施工說明書等節，此觀之系爭工程契約第5條之約定自明。又依系爭工程契約第4條所示，其附件包括第1項施工補充說明書、第9項公路施工說明書、第16項施工補充說明。上開數項文字類似，是必觀其具體內容始明。經參酌被上訴人於95年8月7日庭呈之系爭工程契約影本（外置證物）可知：系爭工程契約第4條第1項之施工補充說明書，乃位於工程估價單之後，全稱為工程估價施工補充說明，亦即系爭施工補充說明；而系爭工程契約第4條第9項之公路施工說明書內容，即如上引之原證六（見原審二卷第65頁），亦即系爭公路工程施工說明書；至系爭工程契約第4條第16項之施工補充說明，則全名應為系爭工程補充施工說明書土木部分，即為系爭補充施工說明書。
３、因此，系爭補充施工說明書雖列入系爭工程契約附件，但不在系爭工程契約第5條規定之優先順序內。由是觀之，上訴人主張：系爭工程估價單應優先於系爭補充施工說明書而為適用，應屬可採。另系爭工程契約第5條第3項之施工補充說明書，應指系爭工程契約第4條第1項所謂之系爭施工補充說明，而非系爭補充施工說明書，併此指明。
４、參諸系爭工程估價單可知，（8-2）15CM透水式PVC管（B級）及（8-3）30CM透水式PVC管（B級）所需之混凝土材料費，係於（20-1）140kg/cm2混凝土項目中另行計價（見本院95年度建上字第28號卷第50頁），並未包含在PVC管之合約單價中，且被上訴人之結算書亦將PVC管施工所需之混凝土費用另列一項。據此，上訴人主張伊施作PVC管所需之混凝土材料費應另行計價等情，即堪採信。職是，上訴人請求安裝PVC管混凝土款項19萬6549元，為有理由，洵堪認定。
（一０）上訴人請求袋裝水泥材料費99萬6888元，為無理由。
１、上訴人係以：系爭工程單價分析表機電房之7、8、9、10項，及隧道主體之5-1、21、31-1項，均列有以包為單位之袋裝水泥一項，此與路工之4-1項等所列，以kg為單位之散裝水泥，顯屬不同類別之材料費用。因此，系爭工程單價分析表既明列上開7項以袋裝水泥計價，伊就上開7項工程，合計使用袋裝水泥7975.1包，換算金額為99萬6888元，自得請求被上訴人計價予伊。惟系爭工程結算時，上開7項工程竟以屬於散裝水泥之一型水泥計價，僅給付69萬9156元予伊，尚短少29萬7732元（計算式：000000-000000＝297732），被上訴人應再為給付云云。
２、然查，系爭工程估價單第13頁第7項材料費「水泥」欄中，分別編列Ⅰ型水泥、Ⅱ型水泥兩項等情，有系爭工程估價單影本附卷可參（見原審三卷第125頁，即被證29，並見於被上訴人於95年8月7日所呈之系爭工程契約影本）。
又依系爭施工補充說明第38條規定，竣工結算書及竣工圖由上訴人製作，並送被上訴人辦理；又竣工結算書之數量計算表第74頁，將袋裝水泥併入一型水泥項下，上訴人所提袋裝水泥部分業已於峻工結算書營繕工程結算明細表第18頁依一型水泥列入結算等情，為兩造所不爭執（見上四之（三四）（三五）所示），並有系爭施工補充說明、峻工結算書附卷可佐（見原審三卷第126頁至第131頁），自堪信為真正。
３、由是觀之，上訴人既於竣工結算書之工程數量計算表第74頁，將袋裝水泥合計7975.1包併入Ⅰ型水泥項下，復於營繕工程結算明細表第18頁依一型水泥列入結算，並經被上訴人計價予上訴人，乃上訴人竟此重覆主張，應屬無據，至為灼然。此外，上訴人舉上證二主張以「kg」為單位之散裝水泥云云。然審諸上證二之內容，Ⅰ型水泥、Ⅱ型水泥均以「Ｔ」為單位，益徵上訴人上開主張，顯非可採，併此指明。
（一一）被上訴人主張因品質罰款等項目合計1194萬1595元，得向上訴人請求，並向上訴人扣抵，應屬可採。逾此部分，則屬無據。
１、上訴人係以：被上訴人主張得向伊請求品質罰款等，應由被上訴人就系爭工程有何瑕疵等權利發生事實，負舉證責任云云。
２、然查，有關品質罰款等項目合計1194萬1595元抵扣部分，係指驗收不符未依限改善完竣逾期違約金、品質罰款、未於竣工後二週內提送被上訴人完整竣工書圖罰款、保固保證金、下腳料款、系爭工程其中植生綠化工程項目養護期滿復驗減價、代辦軍訊管道埋設工程末期估驗應繳回款等部分之總和，業經被上訴人陳明在卷（見本院卷第178頁），並有被上訴人扣抵函文附卷足稽（見原審二卷第43頁至第45頁），茲分別論述如下。
３、關於驗收不符未依限改善完竣逾期違約金部分：按驗收不符之處，上訴人如未依限辦理改善完峻，按逾期之日數每日依契約結算金額千分之一計算違約金，但該向逾期日數最多以所限辦理改善日數計算。倘如上訴人逾期不改善（或不拆除重做），除按限期日數計算違約金外，被上訴人得予逕行代辦，其所需費用及逾期違約金在工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，不足時由上訴人償付。此觀之系爭工程合約第12條第2項約定自明（見原審一卷第15頁至第16頁）。查系爭工程初驗日期為91 年5月28日，初驗改善應於初驗紀錄文到後14日內改善完成，然實際改善完成日期為91年10月17日，此有形式真正為上訴人所不爭執（見本院卷第214頁背面）之工程初驗報告表、被上訴人第一工務段91年10月22日91濱北一字第9102175號函附卷可稽（見本院卷第182頁至第191頁）。因此，被上訴人此部分主張上訴人逾期112日，逾期違約金為457萬3717元，應屬可採。
４、關於品質罰款部分：按上訴人應於施工期間應依被上訴人規定之格式陸續製作竣工圖表，並於竣工後二星期內提送被上訴人完整之竣工書圖。此觀諸系爭施工補充說明第38條約定自明（見原審三卷第126頁）。是依上訴人提送之工程竣工結算書中，其中營繕工程結算明細表第24頁及工程數量計算表第88頁、第89頁，分別載明有關品質扣款部分金額為203萬7767元（見本院卷第192頁至第194頁），此部分書證之形式真正亦為上訴人所無異詞（見本院卷第214頁背面）。因此，被上訴人此部分主張，亦屬可信。
５、關於未於竣工後二週內提送被上訴人完整竣工書、圖罰款部分按上訴人應於施工期間應依被上訴人規定之格式陸續製作竣工圖表，並於峻工後二星期內提送被上訴人完整之峻工書、圖。逾期未提送者，每逾一日罰契約項目『竣工圖表編制費』費用2%，最多罰至100%為止。該項罰款被上訴人得於支付工程尾款時扣抵之。系爭施工補充說明第38條亦有明定（原審三卷第126頁）。查系爭工程竣工日為91年2月24日，上訴人應於91年3月10日提送完整竣工書圖，然上訴人提送竣工書圖之時間為91年4月23日，有上訴人91年4月22日函附卷可佐（見本院卷第195頁）。因是，被上訴人主張上訴人逾期43天，而竣工圖表編制費為12萬2560元，逾期違約金為10萬5402元，當屬可採。
６、關於保固保證金部分：按系爭工程保固期限自全部完工經驗收合格日之次日起算。上訴人應於請款尾款前出具保固切結書並依契約結算金額之百分之一點五作為保固保證金，系爭工程合約第14條定有明文。查系爭工程各項保固金共為506萬5196元，上訴人同意由工程尾款換抵，有上訴人92年6月20日函附卷可查（見本院卷第196頁）。從而，被上訴人此部分主張，亦屬可取。
７、關於下腳料款部分：按系爭本工程所生下腳料由承商按左列各項規定計畫收購，並於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，按各期所生下腳料計繳價款。系爭工程合約附件交通部公路局公路投標須知及附件第47條定有明文（見本院卷第197頁）。查被上訴人提出之上訴人應納、已納及未納之下腳料款計算表（見本院卷第198頁），上訴人不爭執其形式真正（見本院卷第214頁背面），是被上訴人主張上訴人應再繳納7萬5025元之下腳料款，亦為可採。
８、關於系爭工程其中植生綠化工程項目養護期滿復驗減價部分：按系爭工程設計數量僅供參考，竣工時係以實做數量結算，凡未做、減做部分予以扣減，承包商不得異議，所有填壓及鋪設項目者皆為實方計價。鋪植草皮於養護期後辦理部分驗收，覆蓋存活率達90%以上視為合格，若存活率在90%以下時，未存活面積部分不計價，依實作數量以平方公尺丈量，並依合約單價給付。系爭施工補充說明第
17 條（見本院卷第212頁）及契約附件補充施工說明書第T-11-07.4（見本院卷第212-4頁）分別定有明文。查上訴人確實存有存活數量不足等事實，業據被上訴人提出工程複驗報告表（見本院卷第199頁）在卷為憑，是被上訴人以其中植生綠化工程項目養護期滿復驗減價表（見本院卷第200頁），被上訴人亦於92年7月3日函告上訴人於工程尾款中扣抵（見本院卷第201頁）。是此部分被上訴人主張應扣減上訴人之金額為8萬4318元，亦堪採信。
９、關於代辦軍訊管道埋設工程末期估驗應繳回款部分：有關上訴人代辦軍訊管道埋設工程，超估扣回170元，有被上訴人之工程估驗款計價表在卷可佐（見本院卷第202頁），亦堪認屬實。
10、綜此，被上訴人主張因品質罰款等項目，得向上訴人請求，並以被上訴人扣抵函文向上訴人扣抵者，應合計為1194萬1595元（計算式：0000000+0000000+105402+0000000+43996+54895+36344+29550+75025+84318+170＝00000000。
）。是以，被上訴人主張此部分得扣抵1194萬1595元，參本院卷第181頁），應屬可取。至逾此部分之3600元部分（計算式：00000000-00000000＝3600），則屬無據。
（一二）被上訴人得向主張上訴人逾期違約金為3789萬6511元，其以被上訴人扣抵函文對上訴人扣抵後，並主張抵銷後，上訴人請求之3718萬8908元及法定遲延利息部分，已屬無據。
１、按系爭工程契約第13條第1項約定：「本工程如規定分段完工，其分段工程未能於規定期限完工時，每逾一日按各分段契約結算金額千分之一計算，如總工期能提前完工，則提前之日數乘以契約結算金額千分之一所得款額，可抵銷分段逾期違約金，但以抵銷不罰為限。」同條第2項則約定：「總工期有逾期限，每逾一日按契約結算金額千分之一計算。並與分段違約金相較，按款額大者予以計算，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，如有不足由乙方繳納補足之」（見原審一卷第16頁）。
２、由是觀之，上訴人逾期時，系區分究為第一階段、第二階段工程逾期，或係總工期逾期。倘係第一階段或第二階段工程逾期，則應按第一階段或第二階段工程結算金額之千分之一，按逾期日數核算，倘總工期有提前完工者，則應依系爭工程契約第13條第1項後段之規定，予以抵銷，以上稱之為分段逾期違約金。若係總工期逾期，則應按系爭工程結算金額3億2669萬4062元之千分之一，按逾期日數核算，以上稱之為總工期逾期違約金。此外，上開逾期違約金，係比較分段逾期違約金與總工期逾期違約金，何者較大，以大者計算之。
３、按系爭工程第一階段應完工日為90年10月31日，第二階段完工日則為90年10月12日，業如上（八）所述。然系爭工程於91年2月24日方全部完工，亦為兩造所不爭執，則系爭工程之第一階段逾期完工116日，第二階段逾期完工為135日，總工期應逾期116日。
４、上訴人雖以：被上訴人並未舉證說明第一階段工程結算金額為何，實難以核算第一階段工程之逾期違約金云云。惟系爭工程二階段工程皆有逾期完工，縱分第一階段、第二階段計算逾期違約金較低，仍需依總工期逾期違約金計算。至分第一階段、第二階段計算逾期違約金較高，則高過下５所示之總工期逾期違約金，對上訴人更為不利。因此，雖被上訴人未分第一階段、第二階段計算逾期違約金，應與此部分爭點之結論相同，故上訴人上開所陳，縱屬有據，要與本件結果不生影響，併此指明。
５、上訴人施作系爭工程既有逾期，且系爭工程經驗收完成，而其結算金額為3億2669萬4062元，復為兩造所不爭執。
是以，系爭總工期應於90年10月31日完工，而上訴人總工期逾期完工116日，則違約金之計算，應為3789萬6511元（計算式；000000000×1/1000×116＝00000000，元以下四捨五入）。則被上訴人主張就該金額，與上訴人請求之金額扣抵，自屬有據。
６、被上訴人尚未給付之系爭工程款項有：主體工程末期估驗款金額為1997萬2402元、代辦工程估驗款金額為14萬4953元、主體工程保留款金額為1533萬6083元、代辦工程保留款金額為54萬2033元等情，為兩造所無異詞（見上四之（二）所述）。因此，上訴人得向被上訴人請求之款項，應為3599萬5471元（計算式：00000000+144953+00000000+542033＝00000000）。然被上訴人以被上訴人扣抵函文對上訴人主張扣抵（見原審二卷第43頁至第46頁），且先以因品質罰款等項目，得向上訴人請求之1194萬1595元（見上（一一）所示）為扣抵後，再以逾期違約金扣抵。是故，於扣抵因品質罰款等項目1194萬1595元後，上訴人上開請求僅餘2405萬3876元（計算式：00000000-00000000＝00000000）。被上訴人另以逾期違約金扣抵後，上訴人尚積欠被上訴人逾期違約金1384萬2635元（計算式：00000000-00000000＝00000000）。縱上訴人尚請求安裝PVC管混凝土款項19萬6549元（見上（九）所示），但被上訴人以逾期違約金抵銷後（見原審二卷第15頁、第28頁背面），上訴人仍積欠被上訴人1364萬6086元之逾期違約金（計算式：00000000-000000＝00000000）。準此可見，上訴人請求被上訴人給付之3718萬8908元及法定遲延利息部分，已屬無據，至為明確。
（一三）上訴人請求被上訴人解除履約保證責任，並賠償履約保證金及差額保證金手續費，亦屬無理由。
１、上訴人雖以：伊未逾期完工，被上訴人主張以履約保證金及差額保證金等扣抵逾期違約金，即無理由，依交通部公路局工程投標須知及附件第33條第1項規定，伊得請求被上訴人解除履約保證責任。又因被上訴人未向台新銀行為解除全部保證責任之意思表示，致伊仍須負擔每日550元、每3個月4萬9526元之履約保證金及差額保證金手續費，使伊受有損失，自得請求被上訴人賠償云云。
２、按系爭工程如規定分段完工，其分段工程未能於規定期限完工時，每逾一日按各分段契約結算金額千分之一計算，如總工期能提前完工，則提前之日數乘以契約結算金額千分之一所得款額，可抵銷分段逾期違約金，但以抵銷不罰為限。又總工期有逾期限，每逾一日按契約結算金額千分之一計算。並與分段違約金相較，按款額大者予以計算，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，如有不足由乙方繳納補足之等節，此觀諸系爭工程契約第13條第1項、第2項自明（見原審一卷第16頁）。
３、經查，上訴人施作系爭工程顯有逾期，業詳如上（八）所述。又被上訴人因上訴人系爭工程逾期完工，經扣抵、抵銷後，仍得請求之逾期違約金為1364萬6086元，亦詳如上
（一二）所示。因此，被上訴人以被證四函文，向上訴人主張逾期違約金等情（見原審二卷第43頁至第45頁），於1364萬6086元之範圍內，即屬有據。是故，被上訴人依系爭工程契約第13條第2款約定，就上訴人之履約保證金及差額保證金扣抵逾期違約金，應屬可採。
４、末查，上訴人係以台新銀行所出具之履約證金保證書及差額保證金保證書代替現金之給付。從而，被上訴人得向台新銀行請求依上開履約證金保證書及差額保證金保證書履行，在台新銀行依上開保證書履行前，被上訴人自得不解除台新銀行保證責任。至上訴人須向台新銀行繼續繳交手續費，要非可歸責於被上訴人事由所致。準此可知，上訴人請求被上訴人解除履約保證責任，並賠償履約保證金及差額保證金手續費云云，當非可採，至為明確。
七、綜上所述，上訴人各項主張，均為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人本於系爭工程契約之法律關係，請求被上訴人：（一）應給付上訴人3718萬8908元及自91年12月11日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，暨上開利息按5%計算之營業稅。（二）被上訴人應就附件一所示履約保證金連帶保證書及附件二所示差額保證金連帶保證書，對第三人台新銀行企業金融中心為解除全部保證責任之意思表示，並自91年12月11日起至為上開意思表示之日止，按日給付上訴人550元，暨按上開給付金額5 %計算之營業稅等情，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，部分理由雖未盡相同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 12 日
民事第14庭
審判長法 官 許正順
法 官 魏麗娟法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。