臺灣高等法院民事判決 95年度建上字第85號上 訴 人 雙全營造工程股份有限公司法定代理人 丙○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳清進律師
蔣彥威律師乙○○被上訴人 台北市政府工務局水利工程處法定代理人 丁○○訴訟代理人 李宜光律師
戊○○複代理人 王藹芸律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年7月31日臺灣臺北地方法院92年度建字第82號第一審判決提起上訴，上訴人撤回訴訟之一部，另為訴之追加，本院於99年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴暨該部分假執行之聲請，均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人原名台北市政府養護工程處，嗣於民國95年8月1日更名為台北市政府工務局水利工程處，其法定代理人原為羅俊昇，嗣變更為丁○○，分別有臺北市政府95年6月15日府授人一字第09502385900號函及臺北市政府工務局95年7月21日北市工人字第09532038500號令可稽（見本院卷㈠第59至60頁），經被上訴人先後具狀聲明承受訴訟（分別見本院卷㈠第58頁、第98頁），核無不合，應予准許。
二、按公司之清算以董事為清算人，且公司之清算人於執行職務範圍內為公司負責人，公司法第322條第1項及第8條第2項定有明文。上訴人公司業經經濟部97年4月25日經授中字第09732136830號函廢止登記在案（見本院卷㈢第256至258頁），即應以上訴人公司之董事張維興、丙○○及甲○○3人為清算人，並為公司負責人。惟張維興已於97年12月15日死亡（見本院卷㈢第260頁），故上訴人公司之負責人即法定代理人依法應為丙○○及甲○○2人，本院並已裁定命其2人續行訴訟在案。
三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第466條第1項及第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件上訴人原依其承攬被上訴人文山老泉里壓力箱涵工程（下稱系爭工程）之法律關係，及備位依民法不當得利之法律關係，起訴請求被上訴人給付土方廢方處理費用、210kg/cm2預拌混凝土及澆置費用（下稱預拌混凝土及澆置費用）、工程保留款、已進場鋼筋材料價款、訂購鋼筋材料訂金費用、工程管理費用、專業技師簽證費用、測量及放樣費用、及鄰房鑑定費等工程款，經原審判決駁回其訴，上訴人嗣先於95年11月20日具狀追加請求被上訴人給付系爭工程百分之一．三五工程款（見本院卷㈠第73至74頁及卷㈠第31頁附表所示），再於96年2月12日具狀減縮上開追加請求之聲明（見本院卷㈠第92至93頁），又於96年11月8日具狀撤回原起訴請求訂購鋼筋材料訂金費用及專業技師簽證費用等部分，並撤回備位依民法不當得利之法律關係，請求除預拌混凝土及澆置費用及已進場鋼筋材料價款外之費用部分（見本院卷㈠第161頁反面至第一六二頁反面、第164頁），嗣又減縮追加部分請求之利息為自96年3月27日起算（見本院卷㈢第385頁背面），另於原審主張之民法第511條，亦不再主張（見本院卷㈢第385頁背面），經核為上訴人基於其施作系爭工程同一基礎事實所為之訴之追加、變更，及減縮其應受判決事項之聲明，無庸被上訴人之同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊於89年3月16日公開標得被上訴人文山老泉里壓力箱涵工程（下稱系爭工程），雙方於同年月31日簽訂工程合約。系爭工程存有諸多施工障礙尚未排除，伊局部施工之進度亦因此影響，詎被上訴人以伊工程進度落後百分之15以上為由，於90年4月20日起表示終止系爭工程合約，實無理由。伊於遭被上訴人終止契約前所施作之土方廢方處理費用1,903,778元、預拌混凝土材料費用141,947元、工程保留款590,984元、已進場之鋼筋材料費用1,595,846元、測量及放樣費用1,039,412元、鄰房鑑定費210,000元、90年3月份施作部分百分之一．三五之工程款921,522元，及89年11月30日至90年4月20日間，展延工期142日之工程管理費用2,659,542元，89年8月25日至同年11月30日間，展延工期163日之工程管理費用3,789,750元等，被上訴人仍應依工程合約給付；又縱認未經估驗之預拌混凝土材料費用141,947元，及已進場之鋼筋材料費用1,595,846元，非屬上訴人依系爭工程合約得請求之承攬報酬，則在系爭工程合約於90年4月20日經被上訴人終止後，上開未經估驗之預拌混凝土材料費用及鋼筋材料費用，即屬民法第179條後段規定雖有法律上原因，其後已不存在之不當得利型態，伊仍得備位依民法第179條後段之規定，對被上訴人為請求。爰先位依工程合約，備位依民法第179條之規定，起訴請求被上訴人給付上開工程款。（於原審聲明：被上訴人應給付上訴人13,692,891元本息並願提供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，並於本院為前揭訴之追加及減縮，經減縮部分已告確定。）上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人11,9 31,259元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人921,522元，及自96年3月27起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭工程並無不能施工之情，且早已正式開工，並經上訴人進場實際施作；惟因上訴人公司財務發生困難，下包商不願進場施工，系爭工程進度嚴重落後，累計至90年2月28日止，上訴人僅完成系爭工程之百分之一０．五九，確有重大延誤工程情事，係可歸責於上訴人所致，伊自得依系爭工程合約第25條第1項之約定，終止契約並將系爭工程保留款充作違約金，上訴人請求伊給付工程保留款，即無理由。系爭工程於89年8月25日正式開工，被上訴人於此之前並未施作工程，自不得對被上訴人請求自89年3月31日起至同年8月25日間之工程管理費用；另系爭工程既無不能施作情形，上訴人請求自89年8月25日起至同年11月30日止無法施工計97日之工程管理費用，亦無理由。上訴人所請求預拌混凝土及澆置費用、已進場鋼筋材料費用、土方廢方處理費用、鄰房鑑定費用及系爭工程百分之1.35部分工程款，均經伊估驗計價給付予上訴人，並經上訴人之連帶保證人臺灣土地銀行南港分行主張行使抵銷權而消滅，上訴人前開金額之工程款請求權均已消滅。而系爭工程之合約項目中雖未編列測量放樣費用，伊認此費用當然包含於上訴人施工成本中，故不同意追加此筆費用予上訴人。自90年4月20日系爭契約終止後，上訴人請求給付工程款、保留款、代墊款之請求權時效，已開始起算，惟至上訴人92年9月30日提起本件訴訟之日止，均已逾越民法第127條第7款規定之2年消滅時效期間。伊係依據兩造承攬契約之法律關係受領上訴人已完成之工作，並非無法律上之原因而受有利益，自無民法不當得利規定之適用，且此部份已完成之工程，伊亦已結算計價予上訴人等語置辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第194至195頁背面及卷㈢第16頁、第124頁之準備程序筆錄）：
㈠兩造於89年3月31日簽訂工程合約，約定由上訴人承攬被上
訴人系爭工程，約定全部工程總價111,600,000元，工程結算後之總價按實作數量計算之；其計算方式按施工說明書總則規定辦理；全部工程應於開工之日起120晴雨天完工等情，有系爭工程合約及被上訴人施工說明書總則可證（分別見原審卷㈠第25至36頁及第134至139頁）。
㈡系爭工程於89年8月25日開工，預定90年1月19日竣工；嗣於
89年12月15日被上訴人景美溪寶橋上游新店市界至恆光橋堤防新建及河道整治工程第27次趕工會議中決議事項第8至10項為：「文山老泉里壓力箱涵工程施築預壘樁箍筋變更為ψ13＠15cm螺旋筋。文山老泉里壓力箱涵工程因現場施工放樣延至89.11.25才完成定案，承商（即上訴人）要求施工預定進度表重新檢討，修正為90.5.31完成壓力箱涵與重力明渠，90.6.30為竣工日，請工務所依規定程序完成簽報作業。無名溪豬舍拆除範圍請承商儘速確定，以利補償費發放作業進行。」有系爭工程開工報核表及被上訴人90年1 月2日北市工養字第8965494900號函所附上開會議記錄可證（見原審卷㈠第399頁、卷㈢第94頁）。
㈢兩造嗣因系爭工程延宕而於90年3月27日就工程持續落後影
響排水防洪後續處理相關事宜開會，會議結論為：「⑴有關老泉街26巷，承商（即上訴人）要求減帳部份，請工務科速簽報核示。⑵請承商依元月份提報之施工網狀圖，研擬趕工計劃，並於3月底前提出。⑶請承商依合約第14條第1項儘速進場施工。⑷老泉街26巷變更設計，請下工科儘速進行標辦準備作業，有關變更設計減帳施工，請工務科檢討施工進度。」，有被上訴人90年4月11日北市工養字第9061393200號函附上開會議記錄可憑（見原審卷㈢第105至107頁）。
㈣被上訴人於90年4月18日函覆上訴人同年月2日（90）全工字
第036號函，其說明欄第四項係載為：「居民高太太陳情案，本處（即被上訴人）已於90.2.23重新辦理鑑界，鑑界成果本處依圖施工，與地主無涉。另有關老泉街26巷部分，現正變更設計中，依90.3.27會議決議，本處已另案辦理，並不妨礙貴公司（即上訴人）施工。」；上訴人則於當日以
（90）全工字第043號函表示由於系爭工程施工障礙，始終無法排除，延宕工期，造成進度嚴重落後等情，請求被上訴人核退履約保證金百分之九十，嗣施工障礙徹底解決後，經被上訴人通知復工再行繳回等語，有兩造上開函文可憑（分別見原審卷㈠第48至49頁及卷㈢第165至168頁）。
㈤被上訴人於90年4月26日以上訴人工程進度落後百分之十五
以上，依系爭工程合約第25條第1項第2款之約定，自同年月20日起，終止雙方合約關係，並辦理結算及合約規定等後續事宜，有被上訴人90年4月26日北市養工字第9061659500號函文節本可證（見原審卷㈠第50頁）。
㈥被上訴人於發函終止系爭工程合約後，先於90年7月19日為
澄清其辦理系爭工程終止合約相關事宜，而與上訴人開會協商，請上訴人對其終止系爭工程合約而認為之爭議及訴求敘明理由，並於同年8月9日發函請求上訴人「儘速辦理後續結算事宜」。兩造並於90年10月4日協商終止系爭工程合約後相關費用支付之可行性，被上訴人表示對於上訴人所要求各項相關費用，「依合約規定礙難同意」等語，有被上訴人90年7月27日北市養工字第9063231100號函附同年月19日會議記錄、被上訴人90年8月9日北市工養工字第9062067200號函，及被上訴人90年10月17日北市工養工字第9063362400號函附同年月4日會議記錄可憑（見原審卷㈢第9至13頁）。㈦系爭工程嗣於91年9月20日辦理驗收，其驗收結果為：「
查核工程材料檢驗部份：⒈抽閱89年11月3日工試字第8442號210kg/cm2預拌混凝土試體抗壓強度試驗報告與合約規定尚符。⒉抽閱89年11月6日工試字第8502號210kg/cm2預拌混凝土試體抗壓強度試驗報告與合約規定尚符。⒊抽閱89年11月8日工試字第8570號210kg/cm2預拌混凝土試體抗壓強度試驗報告與合約規定尚符。⒋抽閱89年12月6日鋼筋物性工試字第9305號及化性（慶齡工業）試驗編號891445號試驗報告與合約規定尚符。⒌抽閱90年2月6日鋼筋物性工試字第0950號及化性（慶齡工業）試驗編號900106號試驗報告與合約規定尚符。⒍抽閱89年12月4日PVC止水帶（WC-A -3）試驗報告編號HV-2000-N-0023號試驗報告與合約規定相符。現場抽查部分：⒈抽量老泉溪已完成明渠Ok+406.45至Ok+425.45溝牆下方壓力箱涵長度與竣工圖尚符。⒉抽量老泉溪已完成明渠Ok+540至Ok+558.9溝牆下方壓力箱涵長度與竣工圖尚符。應改善部分：⒈竣工圖第11之2張老泉溪平面圖施工位置請修正。⒉竣工圖第11之4張無名溪平面圖既有明渠加蓋長度請修正，加蓋明溝非本工程請刪除。⒊竣工圖第11之9張中間段平面與縱斷面圖，新築壓力箱涵長度數量表未填寫請補註並修正。本工程排水設施環保接管部分由養工處接管。未驗及隱蔽部分工程品質及工程結算數量由監工與承商（即上訴人）負責。俟第三項缺失修正竣工圖後始同意驗收並移交接管單位依權責接管。」、「參加單位3會驗人員承包商：相關合約及結算金額、仍須釐清」。被上訴人嗣於92年2月24日發函通知上訴人將逕行予以結算，有被上訴人91年10月4日北市工養工字第09165047100號函附被上訴人工程採購驗收紀錄、工程結算驗收證明書，及被上訴人該日北市工養工字第09260445200號函可稽（分別見原審卷㈠第95至96頁、卷㈡第30頁及卷㈠第389頁）。
㈧上訴人於92年4月1日及4月15日分別以存證信函向被上訴人
請求給付工程款18,051,995元。被上訴人嗣於同年月18日函覆表示：「…，經查至90年2月28日第7次估驗計價款（最後一次）本處（即被上訴人）總計核發新台幣壹仟壹佰貳拾貳萬捌仟柒佰零壹元整（保留款伍拾玖萬零玖佰捌拾伍元）。有關貴公司（即上訴人）所提相關支出費用統計表，屬合約應給付項目部分，本處均已依合約規定計價，至於非屬合約應給付項目，本處則無法給付。」，分別有台北南海郵局第379號存證信函及其回執、台北汀州郵局第六五號存證信函、被上訴人92年4月18日北市工養工字第09261415000號函等件可憑（見原審卷㈡第77至82頁、第240至241頁）。
㈨系爭工程於92年12月12日辦理結算，被上訴人並於當日通知
上訴人領取工程尾款234,814元；被上訴人嗣於93年4月7日發函上訴人表示上開金額之工程尾款已由系爭工程保證銀行（即臺灣土地銀行南港分行）代位行使抵銷權，並支付所餘工程履約保證金10,925,186元等語，分別有被上訴人92年12月12日北市工養工字第09266787500號函附系爭工程結算驗收相關資料、被上訴人系爭工程竣工計價單及結算明細表節本，及被上訴人93年4月7日北市工養工字第09361849800號函可稽（分別見原審卷㈡第38至76頁、卷㈠第420至421頁，及卷㈡第88頁）。
㈩本院依職權函詢台灣土地銀行股份有限公司關於系爭工程履約保證金抵銷相關事項，經該公司於97年5月2日具狀陳明：
「查雙全公司（即上訴人）得標養工處（即被上訴人）之文山老泉里壓力箱涵工程（即系爭工程），依招標文件規定原應向養工處繳納保證金11,160,000元整，經雙全公司與陳報人（即台灣土地銀行股份有限公司）簽立委任保證契約暨授信約定書（見本院卷㈢第112至115頁）後，由陳報人出具保證金連帶保證書（見本院卷㈢第111頁）以代雙全公司上開保證金之繳納。嗣雙全公司因工程進度落後，經養工處依工程合約之約定終止契約，並請求陳報人支付履約保證金在案（見本院卷㈢第116至117頁之被上訴人90年11月12日北市工養工字第9065020000號函）。依照上開約定，由陳報人代償保證款項時，雙全公司即對於陳報人負有返還上開款項並加計利息、違約金之義務，惟雙全公司對於養工處尚有工程尾款234,814元之債權存在，卻怠於行使抵銷權以減少對於陳報人所負債務，因此由陳報人依民法第242條之規定代位行使抵銷權，於93年3月15日將抵銷後之餘額10,925,186元代為支付予養工處，並函請雙全公司依約履行返還墊款之義務（見本院卷㈢第118頁之臺灣土地銀行南港分行93年3月15日港放字第0930000139號函）在案。」等情，有臺灣土地銀行股份有限公司陳報狀及附件可證（見本院卷㈢第109至110頁）
四、上訴人主張被上訴人終止系爭工程合約，為無理由。縱認被上訴人得終止系爭工程合約，仍應依法給付已施作工程之工程款及已進場材料之費用；又縱預拌混凝土材料費及已進場鋼筋材料價款非屬依約應付之工程款，仍得備位依不當得利之規定請求等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：
㈠被上訴人發函通知上訴人終止系爭工程合約，有無理由？⒈系爭工程迄至90年4月20日之預定進度佔其總工程進度之比
例為何？⒉系爭工程至90年4月20日之實際工程進度為何？是否有較預
定進度落後百分之十五以上之情形？⒊系爭工程進度若有落後，是否為可歸責於上訴人之事由所致
？㈡上訴人請求被上訴人給付下列項目之費用，有無理由？是否
已罹於消滅時效期間？⒈89年11月30日至90年4月20日間，
展延工期142日之工程管理費用2,659,542元。⒉89年8月25日至同年11月30日間，展延工期163日之工程管理費用3,789,750元。
⒊預拌混凝土材料費用141,947元。
⒋已進場鋼筋材料費用1,595,846元。
⒌土方開挖費用（廢方處理費）1,903,778元。
⒍測量放樣費用1,039,412元。
⒎系爭工程保留款590,984元。
⒏鄰房鑑定費用210,000元。
⒐90年3月份施作部分百分之一．三五之工程款921,522元。
㈢上訴人備位請求被上訴人應返還預拌混凝土材料費用141,
947 元，及已進場鋼筋材料費用1,595,846元之不當得利，有無理由？茲論述如下。
五、被上訴人發函通知上訴人終止系爭工程合約，有無理由？㈠系爭工程迄至90年4月20日之預定進度佔其總工程進度之比
例為何？⒈被上訴人抗辯依據系爭工程施工預定進度表記載，系爭工程
修正預定完工日為90年6月30日，而累計至90年3月份，系爭工程應完成全部工程之百分之二四．九一，同年4月份應完成全部工程之百分之二五．七八，故系爭工程至90年4月20日止，預定應完成之工程進度為百分之四二．○九（計算式：24.91%＋25.78%＝50.69%、50.69%×20÷30＝42.09%），並以系爭工程施工預定進度表（原審卷㈠第404頁、卷㈢第47頁）為據。上訴人則否認，並以依被上訴人所提系爭工程預定進度表所示，迄至90年4月20日止，系爭工程老泉溪段老泉街26巷（0K+590M至0K+770M）壓力箱涵部分，因不可歸責於伊之事由遲延，有百分之二六．二七之工程進度無法施工（詳見原審卷㈢第145頁之表列），另系爭工程無名溪混元宮段部分（即0K+590M至0K+660M），因有百分之八．三三之工程進度無法施工，共計應予扣除之施工部分進度為百分之三四．六，則至90年4月20日止，伊實際可施作之系爭工程預定進度為百分之七．四九（42.09%－34.6%＝7.49%）云云。
⒉經查：本院經送請兩造合意選定之機關即行政院公共工程委
員會鑑定結果為：「……本會認為90年4月1日至90年4月20日之施工進度百分比推算，除未列於附表二（按見本院卷㈢第221頁）之其它施工項目因未涉趕工仍應依附表一（按見本院卷㈢第220頁）原定進度百分比推算外，其涉及趕工之各項工作參照附表二施工項目及工期，至少應完成①中間溪：Ok十33至Ok十00箱涵工程預計於4月1日起施作至4月30日完成，故至4月20日止應完成比例為三十分之二十②老泉溪：預壘樁Ok十430至Ok十530工程預計於4月1日起施作至4月25日完成，故至4月20日止應完成比例為二十五分之二十及Ok十550至Ok十580、Ok十390至Ok十405箱涵工程預計於4月1日起施作至5月31日完成，故至4月20日止應完成比例為六十一分之二十③無名溪: Ok十545至Ok十590箱涵、Ok十345 至Ok十385箱涵及Ok十480至Ok十500箱涵等工程預計於4月1日起施作至4月30日完成，故至4月20日止應完成比例為三十分之二十。依台北市政府養護工程處施工預算書及其與上訴人訂定之合約推算其所佔之進度百分比為8.69%，合計至4月20日止至少應完成33.6% (24.91%十8.69%=33. 6%、詳附表三)。」（見本院卷㈢第212至213頁），查該鑑定係依據兩造不爭執真正之系爭合約及施工預定進度表等件所為之分析鑑定，其鑑定意見應為可採，故系爭工程迄至90年4月20日之預定進度百分比，至少為33.6%（至於上訴人主張有百分之二
六．二七之工程進度無法施工應予扣除，則見下列㈢所述）。
㈡系爭工程至90年4月20日之實際工程進度為何？是否有較預
定進度落後百分之十五以上之情形？⒈上訴人主張系爭工程迄至90年4月20日止，扣除因不可歸責
於伊之事由，應予扣除之施工部分進度，伊實際可施作之系爭工程預定進度為百分之七．四九，而系爭工程至90年2月28日止，被上訴人已估驗計價11,819,686元之部分，占系爭工程總進度百分之一○．五九。而依被上訴人製作之工程結算明細表載明，系爭工程鄰房鑑定費用結算增加21萬元；又被上訴人於90年5月17日同意追加給付青苗補償金102,510元，並已於同年6月4日給付，上開鄰房鑑定費用及青苗補償金所佔系爭工程進度為百分之○．三○七。伊於90年3月份系爭工程就中間溪段部分（0K+33M至0K+58.5M）已完成之工程進度為百分之一．三五，則伊至90年4月20日止，已實際施作完成之系爭工程進度部分合計為百分之十二．二四七（
10.59 %＋0.307%＋1.35%＝12.247%），工程進度尚超越預定進度，並無被上訴人所指工程進度落後百分之十五之情事。至伊於90年3月30日單方提出之趕工進度表，並未包含伊於當日之前已施作完成之部分，且未包含被上訴人當時尚未辦理變更設計之老泉街26巷部分，自不得據以為計算伊施工逾期之依據云云。
⒉被上訴人則抗辯系爭工程並無不能施工之情，且早已正式開
工，並經上訴人進場實際施作。而系爭工程原定完工日期為90年1月19日，上訴人於89年11月26日來函要求重新檢討工期，伊即依據上訴人所提施工預定進度表，修正系爭工程預定完工日為90年6月30日。因上訴人公司財務發生困難，下包商不願進場施工，系爭工程進度嚴重落後，伊遂陸續於90年2月19日、3 月7日、3月15日、3月21日、3月27日以備忘錄及發函通知上訴人，應加派人員、機具，儘速進場施工，以免延滯工期；伊再於90年3月27日再次召開會議決議上訴人應依據施工網狀圖，研擬趕工計劃，上訴人因而於同年月30日提出趕工進度表。惟迄至90年4月15日止，上訴人無派工進場施工的跡象，依據施工預定進度表及系爭工程89年9月30日起至90年2月28日止之估驗計價單記載，系爭工程至90年2月28日止，上訴人累計僅完成工程進度之百分之一○．五九，此後即處於停工狀態，確有重大延誤工程情事。
⒊經查，上訴人就系爭工程至90年2月28日止已施作，並經被
上訴人已估驗計價11,819,686元之部分，占系爭工程總進度百分之一○．五九，有系爭工程估驗計價單7紙（見原審卷㈢第48至54頁），且為兩造所不爭執，此部分之事實已得認定。上訴人雖主張依被上訴人製作之工程結算明細表載明，系爭工程鄰房鑑定費用結算增加21萬元；又被上訴人於90年5月17日同意追加給付青苗補償金102,510元，並已於同年6月4日給付，上開鄰房鑑定費用及青苗補償金所佔系爭工程進度為百分之○．三○七，此部分亦應列入已完成之進度云云，惟查此二筆費用既屬追加之費用，且與工程施作之進度無關，自不應列入已完成之工程進度。又上訴人主張伊於90年3月份系爭工程就中間溪段部分（0K+33M至0K+58.5M）已完成之工程進度為百分之一．三五云云，亦為被上訴人所否認。經查：上訴人之主張，固據提出被上訴人工務科景美溪工務所90年3月15日備忘錄記載：「……貴公司3月份以來，僅施工中間溪0K+58.5至0K+33段壓力箱涵側牆及頂版，其餘均未施工，工程進度嚴重落後，請儘速進場施工。……」等語（原審卷㈠第409頁）為證，惟被上訴人抗辯系爭工程中間溪段，依據現場實際丈量其結算數量為58.5M，該部分工程款已包含於上訴人請領之11,819,686元工程款中，其中並包含上訴人主張伊未估驗計價之樁號0k+033M至0k+058.5M部分，亦據提出系爭工程中間溪段結算明細表（見本院卷㈠第110頁）為證，上訴人主張被上訴人未給付該部分工程款，即與事實不符。又被上訴人抗辯上訴人自90年3月份以來，即已停工並未進場施作，伊寄發90年3月21日北市工養工字第9061092000號函所稱上訴人「三月份」僅完成中間溪0k+033至0k+058段壓力箱涵乙節，與伊當時所發其他函文內容不符，係筆誤所致，亦據提出被上訴人90年3月27日北市工養工字第9061185600號函載：「……貴公司規劃進場施工之河段，90年3月份以來工地即處於停工狀態，……」（見原審卷㈠第413頁）、被上訴人90年3月27日北市工養工字第9061043200號函載：「……覆查貴公司自3月以來，均未進場施作，……」等語（見本院卷㈠第112頁），所辯尚非無據，此外，上訴人亦未提出其90年3月份仍有進場施作之證據，尚不能以被上訴人工務科景美溪工務所90年3月15日備忘錄記載認定其90年3月份仍有進場施作百分之一．三五工程，，故上訴人主張其至90年4月20日止，已實際施作完成之系爭工程進度部分合計為百分之十二．二四七（10.59 %＋0.307%＋1.35%＝12.247%），並無足採。就此部分，行政院公共工程委員會鑑定意見亦認：「……⑵依據被上訴人機關提供迄自90年2月28日之監工日報表記載，上訴人請款之累積完成之施工進度比為10.59％，是否有已施作完成但迄自90年2月28日尚未請款之工作項目及數量，應由被上訴人機關提供，查貴院所提供卷證資料並無相關資訊，因此本會無法研判。⑶自90年2月28日起至90年4月20日止，上訴人是否有再進行估驗請款乙節，應由被上訴人機關提供，查貴院所提卷證資料並無相關資訊，因此本會無法研判。」（見本院卷㈢第217頁）故可認系爭工程至90年4月20日之實際工程進度為百分之一○．五九，已有較預定進度落後百分之十五以上之情形。
㈢系爭工程進度若有落後，是否為可歸責於上訴人之事由所致
？⒈上訴人主張系爭工程老泉溪段（0K+590M至0K+770M）壓力箱
涵部分，依原設計則須完全封閉阻斷老泉街26巷之道路，且工期長達7個月，如此將使當地居民及東山高中師生無法進出，顯見原設計有誤而無法施作，故被上訴人多次決議將就該部分工程變更設計，惟至系爭工程合約90年4月20日終止之日止，被上訴人均未完成該部分工程變更設計，伊自無法施作，該部分施作之遲延，顯屬不可歸責於伊云云，雖據提出被上訴人89年10月2日北市工養工字第8964147600號函及所附89年9月22日第23次趕工會議記錄（見原審卷㈢第78至80頁）、被上訴人89年10月31日北市工養工字第8964620900號函及所附89年10月18日第24次趕工會議記錄（見原審卷㈢第81至83頁）、被上訴人89年11月2日北市工養工字第8964648900號函及所附89年10月30日道路改道施工說明會議記錄（見原審卷㈠第73至75頁）、被上訴人89年11月22日北市工養工字第8964981500號函及所附89年11月13日第25次趕工會議記錄（見原審卷㈢第87至89頁）、被上訴人90年3月14日北市工養工字第9060932400號函及所附90年3月1日第30次趕工會議記錄（原審卷㈠第89至91頁）為證；上訴人又主張系爭工程無名溪混元宮段部分（即0K+590M至0K+660M ），因系爭工程原合約設計圖並無標示公有地範圍，且經實地鑑界後發現與實際可供施工之公有地位置不符，故被上訴人乃指示伊應依實地鑑界後新繪之圖說施工，惟被上訴人於鑑界後所提供之施工範圍公有地平面位置圖位於混元宮私人土地上，須拆除混元宮始能施工，被上訴人又未能與混元宮達成協議，擬將變更該部分工程設計，使伊據以施工。被上訴人迄至系爭工程合約終止時，均未提供伊該部分工程變更設計之圖說，更無辦理工程變更設計手續，伊自無法按工程預定進度表施作，係不可歸責於伊云云，亦提出89年3月30日施工前會勘紀錄（見原審卷㈠第39至40頁）、被上訴人工務科景美溪工務所89年11月21日備忘錄及所附平面設計圖（見原審卷㈢第151至153頁）、兩造平面設計圖比對套圖（原審卷㈢第156至157頁）、被上訴人89年12月12日北市工養工字第8965248100號函及所附會勘紀錄（見原審卷㈠第80至82頁，同卷㈢第111至113頁）等件為證。
⒉經查：上訴人所提之上開函文及會議紀錄等，均係於90年4
月20日被上訴人終止契約前所發生，並不能證明於終止契約時，其所述不能施作之情形尚未排除。又被上訴人抗辯上訴人依系爭工程合約應施工之範圍為：老泉溪上游段（樁號0K+390M至0K+685M）、中間溪全段（樁號0K+000M至0K+095M）及無名溪上游段（樁號0K+345M至0K+590M），其施工類型分別為：老泉溪段下層為壓力箱涵，上層為明渠；中間溪段下層為壓力箱涵，上層為明渠；無名溪段下層為壓力箱涵，上層為明渠，及沉砂池。而經被上訴人現場實測結算驗收，上訴人實際完成系爭工程老泉溪、中間溪、無名溪部分工程之下層壓力箱涵，卻遲未於相同工作範圍內可施工之上層明渠開始施作，亦據提出被上訴人90年5月17日初驗紀錄（本院卷㈡第463頁）為證，可認被上訴人抗辯系爭工程無法施工以致延誤工程達百分之十五以上，係可歸責於上訴人尚非無據。又被上訴人抗辯系爭工程施工範圍包括老泉溪、中間溪、無名溪等三條溪周邊土地為施工範圍，因此於老泉溪、中間溪地上物拆遷補償作業及當地百姓作物拆遷作業完成後，伊即已多次以口頭告知上訴人應於89年8月25日開工，並製作工程開工報核表載明開工日期，更於備忘錄說明欄載明之，而上訴人亦已動工，並領取工程款，同時雙方更協議就尚未能全面動工之「無名溪」工作範圍，將另案檢討工期。而依據系爭工程趕工進度表顯示，上訴人應於90年4月1日起施作預壘樁0K+430M至0K+530M，而於90年4月20日前上訴人既未施作前開工程，自應將前開工程列入上訴人應施作而遲延未施作之預定進度中，故縱預定於同年6月1日始開始施作之系爭工程老泉溪段老泉街26巷明渠及欄杆工程部分具有障礙事由，然上訴人尚未施作至此部份，自不得主張扣除此部分工程進度，亦據提出系爭工程開工報核表（見原審卷㈠第
399 頁）、被上訴人工務科景美溪工務所89年9月4日備忘錄（稿）（見原審卷㈠第400至401頁）、系爭工程趕工進度表（見原審卷㈠第415頁），經核亦與被上訴人之抗辯相符而可採。又依據被上訴人89年12月6日「借用政大校地施築壓力箱涵」會勘紀錄決議，足證系爭工程無名溪混元宮段（0K+590 M至0K+660M）部分，國立政治大學當時即已表示該校自當全力配合，亦有被上訴人89年12月12日北市工養工字第000000 0000函檢送之「借用政大校地施築壓力箱涵紀錄」（見原審卷㈢第111至113頁），而無不能施工情形。
⒊且依據行政院公共工程委員會鑑定意見：「案情分析一（三
）：……附表二（即原審卷㈠第415頁被證8）涉及設計變更之工程項目，依據90年2月7日及90年3月15日趕工會議記載，載有①老泉溪箱涵施作②無名溪預壘樁施作兩項。經檢視上訴人90年3月30日提出之趕工進度表(附表二),上述兩項涉及設計變更之施工項目僅①老泉溪箱涵施作0k+550至0k+580、0k+390至0k+405 預定90年4月1日起施作，②老泉溪箱涵施作0k+430至0k+530預定90年4月26日起施作，③無名溪預壘樁施作0k+590至0k+ 660預定90年5月1日起施作。附表二係上訴人於90年3月30日提出，當時上訴人理應了解何項工作涉及設計變更無法立即於次日90年4月1日起即趕工施作，因此明顯將上述趕工項目②③兩項分別排定於90年4月26日及90年5月1日起趕工施作，而趕工項目①卻排定自90年4月1日起即立刻趕工施作，顯示該施工工項雖涉及設計變更，但仍有部份工作於設計變更完成前可自90年4月1日起即開始先行施作。附表二除上述①②③項工作以外，其他所列趕工項目均未涉設計變更，顯示該部份工作並未依原定施工進度施作有所落後，才需重新研定趕工進度。另「老泉里壓刀箱涵工程」趕工進度表(附表二)未列之施工項目若非90年4月1日前即已完工，不然即是施工正常不需另提趕工進度。」（見本院卷㈢第210至211頁）、「案情分析二（四）：依據上訴人90年3月30日提出趕工進度表(附表二)，老泉街26巷工程(老泉溪0k+590至0k+755)並未明列於趕工工作項目之中，亦即表示該段工程並不屬於設計變更工作項目，工程進度未落後可依原計畫施工，不需列入趕工計畫。另由上訴人原提施工進度表(附表一)亦明顯標示老泉溪0k+590至0k+75 5為獨立施工要徑，不受其他工區影響，因此上訴人均應依原提出工程進度積極趕工。另有關混元宮後段工程(無名溪0k+590至0k+660)於附表二係屬預壘樁施作，預定趕工時程為90年5月1日起施作，在90年4月20日前上訴人並未進場施作，亦有可能係該項工作在90年5月1日前無法施作。唯該項工作於90年4月20日前是否無法施作並不影響迄至90年4月20日施工進度百分比的推算。」、「案情分析二（五）：有關迄至90年4月20日上訴人依約應完成全部工程之比例計算，依據附表一及附表二之施工預定進度表分析，老泉溪26巷工程並無不能施作情形，混元宮段工程則尚在準備階段預定90年5月1日起施作，因此於計算迄至90年4月20日之進度為比例時，均不應扣除。」（見本院卷㈢第214至215頁），上開鑑定均係依據上訴人自己所提出之趕工進度表(附表二)及施工進度表(附表一)所為鑑定，自屬可採。足認計算工程完成進度比例時，不應扣除預定於將來施作之項目的預定進度，故老泉溪26巷工程及混元宮段工程，在計算迄至90年4月20日之進度比例時，均不應扣除該部分工程項目之預定進度。
4.依據蓋有上訴人公司大小章，自89年9月30日起至90年2月28日止之估驗計價單記載（見原審卷㈢第48至54頁)，直至90年2月28日止，上訴人累計已完成系爭工程之百分比僅為10.59%，已如上述。又上訴人自90年2月28日之後一直處於停工狀態，並未再施工或請領任何工程款，以致被上訴人陸續於90年3月7日、3月15日、3月21日、3月27日一再以備忘錄及發函通知上訴人，應加派人員、機具，儘速進場施工，以免延滯工期，亦據被上訴人提出備忘錄、公函等件為證（見原審卷㈠第409至413頁），惟上訴人均無法完成，均足證系爭工程之延滯顯係可歸責於上訴人，且迄至90年4月20日止，上訴人僅完成系爭工程之10.59%，較預定進度至少應為33.6%，顯然落後超過15%以上，因此被上訴人依據系爭工程合約第25條第1項第2款約定，終止雙方合約關係，即屬有據。
5.上訴人雖主張老泉街26巷工程及混元宮後段工程，在被上訴人完成變更設計前上訴人無法施作，因此在計算迄至90年4月20日上訴人應完成進度時，應將前開2工程項目進度扣除云云。惟查，依據前開鑑定意見，老泉街26巷工程並非不能施作；退步言，即令預定未來施作之老泉街26巷工程於將來施作時需要進行變更設計，惟此與混元宮後段工程相同，在90年4月20日時上訴人既然尚未進場施作該部分工程，則在計算迄至90年4月20日上訴人應完成之工程進度時，即不應將前開2工程項目施工進度予以扣除。故上訴人上開主張並不足採。
6.兩造業已於89年12月15日協議重新檢討工期，訂明90年6 月30日為竣工日：
按兩造於89年3月31日簽訂系爭工程合約後，被上訴人即已會同上訴人進行工地會勘及協調釐定施工事宜，並於施工範圍中之中間溪、老泉溪地上物拆遷補償作業及當地百姓作物拆遷作業完成後，多次以口頭告知上訴人應於89年8月25日開工，除製作「工程開工報核表」載明開工日期為89年8月25日外(見原審卷㈠第399頁)，更就通知上訴人開工事項以備忘錄載明，交由上訴人公司現場負責人簽名確認(見原審卷㈠第400、401頁)。此外，被上訴人亦於89年11月21日再次提出備忘錄，依據已完成之鑑界資料，檢送「文山老泉里壓力箱涵工程」、「老泉溪抽水站封口段工程」、「無名溪抽水站封口段工程」之高程檢測點資料及縱橫斷面圖（見原審卷㈠第402、403頁）供上訴人施工。因此本件系爭工程早已正式開工，並經上訴人進場實際施作。又上訴人於89年11月26日要求被上訴人重新檢討工期，因此被上訴人於89年12月15日即依據上訴人自己提出之施工預定進度表(見原審卷㈠第404頁)，修正預定竣工日為90年6月30日(見原審卷㈠第406至408頁)。足證縱然在89年12月15日之前，兩造間有任何施工範圍、障礙之爭議，惟在89年12月15日之後，被上訴人業已完全依據上訴人要求，同意依據上訴人自己提出之施工預定進度表延展工期，將完工期限延展至90年6月30日，且上訴人對此期限事後亦無任何異議，因此系爭工程竣工日應為90年6月30日，上訴人自應遵照前開施工預定進度表之工期施工。
7.依據90年3月27日趕工會議記錄及上訴人制作之90年3月30日趕工進度表，兩造再次確認原審被證四施工預定進度表（見原審卷㈠第404頁) ，系爭工程竣工日為90年6月30日：
被上訴人抗辯上訴人公司因財務發生困難，並未按時支付費用予下包商，以致下包商遲遲不願進場施工，因而系爭工程一再發生工程進度嚴重落後情形。由於木柵老泉里為木柵地區最容易淹水的地區，每次下雨略多，必定淹水，系爭工程如果未能如期完工，一旦雨季來臨，勢將導致木柵地區人民生命財產極大損失，因此被上訴人陸續於90年2月19日、3月7日、3月15日、3月21日、3月27日一再以備忘錄及發函通知上訴人，應加派人員、機具，儘速進場施工，以免延滯工期，亦據提出備忘錄、書函為證（原審卷㈠第409至413頁），惟上訴人仍無法完成。被上訴人乃於90年3月27日與上訴人協議，上訴人同意在90年3月底前依據90年元月提出之施工網狀圖，研擬趕工計劃及進場施工(原審卷㈠第414頁)，嗣後更於90年3月30日提出「老泉里壓力箱涵工程」趕工進度表予被上訴人(原審卷㈠第415頁），再次確認系爭工程竣工日期為90年6月30日，足證兩造確已同意依據原審被證四之施工預定進度表進行系爭工程之施工。至於上訴人主張其於90年4月18日寄發信函要求被上訴人變更設計及重新檢討工期乙節，查被上訴人已於90年5月17日回函上訴人，告知依據上訴人89年12月15日趕工會議決議，修正完工日期為90年6月30日，上訴人當時對此均無異議而積極施工，直到90年3月初上訴人開始處於停工狀態，當時中間溪、無名溪、及老泉溪、道生幼稚園及二高下方均無障礙可隨時進場施工，雖經（被上訴人）一再告知（上訴人）儘速進場施工，然均無進場施工跡象（見原審卷㈢第226至227頁）。因此，上訴人遲至90年4月18日始去函予被上訴人要求變更設計及重新檢討工期，顯屬無據。
8.至於上訴人主張90年3月30日趕工進度表並未將90年4月1日以前上訴人已施作之工程進度列入進度範圍，因此無法完全呈現上訴人已完全之工程進度云云。惟查，依據90年3月27日會議記錄中承商意見⑶記載：「本公司於90年度三月底前，提報趕工計劃及進場施工」（見原審卷㈠第404頁)，足證係由上訴人主動提出將提報趕工計劃及進場施工。而上訴人隨即於90年3月30日自行提出「老泉里壓力箱涵工程」趕工進度表（見原審卷㈠第415頁)予被上訴人，擬定自90年4月1日起之趕工計劃，其竣工日期仍為90年6月30日。按前開趕工進度表，既係由上訴人在90年3月30日提出，則其趕工時程自90年4月1日開始起算為理所當然，從而上訴人臨訟主張前開趕工進度表未將90年4月1日以前上訴人已施作之工程進度列入進度範圍，因此無法完全呈現上訴人已完全之工程進度云云，即無理由。
9.綜上，依據行政院公共工程委員會鑑定意見，系爭工程迄至90年4月20日之預定進度百分比，至少為33.6%，因此本件確係因可歸責於上訴人之事由致工程進度落後百分之15以上，被上訴人即得依據合約第25條第1項第2款約定終止雙方合約關係。
六、上訴人請求被上訴人給付下列項目之費用，有無理由？是否已罹於時效？㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。又所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思係重在工作物財產權之移轉者，不失為買賣之一種（最高法院59年台上字第1590號判例意旨參照）；惟工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思係重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅（參最高法院89年台上字第831號裁判意旨）。兩造間之合約第6條約定：「本工程支付之工程款除另有規定外，依下列約定，由乙方按期以估驗表申請估驗計價，經甲方核實後五日內給付之。……四、全部工程完成，經驗收合格後，除有特殊事由外，應於15日內填發結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款。……」（見原審卷㈠第26頁）顯見兩造間之契約係以一定工作之完成為要件，即為承攬契約，非上訴人所稱具有承攬與買賣混合契約性質的「不動產買賣承攬」。則就上訴人之承攬報酬及其墊款請求權，自應適用民法第127條第7款所定2年之時效期間。
㈡89年11月30日至90年4月20日間，展延工期142日之工程管理費用2,659,542元部分：
⒈上訴人主張依系爭工程合約第3條約定，系爭工程工項詳細
表第39至45項均屬工程管理費用之項目（原審卷㈠第98頁），即為系爭工程承攬報酬之一部分，又依被上訴人工程施工說明書總則第12條規定，若因被上訴人辦理變更設計或其他可歸責於被上訴人之事由，致工期展延，被上訴人即應依該條規定計算工程管理費用。系爭工程老泉溪段老泉街26巷部分（0K+590 M至0K+770M）因原設計錯誤，伊無法按原設計圖施作；又系爭工程無名溪段混元宮部分（0K+590M至0K+660M）壓力箱涵工程因原設計平面位置圖所示樁位侵占混元宮私有土地，被上訴人均未完成變更設計或減價程序，因伊於上開二部分工程無法施作之日數重疊，伊自得請求被上訴人給付上開無法施作期間之工程管理費用共3,301,500元，惟伊僅就其中2,659,542元請求之云云。
2.經查：依據系爭工程89年8月30日至同年9月底之監工日報（原審卷㈢第211~225頁）所載，上訴人均有對系爭工程進行施工，並無其所稱之系爭工程無法施作之情形。另依系爭工程89年9月30日起至90年2月28日止之估驗計價單7紙（原審卷㈢第48~54頁）記載，至90年2月28日止，上訴人累計已完成系爭工程之百分之一○．五九，足證系爭工程並無不能施作情形，且查上訴人就系爭工程之施作既有遲延，已如上述，則上訴人請求自89年8月25日起至同年11月30日止無法施工計97日之工程管理費用，顯無理由。
㈢89年3月31日至同年11月30日間，展延工期163日之工程管理費用3,789,750元。
⒈上訴人主張兩造於89年3月31日簽訂系爭工程合約，其後因
系爭工程地上物補償等因素，遲至同年8月25日始開工起計工期，預定完工日為90年1月19日。嗣經修正工期，自89年11月30日重計工期，90年6月30日為預定完工日，伊自得請求自89年3 月31日至同年8月25日間147日，協助被上訴人排除各項施工障礙之工程管理費用，及自89年8月25日起至同年11月30日間共計97日，伊無法施作之工程管理費用，合計伊得請求24 4日之工程管理費用，僅請求其中163日之工程管理費用共計3,789,750元。
2.經查：依系爭工程合約附件：「台北市政府工務局養護工程處施工說明書總則」第12條載明：「本工程如因收購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊、給水設備等障礙物、變更設計、甲方供給及外購材料機具遲延運到或其他可歸責於甲方之事由，致影響部分工程之進行時，乙方得依合約約定請求展延工期，工程司應按實際情形及核定之預定進度表或施工網圖，核算免計及展延日數。但乙方仍應於該原因消失後，全力趕辦，並得請求甲方核計按合約總價百分之二點五除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數之工程管理費用。但因非可歸責於甲方及乙方之因素所致者，乙方得請求之費用減半。」（見原審卷㈠第135頁）。足證兩造系爭工程合約約定，若因被上訴人辦理變更設計或其他可歸責於被上訴人之事由，致工期展延，則被上訴人應依上開規定計算工程管理費用予上訴人，足認工程管理費用為雙方約定工程承攬報酬之一部分，惟依其文義自係指開工後，因可歸責於被上訴人之事由，致影響部分工程之進行時，方得請求展延期間之工程管理費用。系爭工程89年8月25日正式開工前，被上訴人既未開工，又未進行任何工程，自不得對被上訴人請求自89年3月31日起至同年8月25日，共計147日之管理費用。自89年8月25日起至同年11月30日間共計97日期間，亦非不能施作，其請求此期間之工程管理費用亦無理由。
㈣預拌混凝土材料費用141,947元：
⒈上訴人主張依系爭工程合約第6條約定，伊所提供之進場材
料經檢驗合格後，於當期估驗時先按成品單價百分之六十付款，若為單項材料，則按單項材料單價百分之四十付款，足證伊所提供施工之材料，於進場並經被上訴人檢驗合格後，被上訴人即有依上開規定估驗之義務。而依被上訴人材料檢驗紀錄統計表所示，伊已進場並經查驗合格之210kg/cm2預拌混凝土數量，合計有1342.5立方公尺，被上訴人僅給付其中1254立方公尺，則以系爭工程合約約定每立方公尺之210kg/cm2預拌混凝土單價為1,586元計算，被上訴人尚應給付伊此部分費用141,947元（計算式：1342.5立方公尺－1254立方公尺＝88.5立方公尺1,586元／立方公尺×88.5立方公尺＝140,367元）。
2.經查：上訴人主張依被上訴人材料檢驗紀錄統計表所示，伊已進場並經查驗合格之210kg/cm2預拌混凝土數量，合計有1342.5立方公尺，被上訴人僅給付其中1254立方公尺，固據提出被上訴人工程材料檢驗紀錄統計表（預拌混凝土部分）（見原審卷㈠第107至108頁）、營繕工程結算明細表（就預拌混凝土及澆注部分，見原審卷㈠第100頁）為證，惟查：
工程材料檢驗紀錄統計表中所載預拌混凝土之檢驗數量，僅係就分批進場之混凝土，以「抽樣查驗」方式代表受檢驗之1342.5立方公尺預拌混凝土屬於合格產品，並非得以證明上訴人確有使用，及該數量之預拌混凝土係全數使用於系爭工程。上訴人實際使用預拌混凝土之數量及澆置，經被上訴人多次於施工現場實際丈量估驗計算使用量為1253立方公尺，並已結算給付該筆費用予上訴人，上訴人受領當時對此亦未提出任何異議，嗣後自無再向被上訴人請求之理。
㈤已進場鋼筋材料費用1,595,846元：
⒈上訴人主張依被上訴人營繕工程結算明細表及工程材料檢驗
紀錄統計表所示，已進場且經被上訴人查驗合格之鋼筋數量達505,320 公斤，被上訴人僅給付其中274,038公斤，仍有231,282公斤之鋼筋費用未給付，以系爭工程合約約定每公斤鋼筋費用單價為6.9元計算即為1,595,846元。縱認系爭工程合約係因可歸責於伊之事由而終止，伊於系爭合約終止前已進場之鋼筋物料仍由被上訴人接收處理，依系爭合約第25條第2項之約定，被上訴人仍應核實給付伊價款（計算式：505,320公斤－274,038公斤＝231,282公斤6.9元／公斤×231,282公斤≒1,595,846元）。
2.經查：上訴人主張依被上訴人營繕工程結算明細表及工程材料檢驗紀錄統計表所示，已進場且經被上訴人查驗合格之鋼筋數量達505,320公斤，被上訴人僅給付其中274,038公斤固據提出被上訴人營繕工程結算明細表（鋼筋部分，見原審卷㈠第101頁）、被上訴人工程材料檢驗紀錄統計表（鋼筋部分，見原審卷㈠第108～110頁），惟系爭工程材料檢驗紀錄統計表所載鋼筋材料數量，係經以「抽樣查驗」方式檢驗，僅可證明抽樣所代表之進場受檢驗鋼筋505,320公斤之鋼筋屬合格產品，並無法證明該數量之鋼筋全數已用於系爭工程中。而被上訴人抗辯其於施工現場實際結算估驗計價，上訴人使用於系爭工程之鋼筋數量僅為274,038公斤，其餘鋼筋上訴人則任意放置於工地現場，以致曾有鋼筋失竊案件發生，被上訴人並要求上訴人儘速取回放置在工地之鋼筋，亦據提出被上訴人90年5月28日北市工養工字第9062168400號函為證（見原審卷㈠第419頁），而依系爭合約第25條第2項約定：「乙方（按即上訴人）如因前項4款情事之一，遭終止或解除合約時，應即停工，負責遣散工人，其到場材料、機具、設備等，逕由甲方（按即被上訴人）依法處置。」（見原審卷㈠第34頁），並非約定被上訴人即應給付已進場之材料費用，故上訴人主張被上訴人應給付剩餘之鋼筋材料費1,595,846元，亦為無據。
㈥土方開挖費用（廢方處理費）1,903,778元。
⒈上訴人主張伊就系爭工程土方廢方處理係委由訴外人興隆開
發有限公司處理，該公司自89年11月間即進場工作至94年4月間，足證伊確實為本件系爭工程土方運棄實際支付3,011,270元，被上訴人尚有1,903,778元未給付，爰依系爭工程合約第3條之約定請求被上訴人給付之（計算式：3,011,270元－1,107,492元＝1,903,778元）。
2.經查：上訴人提出之土方工程合約書（見本院卷㈠第168至178頁），固可證明其與訴外人興隆開發有限公司曾訂立土方工程合約，惟興隆開發有限公司開立之發票，則未能證明該公司所為之土方挖運，確係針對系爭工程所為，以及上訴人在系爭工地實際挖運土方之數量超過伊多次現場丈量結算計價之4,502立方公尺，況據上訴人提出之發票金額記載為3,011,270元（見本院卷㈠第179頁），惟其提出之受款人為興隆開發有限公司支票2紙，金額合計則為2,844,482元（即1,200,000＋1,644,482），且發票人欄則未蓋立上訴人之印章（見本院卷㈠第180頁），二者金額並不相符，亦難認上訴人之主張屬實，故上訴人此部分之請求，亦難准許。
㈦測量放樣費用1,039,412元：
⒈上訴人主張被上訴人所設計之工程圖說中，關於施工之界樁
，必須由專業測量人員進行系爭工地現場界樁之實地平版測量，標定界樁施工位置，以完成系爭工程測量工項，惟被上訴人並未於系爭工程合約中編列相關預算，上訴人遂函請被上訴人針對系爭工程合約未編列預算之臨時水電、臨時工棚、鄰房鑑定、測量及放樣、租地等費用，請求被上訴人儘速追加工程款，以利施作。兩造嗣於89年7月21日召開趕工會議決議約定專案辦理追加，可見被上訴人已同意追加辦理平版測量之費用，而伊確已委託訴外人張金波及蔣勳進行平版測量，並支付張金波621,512元、蔣勳417,900元，伊自得依系爭工程合約第3條之約定，請求被上訴人給付該款項，計算式：621,512元＋417,900元＝1,039,412元。
⒉經查：系爭工程之合約項目中並未編列鄰房鑑定、測量放樣
、租地等費用，雖兩造於89年7月21日趕工會議決議約定若有必要請工務所專案辦理追加，有被上訴人89年8月3日北市工養工字第8963225900號函及所附第20次趕工會議記錄可稽（原審卷㈠第363至367頁），被上訴人並未表示即已同意追加上開工程款，嗣經被上訴人檢討，認為上訴人於施工前必定要先進行測量及放樣工作，屬於上訴人施作系爭工程之前提，當然包含於上訴人施工成本中，故不同意追加此筆費用予上訴人，兩造就追加測量放樣費用1,039,412元部分既未達成合意，則上訴人請求伊給付測量及放樣費用之工程款，即無理由。
㈧系爭工程保留款590,984元：
⒈上訴人主張伊就系爭工程，尚有工程保留款590,984元可請
求，被上訴人90年4月20日終止系爭工程合約，係屬因不可歸責於上訴人之任意終止，被上訴人不能依系爭工程合約第
25 條第1項之約定，沒收上開工程保留款充作上訴人工程遲延之違約金云云。
⒉經查：系爭工程合約係因可歸責於上訴人之事由而終止，依
系爭工程合約第25條第1項之約定：「乙方（即上訴人）有下列情事之一時，甲方（即被上訴人）得不經催告，以書面通知終止或解除本合約，並得以尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款，充作違約金，…」（見原審卷㈠第37頁），被上訴人自得將系爭工程保留款充作違約金，則上訴人請求被上訴人給付工程保留款，即無理由。
㈨鄰房鑑定費用21萬元：
⒈上訴人主張伊前於89年7月8日函請被上訴人針對系爭工程合
約未編列預算之臨時水電、臨時工棚、鄰房鑑定、測量及放樣、租地等費用，請求被上訴人儘速追加工程款，以利施作。兩造遂於同年月21日召開趕工會議，決議約定專案辦理追加，此部分追加鄰房鑑定費用亦已為被上訴人所不爭執，伊自得請求被上訴人給付。
⒉經查：被上訴人抗辯系爭工程合約雖並未編列鄰房鑑定費用
，惟經伊檢討後認為應給付該筆費用，遂於結算應給付予上訴人之工程款中列入，而伊原應給付上訴人工程款12,054,500元，扣除之前已估驗計價給付之11,228,701元，及充作違約金之工程保留款590,985元，伊實際尚應給付上訴人工程款234,814元，業據提出系爭工程竣工計價單及結算明細表（見原審卷㈠第420至421頁）為證，可信為真實。惟上訴人得標被上訴人之文山老泉里壓力箱涵工程，依招標文件規定原應向被上訴人繳納保證金1116萬元，經上訴人與訴外人臺灣土地銀行南港分行簽立委任保證契約暨授信約定書後，由臺灣土地銀行南港分行出具保證金連帶保證書以代上訴人上開保證金之繳納，嗣上訴人因工程進度落後，經被上訴人依工程合約之約定終止契約，並請求臺灣土地銀行南港分行支付履約保證金在案，依照上開約定，由臺灣土地銀行南港分行代償保證款項時，上訴人即對臺灣土地銀行南港分行負有返還上開款款並加計利息、違約金之義務，惟上訴人對於被上訴人尚有工程尾款234,814元之債權存在，卻怠於行使抵銷權以減少對於臺灣土地銀行南港分行所負債務，因此由臺灣土地銀行南港分行依民法第242條之規定代位行使抵銷權，於93年3月15日將抵銷後之餘額10,925,186元代為支付予被上訴人，並函請上訴人依約履行返還墊款之義務，有臺灣土地銀行97年5 月2日民事陳報狀及所附之保證金連帶保證書、委任保證契約暨授信約定書、被上訴人90年11月12日北市工養工字第99065020000號書函、臺灣土地銀行南港分行93年3月15日港放字第0930000139號函（見本院卷㈢第109至118頁)，及被上訴人93年4月7日北市工養工字第09361849800號函（見原審卷㈡第88頁）可稽，則該工程款業經上訴人之連帶保證人臺灣土地銀行南港分行主張行使抵銷權而消滅，上訴人對被上訴人已無前開金額之工程款請求權存在，上訴人此部分之請求，亦無從准許。
㈩上訴人上開請求既均無理由，即無庸審酌是否有罹於時效之問題。
90年3月份施作部分百分之一．三五之工程款921,522元：
⒈上訴人主張伊於90年3月份仍有施作系爭工程中間溪段（0K+
33M至0K+58.5M）部分工程，此由兩造90年3月15日第31 次趕工會議紀錄結論及被上訴人之備忘錄等件可證，則伊就該部分工程完成工程進度百分之一．三五，被上訴人就該部分工程款1,502,010元未予計價，扣除伊前已請求之580,488元部分（詳見本院卷㈠第92~93頁），伊自得請求被上訴人給付工程款921,522元。
⒉經查：上訴人主張其90年3月份仍有進場施作百分之一．三
五工程，及有工程款921,522元未領不足採，已如上述。且縱令上訴人主張有此部分之工程款未領屬實（僅係假設，非與上述認定矛盾），惟兩造於91年9月20日完成驗收程序，辦理結算，亦有被上訴人91年10月4日北市工養工字第09165047100號函及所附系爭工程驗收紀錄可稽（見原審卷㈠第95至96頁），則依上訴人主張工程款請求權自結算後起算時效（見本院卷㈢第385頁背面），依民法第127條第7款規定承攬人之報酬請求權因2年間不行使而消滅，則此部分工程款亦於93年10月4日時效屆滿，非在上訴人以92年4月1日及同年月15日寄發存證信函（見原審卷㈡第77至82頁）請求範圍內，惟上訴人遲至95年11月20日始追加此部分之請求（見本院卷㈠第73至74頁），已罹於時效而消滅，亦不得再向被上訴人請求。
七、上訴人備位請求被上訴人應返還預拌混凝土及澆置費用141,947元，及已進場鋼筋材料費用1,595,846元之不當得利，有無理由？㈠上訴人主張伊基於系爭工程合約所提供之施工物料，屬承攬
報酬之一部分，縱認未經被上訴人估驗計價之預拌混凝土及鋼筋等物料，非屬上訴人依系爭工程合約得請求之承攬報酬，則被上訴人於系爭工程合約終止後，受領伊所有而未經被上訴人估驗計價之上開預拌混凝土及鋼筋等物料，其受領之法律上原因嗣後已不存在，被上訴人無法律上原因受有利益，致伊受有損害，伊自得依民法不當得利之法律關係請求被上訴人返還相當於前述預拌混凝土材料費用及已進場鋼筋材料費用之不當利得云云。
㈢經查：上訴人依系爭工程合約之約定施工，而被上訴人亦係
依據兩造承攬契約之法律關係受領已完成之工作，且契約終止僅係往後終止兩造契約之效力，而非追溯使契約自始失其效力，故被上訴人於兩造系爭工程合約終止前受領上訴人交付之工作，並非無法律上之原因而受有利益，自無民法不當得利規定之適用，且此部份已完成之工程，被上訴人亦已結算計價予上訴人，已如上述。至契約終止後，縱有上訴人主張之已進場並檢驗合格之預拌混凝土141,947元，及已進場鋼筋材料費用1,595,846元，然上訴人既未證明契約終止後業經施作於系爭工程，即不能證明被上訴人受有此部分之利益。且被上訴人抗辯其於施工現場實際結算估驗計價，上訴人使用於系爭工程之鋼筋數量僅為274,038公斤，其餘鋼筋上訴人則任意放置於工地現場，以致曾有鋼筋失竊案件發生，被上訴人並要求上訴人儘速取回放置在工地之鋼筋等材料，亦據提出被上訴人90年5月28日北市工養工字第9062168400號函為證（見原審卷㈠第419頁），而依系爭合約第25條第2項約定：「乙方（按即上訴人）如因前項4款情事之一，遭終止或解除合約時，應即停工，負責遣散工人，其到場材料、機具、設備等，逕由甲方（按即被上訴人）依法處置。」（見原審卷㈠第34頁），被上訴人既不負保管責任，且亦已通知上訴人取回，則上開已進場之鋼筋縱有失竊，亦難認被上訴人有何不當利得，故上訴人備位依不當得利之規定，請求被上訴人應返還預拌混凝土費用141,947元，及已進場鋼筋材料費用1,595,846元之不當得利，即無理由。
八、綜上所述，上訴人先位依承攬契約請求被上訴人應給付其工程管理費用、預拌混凝土材料費用、已進場鋼筋材料費用、土方開挖費用（廢方處理費）、測量放樣費用、工程保留款、鄰房鑑定費用共11,931,259元，及備位依不當得利規定，請求其中預拌混凝土費用141,947元，及已進場鋼筋材料費用1,595,846元，及均加計法定遲延利息，均無理由，不應准許。其假執行聲請失所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回其訴及假執行之聲請，經核並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。上訴人又追加請求被上訴人應再給付上訴人工程款921,522元，及自96年3月27起至清償日止按年息百分之五計算之利息，亦無理由，應併予駁回；該部分假執行之聲請亦不應准許，應併予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
民事第十六庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。