臺灣高等法院民事判決 95年度建上字第9號上 訴 人 明高工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
丙○○洪煌村律師複代理人 張柏山律師被上訴人 榮民工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉志鵬律師
江如蓉律師複代理人 陳文靜律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國94年11月30日臺灣臺北地方法院93年度建字第45號第一審判決提起上訴，本院於95年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍萬捌仟肆佰陸拾伍元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔千分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於89年6月2日承攬被上訴人「二高後續計劃雲林嘉義段第C345標古坑大林段工程（瀝青混凝土舖設工程）」（下稱系爭工程），兩造並簽定工程契約，依該契約第7條第2項明文約定，本件工程計價方式採單價契約，即所謂「實作實算」。本件工程應早於90年11月27日該路段通車前完成實作數量之估驗，惟契約數量與實際出料量不符，共少列工程款金額共計新台幣（下同）18,446,324元，上訴人僅請求18,139,100 元。又系爭工程早於90年11月27日即經業主對外通車開放為營利性之耗損使用，依政府採購法施行細則第99條規定，系爭工程應早在90年11月27日已完成驗收在案，其保固期1年亦早於91年11月27日期滿，惟被上訴人卻遲至94年間始給付工程尾款及解除上訴人部分履約保證責任，上訴人共計利息及手續費遲延損失1,355,557元。爰依系爭工程契約第7條第2項約定及給付遲延之規定提起本件訴訟。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人19,494,657元，及其中18,139,100元自90年11月27日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保宣告假執行。
二、被上訴人辯稱：系爭契約條款所稱之「實際驗收數量」，應係指「業主認可之設計實方體積報表數量」，而非上訴人所稱之「實際出料量」。本工程於90年12月25日完工，業主交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）於91年9月與被上訴人完成結算數量，被上訴人所屬營建事業二部隨即依合約規定就竣工結算數量與上訴人辦理工程變更設計追加減帳，雙方於91年10月完成簽認，自不得再於事後另為違反兩造契約約定之主張。被上訴人於91年11月13日辦理本工程初驗及驗收，隨即於91年12月27日辦理本工程之末期計價，累計計價金額為280, 125,519.6元，並經上訴人簽收在案，被上訴人業已依約給付工程款，並無遲延。本工程業主係於92年
12 月5日始完成驗收，依兩造契約約定，應自業主正式驗收合格日起算保固期，非如上訴人主張以系爭工程主線全線通車日（90年11月27日）起算。被上訴人於上訴人初驗合格後，已依約於92年2月24日發還上訴人本工程保留款之50％共7,003,138.8元，其餘50％保留款依約必須於上訴人辦妥工程保固保證及無待解決事項後始得發還，雖本工程業主已於92年12月5日完成驗收，但上訴人迄未依約辦妥保固保證，被上訴人自無發還之義務，故其餘50%保留款被上訴人於94年2月5日始退還上訴人，並無遲延給付。本工程前三期履約保證金，被上訴人均已按工程進度依規定於90年11月15日通知保證銀行解除75%（2100萬元）之履約保證責任，最後一期25%履約保證責任，被上訴人依契約約定於上訴人辦妥工程保固保證及無待解決事項後於94年1月5日通知保證銀行解除所餘700萬元之保證責任。至於第一次追加工程之履約保證金（13,578元）被上訴人業於94年3月3日退還上訴人，被上訴人均已依約行事，並無遲延給付之情事，上訴人主張遲延利息及手續費無理由等語。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保聲請免為假執行。
三、經查兩造於89年6月2日簽定工程契約，由上訴人承攬被上訴人之系爭工程，約定保固期間1年。工程於90年12月25日完工，業主國工局於91年9月與被上訴人完成結算數量，被上訴人所屬營建事業二部就竣工結算數量與上訴人辦理工程變更設計追加減帳，雙方於91年10月完成簽認，兩造於91年12月27日辦理末期計價，上訴人簽收280,12 5,519.6元。關於工程保留款，被上訴人於92年2月24日將50%即7,003,138.8元發還上訴人，業主於92年12月5日完成驗收，被上訴人將其餘50%保留款於94年2月5日退還上訴人。關於履約保證金，被上訴人於90年11月15日通知保證銀行解除75%之履約保證責任，於94年1月5日通知報証銀行戒除最後一期25%之履約保證責任，並於94年3月3日將第一次追加工程之履約保證金13,578元退還上訴人等事實，為兩造所不爭，可信為真實。
四、上訴人主張：系爭工程契約條款第7條第2項所約定「實際驗收數量」，係指「實際出料之數量」而言，本件工程因契約數量與實際出料量不符，其舖設之瀝青混凝土工程，有400餘處有超出圖說尺寸，共少列工程款金額共計新台幣（下同）18,446,324元，上訴人僅請求18,139,100元及法定遲延利息等語。被上訴人則辯稱，「實際驗收數量」係指「業主認可之設計實方體積報表數量」而言，本件工程並無少列情事。經查：
㈠系爭工程契約第7條第2項約定：「本工程結算時，除詳細
價目表內以一式計價若無變更設計者概不增減外，其列有單價者，依照實際驗收數量核實計給」。關於計價，該說明書第8條第3項第1款約定：「開放級配瀝青混凝土及密級配瀝青混凝土及廠拌地瀝青底層之丈量，應以檢驗合格並舖築完成路基或底層上之拌點料為準。並依圖說之厚度及現場壓實後所丈量之長，寬計算以立方公尺計價」。該說明書第8條第3項第3款約定：「開放級配瀝青混凝土及密級配瀝青混凝土及廠拌地瀝青底層之單價，已包括全部之材料、人工、工具、機具設備、底層準備工作、瀝青混凝土材料、拌合、運送、舖築及滾壓瀝青混凝土路面，提供試驗之材料及為完成本項工作所需一切費用。」（原審卷㈠，32、58頁）。依上開規定，系爭瀝青舖設工程之報酬是按照實際施作驗收之數量核實計價付款，實際施作數量之驗收丈量是以檢驗合格並舖築完成路基或底層上之拌合料為準，並依工程圖說之厚度及現場壓實後所丈量之長、寬計算體積後，以約定之單價，乘上立方公尺數來計價。故兩造所約定之計價單價，係指實際舖設完成之數量計價，而非以承包商之實際出料數為計價之標準。因此，上訴人主張：系爭工程契約條款第7條第2項所約定「實際驗收數量」係指「實際出料之數量」云云，並無可採。
㈡上訴人主張：其按被上訴人之指示，以上訴人舖設瀝青混
凝土之高度去填充級配料底層之高度，使全部工程達於圖說之尺寸，致上訴人受有損害等語。被上訴人否認之，上訴人並未就其所主張之其以上訴人舖設瀝青混凝土之高度填充級配料底層之高度之事實舉證以實其說，空言主張並無可採。又系爭契約所附之施工總則第11條第1項約定：「乙方（即指上訴人）應依據甲方（即指被上訴人）或當地主管機構設定之基線、水準點及其他有關資料，施行施工測量，經甲方核認後施工，但乙方仍應對其成果負責。如乙方放樣有錯誤時，應由乙方自行負責修正，並負擔因而發生之一切費用。放樣時應以圖樣上註明尺寸為準，不得以圖上量得者辦理，若圖樣指示不清時，應按照甲方指示辦理。」第2項：「有關工程計量之測量，由乙方施行之，但應請甲方會辦並予以簽認。」第3項約定：「乙方應對甲方提供資料之準確性，事先予以檢查，如發生疑問，應即報請甲方解釋，如乙方怠於檢查或未盡善良管理人之注意義務，所發生之一切錯誤與損失，應由乙方負責。」（原審卷㈠，49頁）依此約定，系爭瀝青舖設工程之放樣及測量工作由上訴人自行負責，上訴人依約應按契約約定之圖說尺寸，自行放樣、測量應舖設之瀝青混凝土之高度，完成舖設工作，上訴人如不按圖施工，使舖設之瀝青混擬土高於契約圖說高度時，所發生之一切錯誤與損失，應由上訴人負責。上訴人雖主張其舖設之瀝青混凝土工程有400餘處有超出圖說尺寸云云，惟上訴人如未經被上訴人同意不按圖施工，其依約應自行負擔費用及損失，其如經被上訴人同意有超出圖說尺寸之施工，亦應依「實際驗收數量」即「業主認可之設計實方體積報表數量」計算承攬報酬。㈢系爭工程於90年12月25日完工，業主國工局於91年9月間與
被上訴人完成結算工程數量，嗣被上訴人所屬營建事業二部隨即依合約規定就竣工結算數量與上訴人辦理工程變更設計追加減帳，雙方於91年10月間完成蓋章簽認，簽認之工程數量為：⑴廠拌地瀝青處理底層，原契約數量為64,900立方米，業主結算數量為64,882立方米，故就該項目，兩造合意追減18立方米。⑵密級配瀝青混凝土，原契約數量為67,400立方米，業主結算數量為67,728立方米，故就該項目，兩造合意追加328立方米。⑶開放級配瀝青混凝土，原契約數量為5,320立方米，業主結算數量為5,633立方米，故就該項目，兩造合意追加313立方米，並完成工程變更設計追加減帳，且於工程變更設計追加減帳簽認單中確認原契約總價為279,989,742元，變更後契約總價合計為280,12 5,520元，上訴人無異議於該追加減帳簽認單上用印確認。嗣兩造於完成上開工程變更設計追加減帳簽認後，被上訴人即於91年11月13日辦理本工程初驗及驗收，並於91年12月27日辦理本工程之末期計價，於該次計價時，累計契約總值金額為280,125,519.6元，並經上訴人蓋章確認無誤，有國工局工程竣工結算詳細表、榮民工程股份有限公司營建事業二部工程變更設計追加減帳簽認單、初驗紀錄、驗收紀錄、交辦或承攬工程計價單等在卷可稽（原審卷㈠，83至89頁），且為上訴人所不爭執。本件工程完工後，兩造既已完成工程變更設計追加減帳簽認，辦理工程驗收及末期計價，並以業主認可之設計實方體積報表數量計算實際驗收量，上訴人且已蓋章確認承攬契約總值金額，應認兩造已依實際驗收數量領取計算並領取工程款完畢，則上訴人以本件應以實際出料數量計算實際驗收數量為由，主張本件工程款少列18, 446,324元，得請求18,139,100元及法定遲延利息云云，即無可採。
五、上訴人主張：系爭工程業經業主國工局於90年11月27日主線全線通車，依政府採購法施行細則第99條規定，系爭工程應早在90年11月27日已完成驗收在案，其保固期1年亦早於91年11月27日期滿，惟被上訴人卻遲至94年始給付工程尾款及解除履約保證責任，上訴人共計利息及手續費遲延損失1,355, 557元，得請求被上訴人賠償等語。被上訴人則否認有何遲延給付情事。經查：
㈠按政府採購法施行細則第99條雖規定：「機關辦理採購，有
部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間」，但此細則並非法律，更非法律強制禁止規定，故得由當事人以契約排除其適用。系爭工程契約第23條約定：「在本工程全部完工前，甲方於必要時得就已完成部分予以先行使用，．．．且該完工部分之使用，非即認可驗收，乙方不得藉口該部分已經使用，而要求減免其應對本契約所負之責任與義務，或要求提前起算保固」（原審卷㈠，41頁）。此約定已明文排除政府採購法施行細則第99條之適用。亦即，被上訴人不必就工程部分完工部分，辦理部分驗收，上訴人不得以部分先行使用為由，要求提前起算保固期間。
㈡兩造投標須知第15條規定：「保固期限：自業主正式驗收合
格之日起，由得標廠商負責保固至本單位與業主約定之保固期（1年）滿為止」。系爭工程契約第26條第1項約定：「本工程自業主正式驗收合格起，由乙方負責保固至甲方與業主約定之保固期（1年）滿為止」。（原審卷㈠，25頁）依此規定，系爭承攬工程之保固期限應自業主正式驗收合格之日起算1年期滿。
㈢系爭契約條款第14條第3款規定：「保留款為每期估驗款5％
，其退還辦法詳本『工程契約條款』第24條及『施工補工說明』第5條規定。」第24條第3項第1款規定：「如乙方經初驗合格，甲方將先行無息發還工程保留款之50％。正式驗收應配合甲方整體工程對業主之驗收一併辦理。本工程經業主正式驗收合格並經乙方辦妥保固保證後，由甲方將完工證明書發給乙方，並無息發還所餘保留款及履約保證金。」第9條第1項第4款第2點：「乙方如無前款各點情事，履約保證金之退還按下列方式由甲方於招標前擇一訂定之。．．．除另有規定外，按本工程施工進度完工計價百分比分4期發還，每期發還25%，最後一期應俟本工程全部完工，經業主正式驗收合格，乙方辦妥工程保固保證，且無待解決事項後30日內，一次無息發還。」系爭施工補充說明書第5條付款辦法第1項約定：「每月20-25日估驗計價一次，以設計實方體積並經業主認可之報表數量計算，核付95％，餘5％保留款俟業主正式驗收合格，並經乙方辦妥保固保證切結書後無息付清。」（原審卷㈠，37、41、34頁）因此，系爭工程之「正式驗收」，應配合被上訴人整體工程對業主之驗收一併辦理，並不得就上訴人所承包之系爭工程部分，單獨請求業主辦理完工驗收，是上訴人所承包之工程，雖完工在先，然在業主未辦理整體工程完工驗收前，並不生發還保留款及履約保證金之問題。且上訴人得請求被上訴人無息發還所餘50％之保留款及履約保證金之條件，除應配合被上訴人整體工程全部經業主正式驗收合格外，必須經上訴人辦妥保固保證手續後，始得請求。
㈣關於工程保留款部分：
上訴人主張：其得請求被上訴人遲延給付工程保留款7,003,138元自90年11月27日起至94年2月15日止共1,176日之法定遲延利息1,128,176元等語。被上訴人否認之，經查：
⒈業主國工局係於92年12月5日完成正式驗收程序，自92年
12月6日起計保固期，有被上訴人提出之國工局函在卷可稽（原審卷㈡，161頁），因此，本工程之保固期限1年期滿日為93年12月5日。
⒉上訴人於90年12月25日對於其所承包系爭工程部分竣工時
，曾函知被上訴人呈報工程竣工，並請求被上訴人儘速辦理工程結算暨相關估驗事宜，且函請被上訴人公司辦理解除25％工程履約保證金，惟並未依約提出工程保固切結書，迄至93年2月16日始提出工程保固切結書，但該切結書漏未填具保證人資料，經被上訴人公司要求補正，上訴人已於93年4月16日提出補正後之工程保固切結書，有各該函文附卷可証（原審卷，205至212頁）。被上訴人雖主張：上訴人之上開93年4月16日存證信函表示「因該保固切結書之內容純屬貴公司單方預先擬定之制式條款，故有關雙方原契約範圍外之切結內容，仍同前次函件之主張，因誠屬瑕疵之意思表示，故並無法律之效力」，故該工程保固切結書不生法律上之效力等語。惟查上訴人主張：被上訴人預先單方擬定之制式工程保留款切結書第二條明載上訴人聲明放棄依契約向被上訴人即業主求償之權利，上訴人才於上開存證信函中表示該條款係屬原契約範圍外之切結內容，不生法律上之效力等語，並提出制式工程保固切結書為証（本院卷，70頁）。被上訴人對於該制式工程保固切結書係其所擬定之事實並不爭執，其未能提出證據足證上訴人簽立該切結書依約即應拋棄對被上訴人即業主之求償權，則上訴人上開信函主張被上訴人單方預先擬定之制式條款有關雙方原契約範圍外之切結內容無法律之效力等語，僅生兩造間就被上訴人是否拋棄求償權有爭執之法律效果，並不影響上訴人已經依約提出工程保固切結書之效力。
⒊ 本工程之保固期限1年期滿日為93年12月5日，上訴人於9
3年4月16日已提出工程保固切結書，依上開工程契約條款第24條第3項第1款規定，被上訴人依約應於保固期滿翌日即93年12月6日無息發還所餘保留款予上訴人（原審卷㈠，41頁）。上訴人於93年2月及4月間即請求被上訴人發還（原審卷㈡，205、210頁），被上訴人遲至94年2月5日始發還保留款7,003, 138元予上訴人，共遲延2個月，上訴人依約得請求之工程尾款法定遲延利息為58,369元（計算式：7,003,138元x0.05÷12x2=58,359元，小數點以下四捨五入，以下同），其逾此部分請求應予駁回。
㈤關於工程履約保證金部分：
上訴人主張：其得請求被上訴人遲延給付履約保證金13,578元自90年11月27日起至94年3月3日止共1,192日之法定遲延利息2,217元等語。被上訴人否認之，經查：
⒈系爭契約第9條第1項第4款第2點約定，最後1期之履約保
證金700萬元應俟本工程全部完工，經業主正式驗收合格，上訴人辦妥工程保固保證，且無待解決事項後30日內，1次無息發還（原審卷㈠，34頁）。
⒉本件工程業主正式驗收日為92年12月5日，保固期滿日為
93年12月5日，上訴人於93年4月16日已提出工程保固切結書，已如前述。因此，上訴人依約應於保固期滿30日內即於94年1月5日前將最後一期履約保證金無息發還上訴人。
被上訴人於94年1月5日通知保證銀行解除所餘700萬元之保證責任，並無遲延。至於第一次追加工程之履約保證金部分13,578元部分，上訴人於93年2月及4月間即請求被上訴人發還（原審卷㈡，205、210頁），被上訴人遲至於94年3月3日始發還履約保證金13,578元予上訴人，共遲延57日（94年2月非閏月），上訴人依約得請求之工程履約保證金法定遲延利息為106元（計算式：13,578元x0.05÷365x57=106元），其逾此部分請求應予駁回。
㈥關於履約保證手續費部分：上訴人主張：被上訴人遲延發還
履約保證金，上訴人得請求被上訴人給付自90年11月27日起至94年1月10日止之銀行保證金額700萬所應負擔之保證手續費為NT$225,164元等語，被上訴人否認其有此請求權。查被上訴人依約應於保固期滿30日內即於94年1月5日前將最後一期履約保證金無息發還上訴人，被上訴人於94年1月5日通知保證銀行解除所餘700萬元之保證責任，並無遲延，已如前述。上訴人未主張並証明被上訴人應負擔保證手續費之約定或其他法律依據，其上開請求不應准許。
㈦綜上所述，總計上訴人得請求之金額為58,465元（58,359元+106 元）。
六、從而上訴人本於工程契約請求被上訴人給付上訴人19,494,657元及其中18,139,100元自90年11月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，於58,465元部分為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分僅5萬餘元，依法不得上訴第三審，其就此部分聲請假執行即屬不應准許，至於其敗訴部分之假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 4 日
民事第五庭審判長法 官 林丁寶
法 官 蔡芳齡法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 10 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。