臺灣高等法院民事判決 95年度建上更㈠字第15號上 訴 人 炯鼎發能源科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林心榆律師被上訴人 愛專機械有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張仁龍律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年4月30日台灣台北地方法院92年度建字第117號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣玖拾壹萬零捌佰伍拾陸元，及自民國92年10月31日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人公司之名稱為炯鼎發能源科技股份有限公司，有其公司變更登記表可稽（見原審卷154頁、本院建上卷第2宗27頁）；被上訴人起訴時，雖將上訴人公司之名稱誤載為炯鼎發能源科技有限公司，惟依被上訴人在原審提出之統一發票、請款單、律師函等證物之記載（見原審卷第15-28、31-33頁），及上訴人在原審對支付命令聲明異議（見原審卷3頁），均係記載上訴人公司之名稱為炯鼎發能源科技股份有限公司；被上訴人顯係對上訴人請求給付工程款，其聲請更正上訴人公司之名稱，核無不合。又上訴人公司之法定代理人乙○○聲明承受訴訟（見本院建上卷第2宗24頁），亦無不合。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人聲明：（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）91年11月15日起至92年6月2日止，承攬上訴人之燃油生產線及電力設備暨提供相關組裝配件工程（下稱系爭工程），合計總工程款為新台幣（下同）470萬6846元；伊已依約完工並交付機器（下稱系爭機器），詎上訴人僅支付工程款255萬元，尚欠215萬6846元迄未給付。另伊將水電部分配裝管路設備工程委由訴外人福洋水電工程有限公司施作完工，工程款為95萬7649元，由伊代墊付款，上訴人亦拒不償還。上訴人拒不給付餘款，爰依民法490條第1項、第505條第1項及第199條第1項規定，請求上訴人給付工程款215萬6846元；及依委任關係請求償還代墊款95萬7649元等情，求為命上訴人給付311萬4495元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計付利息之判決（被上訴人請求上訴人給付代墊款95萬7649元本息部分，業經本院前審及最高法院95年度台上字第1244號判決敗訴確定）。
上訴人則以：兩造約定系爭工程之金額不得超過200萬元，工程期限不得超過2個月，被上訴人未於期限內完工，遲至92年6月間始交付系爭機器；且所交付之系爭機器有瑕疵，不符兩造約定油水不分離之品質，經伊通知修繕，被上訴人迄未完成修繕，其提出之給付內容顯有瑕疵不符債之本旨。
伊已於95年7月25日定期催告被上訴人履行，並於同年8月25日為解除契約之意思表示；系爭契約已合法解除，被上訴人無請求伊給付承攬費用之權利。退步言之，縱認伊解除契約為不合法，惟被上訴人未達完成工作之要件，伊亦得拒絕給付工程款。又縱令伊負有給付報酬之義務，惟被上訴人為週轉資金曾向伊借款290萬元，已逾伊應給付之工程款200萬元，伊得以之抵銷云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人於91年11月15日起至92年6月2日間，承攬上訴人燃油生產線及電力設備暨提供相關組裝配件工程。
四、被上訴人請求上訴人給付所積欠之工程款215萬6846元（被上訴人請求上訴人給付代墊款95萬7649元，業經判決敗訴確定，故茲所應審究者為被上訴人此部分之請求），有無理由，詳如下述：
（一）經查被上訴人主張其所設計製造之系爭機器總價計470萬6846元，扣除上訴人已給付255萬元後，上訴人尚欠215萬6846元未付之事實，業據其提出工程對帳表、統一發票及簽收請款單為證（見原審卷14-28、65頁）；上開文件記載請款金額計470萬6846元，經交付上訴人公司之副總經理劉狄龍簽收，並經劉狄龍到場確認屬實（見原審卷51頁、本院建上卷65頁、更㈠卷45頁）。上訴人雖抗辯伊曾委託訴外人福泉製造所估價系爭機器200萬元內可完成，兩造原約定之工程款不超過200萬元云云。惟查據證人即系爭工程之介紹人江新財到場證稱：這件案子是伊介紹的，伊要兩造做好估價單，費用要清，但他們沒有估價單，有送貨單，一開始沒有談好價錢，貨送過去也沒有寫估價單，也沒有講價格等語（見原審卷48頁）；上訴人之前法定代理人陳石林在原審陳述：伊公司還有大陸廠牌的機器，也是不合標準；就被上訴人提出之規格圖，陳石林亦陳述：這是伊公司向大陸買的機器設備圖沒錯，是把北京的圖給被上訴人作參考，訂約時沒有談好總價等語（見原審卷93-95頁）；足見兩造間就系爭工程之規格、價金並無明確約定，乃生本件爭議。上訴人縱曾委託訴外人福泉製造所估價，惟其估價之內容是否與系爭機器完成後之規格完全相符亦屬不明；上訴人復捨棄該證人（見本院更㈠卷40頁），上訴人抗辯兩造原約定工程款不超過200萬元云云，為不足採；被上訴人主張系爭工程總價計470萬6846元，堪信為真實。另劉狄龍係於92年7月9日簽收被上訴人之請款單（見原審卷65頁、本院建上卷第1宗65頁），其於同年8月2日對被上訴人之請款單提出書面意見，並未表示被上訴人有遲延情事（見原審卷70頁），上訴人抗辯被上訴人未依約定於2個月內完成系爭機器，應負遲延責任云云，應屬無據。
（二）又關於上訴人抗辯被上訴人所交付之系爭機器無法生產，顯然具有瑕疵，伊曾發函通知被上訴人修補瑕疵，被上訴人均未置理，不能認已依債之本旨給付部分；經查證人即上訴人公司之員工高立盈到場證稱：被上訴人交給上訴人之機器應可生產油品，有生產過；大概要3小時20分才生產得出油品800公斤，做出來的油，祇能達到一微毫米標準的90％，正常的應該是必須達到99％以上，大陸那邊要求祇能做到500公斤以下，但被上訴人之機器我們都把他生產到800公斤；關於認為被上訴人之機器能生產，其判斷係：第一，油做出來以後，要用顯微鏡看細度夠不夠；第二，要放烤箱72小時，看油水有無分離，要把油完全測試過後，才能判定油是否生產成功，被上訴人機器所做的油，每一桶伊都有作測試，正常的話，油要有99％以上的分子都達到一微毫米以下才可以用，被上訴人所生產的油，伊都檢測過，只有90％可以達到一微毫米以下這個標準；關於被上訴人之機器可否做出符合環保燃料的油部分，證人高立盈證稱：可以用，但是品質好不好不知道；關於被上訴人生產出來之油品，上訴人有無拿來使用部分，證人高立盈證稱：有在燒，那段時間在上訴人公司所燒的油都是被上訴人機器所生產；被上訴人之機器所生產之11噸油均可使用等語（見原審卷121-125頁）。雖上訴人之前法定代理人陳石林質問：11噸油測試燃燒期間，因被上訴人之機器所生產之油品品質不符標準，把上訴人公司之鍋爐等設備燒壞云云；惟據證人高立盈證稱：有這件事，因被上訴人機器生產出來的油有鐵砂、棉絮等雜質；上訴人是收購廢油，然後作離心、過濾等處理，再拿來攪拌，鐵砂、棉絮等是屬於前段處理之問題等語（見原審卷126頁）。又雖依證人高立盈所為證言，據其檢測，被上訴人之機器所生產出來之油料其每一分子小於一微毫米之比例僅達90％，未達99％，然仍可使用、燃燒，僅其品質上有所不足；惟兩造並未訂立書面契約，對於被上訴人所設計製造之系爭機器生產回收油品之品質應達如何程度及產能，均無具體約定；而系爭機器所生產之油品既可使用，已經證人高立盈證實無誤；又關於上訴人所指稱油品之雜質部分，亦據證人高立盈證述，主要係離心、過濾處理之前階段問題，並未能認係被上訴人所交付系爭機器之瑕疵，所辯核不足採。至證人高立盈嗣後雖到場證稱上訴人要求被上訴人之機器所生產出來之油料每一分子小於一微毫米之比例應達99％，被上訴人之機器生產之油料不能賣云云（見本院建上卷第1宗67頁），與其先前在原審所為證言不符，所為證言要屬迴謢上訴人之詞，核不足採。另證人葉中義到場證稱被上訴人所製造之系爭機器無法使用云云（見本院建上卷66-70頁），與證人高立盈先前所為證言，亦不相符，不足採信。
（三）另關於上訴人抗辯被上訴人取走系爭機器之過濾機，致系爭機器無法運作部分；經查被上訴人再抗辯過濾機之款項有劃掉，未請求（見原審卷94頁）；而上訴人之副總經理劉狄龍於92年7月9日簽收被上訴人交付之請款單（見原審卷65頁），曾於同年8月2日就上開請款單以書面表示：有關被上訴人之法定代理人甲○○送來帳單共459萬3924元（按被上訴人表示係470萬6846元），應扣掉3台過濾機（2台未進廠，另1台有進廠，但經常維修不能使用退貨）和重覆件之金額，剩餘406萬9223元，打7折等語（見原審卷70頁、本院建上卷第1宗65頁）；足見過濾機與被上訴人請求上訴人給付之工程款，並無不可分之關係。劉狄龍雖稱打7折係指系爭機器修好的話，打7折；然為被上訴人所否認，觀之劉狄龍在前開書面係記載退貨，並未記載修好過濾機後打7折等情，上訴人抗辯被上訴人取走系爭機器之過濾機，致系爭工程無法運作，伊毋庸給付工程款云云，亦不足採。另上訴人於92年8月22日即已發函被上訴人，指摘被上訴人之機器有瑕疵（見本院建上卷第2宗90頁），其遲至93年11月9日始發函對被上訴人為解除契約之意思表示（見同上卷57頁），依民法第514條第1項規定，已不得為之；末查被上訴人並無給付不能之情事，上訴人依民法第226條、第256條規定解除契約，亦屬無據。
（四）依上所述，被上訴人交付上訴人之系爭機器尚無可認係有瑕疵及遲延給付之情事，被上訴人請求上訴人給付系爭工程之價金，應屬有據。又被上訴人主張系爭機器總價計470萬6846元，堪以採信，已如前述；而依其於92年8月3日回復劉狄龍帳目明細之意見記載：扣除劉狄龍所稱應扣之款項（含3台過濾機─見原審卷70、14、本院建上卷第1宗44頁）後，剩餘381萬0856元（見原審卷70頁）。另上訴人抗辯被上訴人向伊借款290萬元，應予抵銷；經查被上訴人於92年8月14日委託律師發函催告上訴人給付系爭工程款，載明上訴人已預付290萬元（見原審卷102頁）；上訴人此部分抗辯應屬可採。從而被上訴人所得請求上訴人給付系爭機器之工程款應為91萬0856元（3,810,856元－2,900,000元＝910,856元）。
五、綜上所述，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付91萬0856元及自起訴狀繕本送達翌日即92年10月31日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；至超過上開金額之請求，則不應准許。原審就上開應不准許部分（確定部分除外）為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。末按本件命上訴人給付之金額未逾150萬元，經判決後上訴人不得上訴第三審，無依其聲請宣告免假執行之必要，併此敘明。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 14 日
民事第八庭
審判長法 官 吳景源
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。