臺灣高等法院民事判決上 訴 人 增復營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 蕭元亮律師
甲○○被 上訴人 中華工程股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 李家慶律師
蘇宜君律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國93年6 月23日臺灣臺北地方法院92年度建字第43號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用(除確定部份外)均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣柒佰陸拾叁萬陸仟柒佰貳拾捌元，及其中新台幣柒佰叁拾貳萬壹仟貳佰柒拾柒元自民國九十年八月二十四日起；其中新台幣叁拾壹萬伍仟肆佰伍拾壹元自民國九十一年八月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審 (除確定部分外) 暨發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣貳佰伍拾肆萬伍仟伍佰柒拾陸元供擔保後，得假執行，但被上訴人以新台幣柒佰陸拾叁萬陸仟柒佰貳拾捌元或等值之台灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國87年4 月14日承攬訴外人國立東華大學（下稱業主）之「圖書資訊大樓新建工程」，總工程款為新臺幣（下同）2億9880萬元 。嗣於同年6月5日與伊簽訂工程合約，將上開工程之主體工程（下稱系爭工程）轉由伊以總價1億9611萬3336元承攬。系爭工程業於90年8月23日驗收合格，並於91年8月23日保固期滿 ，被上訴人依約原應給付按工程總價4%計算之尾款784萬4533元 (上訴人誤載為784萬4535元) ，及依工程總價1%計算之保固金196萬1133元，卻僅給付工程尾款86萬8231元（含營業稅，下稱含稅）、保固金188萬5181元（含稅），尚欠工程尾款736萬8528元（含稅）、保固金17萬4009元（含稅），竟拒不給付。又伊代繳之空氣污染防治費用39萬6001元，及被上訴人於工程款中逕行扣除之請領使用執照費用24萬1500元，均非屬於伊負擔之費用，被上訴人自應返還，屢催亦未果。是以除第一、二審已判決確定命被上訴人給付者外，求為命被上訴人再給付763萬6728元（包括工程尾款732萬1277元、保固金7萬3951元及請領使用執照費用24萬1500元），暨分別自90年8月24日（系爭工程驗收合格翌日）、91年8 月24日（催告期滿後）起加計法定遲延利息之判決 (上訴人原請求給付工程尾款736萬8528元、保固金17萬4009元、空氣污染防治費用39 萬6001元及請領使用執照費用24萬1500元本息，其中工程尾款4萬7251元、保固金10萬0058元及空氣污染防治費用39萬6001元，共計54萬3310元本息部分 ，業經原審及本院前審判決上訴人勝訴確定）。並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人763萬6728元，及其中732萬1277元部分，自90年8月24日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息，其餘31萬5451元自91年8 月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭工程因實際施作之若干工程項目有數量差異逾10%之情形，經業主核算後 ，依主合約之約定辦理變更設計、扣減工程款704萬3078元 。伊依系爭工程合約施工補充說明書（下稱補充說明書）第13條第2 項、第14條之約定，據以扣減上開工程款，再給付結算之工程尾款及保固金，並無不合。又伊扣減工程款並無民法第514條第1項除斥期間規定之適用；且伊以較低之單價將主體工程全部轉由上訴人承包，並於業主以標單數量有誤，減低工程款時，主張將價差悉數轉由上訴人承擔，亦無違誠信及公平原則。另依系爭工程合約總則第23條規定，請領使用執照係屬上訴人之契約義務，且系爭工程合約為總價承攬契約，上訴人自應負擔請領使用執照費用。再者，系爭工程無論係於90年8 月23日完成驗收，抑或於91年8月23日保固期滿後 ，上訴人並未對伊就工程尾款之給付或保固保證金差額之給付為合法催告，則上訴人主張以90年8月24日及91年8月24日起計算工程尾款及保固保證金差額部分之遲延利息，並無所據等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之上訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願以現金或等值之臺灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於87年4月14日與業主東華大學訂立工程合約 ，由
其承攬東華大學圖書大樓興建工程，被上訴人嗣於同年6月5日與上訴人訂立系爭工程合約，將前揭主工程次承攬予上訴人施作，上訴人已依約完工，經被上訴人於90年8 月23日驗收完畢，迄91年8月23日保固期滿。
㈡系爭工程合約屬總價承攬契約。依系爭工程合約書補充說明
書第6條付款辦法第1款及第3款規定 ，被上訴人於每期估驗款均保留10%為保留款，初驗合格後給付其中5%工程款 ，正式驗收合格時始付清另外工程總價5%之尾款。
㈢被上訴人90年8月23日之採購驗收記錄記載「『 結算估驗明
細表』審查：結算總價：1億9611萬3336元」 。被上訴人就前開驗收結算總價之金額並無任何保留，被上訴人驗收後亦未更正驗收金額。被上訴人於第59期採購估驗單所估驗之結算金額為1億9611萬3336元，於91年1月18日交付予上訴人之合約結算明細表之總價仍為1億9611萬3336元。
㈣系爭工程驗收合格後，上訴人請求被上訴人依結算工程總價
1億9611萬3336元 (未稅)之4%計算，給付工程尾款784萬4533元 (未稅)，被上訴人僅給付86萬8231元 (含稅) ，差額為701萬7646元 (未稅)，加計5%營業稅為736萬8528元。
㈤驗收合格後，兩造以合約總價1%即196萬1133元 (未稅)為保
固保證金，並由前揭5%之工程尾款中逕行扣抵，保固期滿後，被上訴人退還188萬5181元 (含稅)，差額為17萬4009元 (含稅)。其中被上訴人應退還給付之保固金4萬7251元部分，兩造並無爭議。
㈥被上訴人於上訴人90年9 月10日第59期請款中逕行扣除24萬1500元，以支付系爭工程使用執照請領費用。
四、按「解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」。「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為判斷之標準，不能拘泥文字致失真意」
(最高法院17年上字第1118號、19年上字第453 號判例意旨參照)。查依系爭工程合約施工補充說明書第13條約定：「⒈本工程完工後，如無乙方（即上訴人）應繳而未繳之費用或工程變更，即按照合約總價結算。⒉若有乙方應繳而未繳之費用或工程變更，則依乙方應繳費用於合約總價扣罰款及業主增減數量辦理結算」，第14條約定：「甲方（即被上訴人）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權（工程變更時，依業主有關規定辦理），乙方不得異議。契約內工程數量因計算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請並轉報業主核定後，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實作數量如契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減之……」 (見原審卷第16頁) ，可見被上訴人對系爭工程有隨時增減工程數量之權，如契約內工程數量因計算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯著之差異者，被上訴人得依上訴人之申請並轉報業主核定後，辦理變更增減數量，惟上開情形僅於上訴人向被上訴人申請後，轉向業主核可始可成立，本件並未經此程序，自無該條約定之適用。次查依被上訴人負責系爭工程之工務所所長陳浚騰所證述：「被告( 即被上訴人) 公司投標時要找有地緣關係的營造廠，因為原告 (即上訴人) 有地緣關係，就請原告來報價，報價以後我們就把資料呈報給總公司，由總公司業務處收件後，再擬定標前協議，呈報總公司前，我有加註意見，表示實際上的數量可能和標單有出入，投標前業主有邀我們去洽談，他們表示是總價承包，數量祇是參考，所以我才加註意見，當時總公司業務處收件後有問我們為什麼單價這麼低，我有報告因為總價是固定的數量很多，所以單價要壓低，我有參與標前協議書的擬定，標前協議會依照原告提出的報價單來協商，雙方都同意後才簽訂標前協議，兩造於投標前即已議價，被告在投標前即已知悉本件工程設計圖說與招標數量不符，我們有去算過，根據設計圖計算，原告也知道該工程數量有誤，因為雙方各自有依設計圖計算，算出來數量很接近，……兩造之標前協議，應該是有已將招標數量之錯誤考量，因為數量多，所以單價有壓低，因為標單的數量多於設計圖的數量，……因被告與業主沒有訂明，除非有變更設計，才會更改數量，否則就依標單去結算，結算時依設計圖，祇要數量沒有變更設計，就按總價來撥款……」 (原審卷第205頁至第208頁)，並有標前協議書 (本院93年建上字第11號卷第
43 頁)在卷佐證。而兩造於87年6月5日所訂之採購合約 (本院卷第79頁)合約總價欄內載明：「1億9559萬3183元」；兩造於87年7月間所訂採購補充合約 (同上卷第112頁) 原合約總價欄內載明：「1億9559萬3183元 ，截至上次變更後總價載明：「1億9559萬3183元」，本次變更後總價欄載明：「1億9611萬3336元」較原契約約定之總價為多。且被上訴人於
90 年8月23日驗收系爭工程時於採購驗收記錄驗收結果及協議事項欄內一項中載明：「結果估驗明細表審查：結算總價
19 6,113,336元」，此有上開採購驗收記錄在卷 (同上卷第
80 頁)可考，益見兩造以「低單價」與「錯誤之設計圖數量為計算基礎達成合意之總價，自標前協議至施工驗收合格止均無減少，甚至有增加，就此情形，被上訴人自不能再於事後因業主以「設計數量有誤」為由扣減工程款，據以變動系爭工程總款。何況兩造所訂採購合約一般條款 (工程、勞務、租賃案件) 第5條第1款約定：「按合約工程總價結算，工程項目如有誤計或漏列，均不予調整，但有變更設計，僅就變更部分予以加減帳結算」，本件上訴人完成系爭工程並無變更設計之情形，此為被上訴人所不爭執，則本件工程之計價，自應以總價結算。再者被上訴人向業主承攬工程之總價達2億9880萬元，而系爭工程契約之總價僅為其中之1億9611萬3336元 ，兩者價差逾1億元以上，此有系爭工程合約及工程結算明細表 (本院卷第243頁) 在卷足稽，兩者價差逾1億元以上，被上訴人明知標單數量有誤，乃以壓低單價之方式將主體工程全部轉由上訴人承包在前，竟於業主以標單數量有誤，減低工程款時，始主張將該價差704萬3078元悉數轉由上訴人承擔，自與誠信、公平原則相悖。至證人乙○○證以：「……採購驗收記錄所載總價1億9611萬3336元是按補充合約所記載的價額所寫，我沒有辦法計算 ，至90年8月23日我雖工作了10幾年，但都是做現場監工，當時第1次做驗收，所以沒有經驗應如何記載……」 (本院卷第172頁背面)，惟查該驗收記錄並未記載結算總價1億9611萬3336元係依補充合約所載或為任何保留增減之權利，上開證言，尚乏其他證據佐證，殊難採信，自不足為被上訴人有利之論據。另依系爭工程合約補充說明書第15條約定：「⒈本合約工程範圍內之規範悉遵照主業合約規範施行，部分節錄附於後頁……」（見原審卷第16頁) ，參以被上訴人與訴外人東華大學工程合約第6 條亦有與前揭系爭工程合約補充說明書第14條相同約定之記載 (見原審卷第47、48頁) ，而被上訴人亦遭訴外人東華大學以相同理由扣減工程款，有中華民國仲裁協會90年仲聲信字第56號仲裁判斷書可稽 (見原審卷第51至64頁)，惟查訴外人東華大學與被上訴人所訂工程合約第6條之約定，因上訴人非為該合約之當事人，自不受該約定之拘束，而系爭工程合約補充說明書第15條約定並未排除兩造所訂採購合約一般條款第5條第1款之約定，自難解為訴外人東華大學與被上訴人所訂工程合約亦對上訴人發生拘束力，則上開仲裁判斷書亦不足以為被上訴人有利之論據。
五、兩造對系爭工程之總價為1億9611萬3336元 ，依兩造約定以工程總價百分之一充保固金，其工程尾款為784萬4533元（196,113,336×0.4=7,844,533，未稅)，被上訴人已給付部分保留款86萬8231元，則被上訴人應給付工程尾款為701萬7646元 (未稅)(7,844,533-868,231/1.05=7,017,646)，加計百分之五之營業稅為736萬8528元 (含稅) (7,017,646 ×1.05=7,368,528) ，扣除原判決判命被上訴人應給付上訴人工程尾款4萬7251元確定外 ，被上訴人尚應給付上訴人工程尾款732萬1277元 (7,368,528-47,251=7,321,277)。又兩造就系爭工程約定被上訴人於系爭工程完成時可留存保固保證金，其計算方式為原驗收總價百分之一即196萬1133元 (未稅)(196,113,336×0.01=1,961,133) ，此為兩造所不爭執，堪屬實在，則被上訴人依系爭工程契約本應退還加計營業稅之保固保證金205萬9190元 (1,961,133×1.05=2,059,190) 予上訴人，被上訴人已退還188萬5181元之保固保證金， 則被上訴人尚應返還保固保證金17萬4009元 (2,059,190-1,885,181=174,009)，扣除業經判決被上訴人應返還之保固保證金10萬0058元，被上訴人尚應給付上訴人保固保證金7萬3951元。
六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，則為同法第233條第1項前段所明定。本件被上訴人本應於系爭工程驗收合格時即90年8月23日給付上開工程尾款 ，被上訴人遲未給付，應自90年8 月24日起負遲延責任，又兩造約定返還保固保證金之期限為保固期滿日即91年8月23日 ，是被上訴人自91年8 月24日起就前述應給付保固保證金亦應負給付遲延之責。綜上，被上訴人應給付上訴人工程尾款732萬1277元及自90年8月24日起算之法定遲延利息，另應給付保固金7萬3951元及自91年8月24日起算之法定遲延利息。
七、上訴人另主張被上訴人於伊90年9 月10日第59期請款中扣除使用執照請領之費用24萬1500元，業據提出被上訴人採購計價單為證 (原審卷第27頁) 。查依系爭工程合約總則23條：
「工程完竣後，建築承包商應即負責請領使用執照及申請編訂門牌，並協調水電承包商完成一應必須之工作，儘早與機電主管單位協調，俾能及早接水、接電及其他必要措施，以供業主使用」 (原審卷第66頁) ，雖規定上訴人負有請領使用執照之義務，惟就其費用應由何人負擔並未為約定。而依建築法第29條規定，主管建築機關核發使用執照時，應向建築物之起造人或所有人收取執照工本費，又依同法第70第1項規定，建築工程完竣後，本應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。是於兩造契約就請領使用執照之費用負擔無特別約定時，依上開法條之意旨，自應由建築物之起造人或所有人繳納，殊不因系爭工程為總價承包，即令上訴人負擔此非屬其工程施作範圍之行政費，本件使用執照請領費既不應由上訴人負擔，則被上訴人於上訴人請款時逕予扣減，並無理由，自屬無法律上原因而受有利益。又東華大學就系爭工程之投標補充說明第1 項規定：「本標單所列之項目及數量，僅供投標人參考之用；投標人應自行詳細計算，項目如有遺漏或數量如有錯誤，投標人應在標價中吸收，不得異議」，應係指就系爭工程承攬範圍之工程項目而言，其效力不及於使用執照之請領，被上訴人辯稱依總價契約之本旨及上開規定，上訴人不得再請求該部分費用，尚無足採，準此，被上訴人於上訴人請款中扣除該項費用，即乏依據。又上開費用上訴人業於91年5 月23日委任律師發函催告被上訴人於文到7日內給付，被上訴人於同年月24日收受 ，有律師函及送達回執在卷足憑 (原審卷第28頁至第31頁) ，則被上訴人自同年6月1日起即負遲延責任，上訴人就遲延利息起算日減縮為91年8月24日，自屬有據，應予准許。
八、綜上所述，上訴人依系爭工程合約、民法第546條第1項、第179條之規定，請求被上訴人給付工程尾款732萬1277元、保固保證金7萬3951元、使用執照請領費24萬1500元 ，其中工程尾款732萬1277元自90年8月24日，其中保固保證金及使用執照請領費計31萬5451元 (73,951+241,500＝315,451)自91年8月24日起均至清償日止按年息百分之五計算之利息 ，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分 (除已確定部分外)，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，即有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額而為准免假執行之宣告。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條 、第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
民事第13庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高鳳仙法 官 許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 13 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。