臺灣高等法院民事判決 95年度建上更㈠字第18號上 訴 人 長友營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 梁穗昌律師複 代理人 李夏菁律師被 上訴人 比象實業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張世興律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年12月26日臺灣臺北地方法院92年度訴字第1213號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並減縮反訴聲明，本院於97年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，㈠被上訴人在第一審之訴及其假執行聲請均駁回；㈡被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾肆萬肆仟叁佰伍拾貳元，及自民國九十二年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決主文第二項命被上訴人給付部分，於上訴人供擔保新台幣壹拾玖萬元後得假執行；但被上訴人如以新台幣伍拾肆萬肆仟叁佰伍拾貳元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人原名「國功營造事業股份有限公司」，嗣於本院審理中，更名為「長友營造股份有限公司」乙節，有卷附公司變更登記表可參（見本院卷㈡第61頁），合先陳明。
二、被上訴人已於民國（下同）95年12月22日為公司解散登記，因其係一人股東之公司，故被上訴人之法定代理人甲○○即為法定之清算人（公司法第113條準用第79條、第8條第2項參照）等情，有卷附公司登記資料查詢、公司變更登記表及章程可憑（見本院卷㈡第3頁、第11至14頁）；又本件被上訴人係請求上訴人尚未給付清算前之工程款，核屬清算範圍內之事務，依法視為尚未解散（公司法第25條參照），次予敘明。
三、查，上訴人於原審提起反訴，㈠先位請求被上訴人應返還超收鋼筋480.59噸；並給付其新台幣（下同）118萬5805元及；㈡備位請求被上訴人如返還鋼筋不能時，則應給付其鋼筋折算金額535萬6731元；及118萬5805元（共計654萬2536元）與法定遲延利息。嗣於本院審理中，減縮前開請求返還鋼筋數量為388.24噸（如附表所示，見本院卷㈡第59頁）；如返還不能時，應給付鋼筋折算金額為366萬7257元（見本院卷㈡第185頁）；核均屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。
四、被上訴人起訴主張：伊於91年8月間與上訴人簽訂工程合約，承攬其「德斯高台北三民案新建工程」之鋼筋加工及綁紮工程（下稱系爭工程），嗣於92年1月間伊已施作完成近9成，上訴人竟以負責鋼筋加工之訴外人友德鋼鐵有限公司（下稱友德公司）送料有誤為由，非法終止合約，拒付工程款534萬2156元；伊亦因而受有15萬2783元之損害等情。爰依工程合約及承攬之法律關係，求為命上訴人應給付伊549萬4939元，及加計自起訴狀繕本送達翌日（即92年3月14日）起算法定遲延利息之判決。原審就本訴部分判命上訴人應給付被上訴人508萬5955元本息，並駁回被上訴人其餘之訴及上訴人反訴之請求（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定）；上訴人就其敗訴部分聲明不服，本院前審就本訴部分將原審所為命上訴人給付金額超逾446萬1493元本息部分之判決廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，並維持原審其餘（含本訴及反訴部分）所為上訴人敗訴之判決；上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，第三審法院就本院前審關於駁回上訴人其餘上訴部分，發回本院更為審理（見附表所示）。被上訴人並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡反訴部分如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、上訴人則以：被上訴人屢次未配合伊工地進度及使用非指定供應之材料施作，嚴重影響工程進度及伊公司之商譽，伊遂依合約第18.1.3、18.1.2約定及民法第511條終止合約，重行招商繼續施作；且被上訴人超收鋼筋及違約，伊依約得請求損害賠償並主張抵銷，被上訴人已無工程款得請求等語，資為抗辯。並提起反訴主張：系爭工程所需鋼筋係由伊提供長榮開發股份有限公司（下稱長榮公司）之鋼筋予被上訴人施作，迄至92年1月6日止，被上訴人實際施作鋼筋數量較伊提供之數量少，顯示有超收之情事，而超收之鋼筋既由伊提供，自屬伊所有，得依民法第767條規定，請求被上訴人返還；如返還不能時，則應依民法第179條及第184條規定，折算價金給付伊535萬6731元；又伊因終止合約另行招商承作，並已施作完工，致額外支出118萬5805元工程款而受有損害，亦得請求被上訴人賠償等情。爰㈠先位求為命被上訴人應返還伊超收之鋼筋共計480.59噸；並給付伊118萬5805元及法定遲延利息；㈡備位則求為命被上訴人應給付伊654萬2536元及法定遲延利息之判決（嗣於本院減縮請求如下列聲明所示）。並於本院上訴聲明：㈠本訴部分：⒈原判決除確定部分外廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡反訴部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應按附表所載鋼筋號碼及數量，返還予伊；如不能返還時，被上訴人應給付伊366萬7257元，及加計自反訴起訴狀繕本送達翌日（即92年5月23日）起至清償日止之法定遲延利息。⒊被上訴人應給付伊118萬5805元，及加計自反訴起訴狀繕本送達翌日（即92年5月23日）起至清償日止之法定遲延利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。
六、查，被上訴人於91年8月間與上訴人簽訂工程合約，承攬系爭工程；嗣於92年1月10日，上訴人以被上訴人違反系爭工程合約第18.1.2（不能預期完工）、及18.1.3（偷工減料，經監工人員糾正仍不能改善）約定，終止合約；被上訴人已施作完成樓層工程款（含稅）813萬2243元（即施作鋼筋數為2175.56噸〈實際已施作數量應為2175.53噸，誤算為2175.56 噸，見本院卷㈡第107頁；惟上訴人同意以該施工噸數計算工程款予被上訴人，見原審卷㈠第44頁〉，每噸工程款為3560元），及地下室吊車補貼工程款（含款）30萬4947元，共計843萬7190元；上訴人已付之工程款為412萬8480元，尚有工程款430萬8710元未付等情，有卷附工程合約書、上訴人92年1月10日函、被上訴人台北銀行活期存款存摺、工程款付款記錄摘要、統一發票、委託匯款同意書可憑（見原審卷㈠第12至20頁、第27頁、第91至92頁、第111至116頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第38頁、原審卷㈠第43至44頁、第46頁），堪信為真。
七、本院應審究者為㈠上訴人終止系爭工程合約是否有據？㈡被上訴人是否有超收鋼筋之情事？若有，則⑴被上訴人有無返還之義務？⑵若返還不能時，則被上訴人應返還鋼筋折算之價金為若干？㈢上訴人另行招商施作致額外支出工程款計118萬5805元，是否為可歸責於被上訴人事由所致？㈣被上訴人所得請求系爭工程款金額為若干？茲分別論述如下：
㈠、上訴人終止系爭工程合約，是否有據？⒈經查：
⑴、依系爭工程合約第18條第1項約定：「．．．如有下列
情事之一，甲方（指上訴人）得將本合約終止，並要求乙方（指被上訴人）給付因乙方違約而致甲方所損失之金額及管理費，．．．；18.1.3乙方偷工減料，經監工人員糾正而仍不能改善時；．．．」（見原審卷㈠第17頁），是被上訴人如有偷工減料，經上訴人所屬監工人員糾正仍不改善時，上訴人即得終止合約。
⑵、系爭工程係由上訴人提供長榮公司鋼筋至被上訴委託加
工廠加工，並會同被上訴人點收後，再由加工廠將鋼筋加工裁剪後，送至工地交由被上訴人所屬工人進行鋼筋綁紮工作等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第114頁、第151頁、第270頁反面）；可徵系爭工程所施作之鋼筋材料，兩造約定應僅限於長榮公司之鋼筋。
⑶、被上訴人於91年10月23日、26日及27日分別送至系爭工
地之鋼筋材料，並非屬長榮公司之鋼筋，經上訴人監工人員於同年月27日發現並予以糾正；嗣於同年12月22日經上訴人監工人員發現，被上訴人竟使用已銹蝕且非屬長榮公司之鋼筋，進行綁紮工程，立即予以糾正，並令被上訴人於同年月23日前將該已銹蝕鋼筋運出工地；被上訴人於91年12月28日又將非長榮公司之鋼筋，與上訴人運交加工之長榮公司鋼筋混料，一併送至系爭工地，經上訴人監工人員發現，並於92年1月3日、4日分別予以糾正；惟於92年1月8日被上訴人再度將非長榮公司之舊品鋼筋，與長榮公司新品鋼筋混料，一併送至系爭工地，經上訴人監工人員發現，並令被上訴人於同年月9日前，將前開非長榮公司之鋼筋運離系爭工地等情，有卷附91年10月27日函、91年10月28日會議紀錄、91年10月31日會議紀錄、91年12月22日函、91年12月28日函、92年12月28日會議記錄、92年1月3日函、92年1月4日函、92年1月8日函、92年1月7日函可參（見本院卷㈠第119至121頁、第132頁、原審卷㈠第68至69頁、本院卷㈠第135至136頁、第138至139頁）。
⑷、由此以觀，被上訴人先於91年10月23日、26日及27日以
非長榮公司之鋼筋；又於91年12月間以已銹蝕之長榮公司鋼筋替代新品鋼筋；再於91年12月28日以非長榮公司之舊品鋼筋，與長榮公司之新品鋼筋混料；且經上訴人監工人員分別於91年10月27日、91年12月22日、92年1月3日及4日發現，並予以制止後，仍未能改善，竟於92年1月8日再以非長榮公司之舊品鋼筋，與長榮公司新品鋼筋混料，經上訴人監工人員發現並糾正，可徵被上訴人確實有偷工減料之情事（即以非長榮公司之舊品鋼筋，與長榮公司新品鋼筋掉包之方式，遂其偷工減料之目的）甚明。
⑸、是以，被上訴人既先後有前開偷工減料之情事，並經上
訴人糾正卻仍未改善，則上訴人依系爭工程合約18.1.3約定，於92年1月10日終止合約，核屬有據。
⒉被上訴人雖主張：伊委託之鋼筋加工廠大甲鋼材有限公司（
下稱大甲公司）、友德公司均係送錯鋼筋用料，並非伊偷工減料云云，固舉證人沈正志證言、友德公司切結書為證（見本院前審卷第257頁、原審卷㈠第24頁）。然查：
⑴、系爭工程所使用之鋼筋，係由上訴人將長榮公司之鋼筋
送至上訴人委託加工廠，並知會被上訴人到廠點收後，加工廠依被上訴人指示配合工程進度所需之鋼筋規格（含鋼筋長度、彎度等，見本院前審卷第267至277頁鋼筋加工規格及式樣），予以剪裁後，再將剪裁後之鋼筋運送至工地，由被上訴人進行鋼筋綁紮等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第270頁反面）；且各工地因建築高度之設計不同，是其等所需之鋼筋規格及承載之數量亦隨之不同，故鋼筋加工廠乃依各工地指示之鋼筋規格，予以剪裁乙節，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈡第270至271頁）；準此可徵，各工地所需之鋼筋規格既均不相同，且各家鋼鐵公司所生產之鋼筋皆有以標誌予以區別（見本院前審卷第315頁加工廠放置剪裁鋼筋現場照片），則鋼筋加工廠自無將不同廠牌與各工地所需不同剪裁規格之鋼筋用料（即加工剪裁後之鋼筋），送錯工地之可能。
⑵、被上訴人於91年10月23日、26日及27日因原委託鋼筋之
加工廠大甲公司將非長榮公司之鋼筋，送至工地且已進行B1之綁紮工程，經上訴人監工人員發現，兩造於同年月28日召開會議，且由上訴人取樣送檢測，並於同年月31日達成協議，由被上訴人提供保證金300萬元，作為1樓鋼筋材料之擔保，且於1樓鋼筋材料進場後即退還該300萬元保證金等情，固有卷附91年10月27日函、同年月28日及同年月31日會議紀錄可參（見本院卷㈠第119至121頁）；但如前所述，鋼筋加工廠係依各工地所需之不同鋼筋規格予以剪裁，且各工地之鋼筋規格亦均不相同，是大甲公司要無將其他工地之不同廠牌鋼筋，及其所需之鋼筋規格予以剪裁後，再送至工地交予被上訴人為鋼筋綁紮（若剪裁鋼筋與施工圖不符，即無法進行鋼筋綁紮工作）之可能。故上訴人雖於91年10月31日與被上訴人達成協議不再追究此事，要難憑此即謂被上訴人並無偷工減料之情事。
⑶、雖證人（即大甲公司經理）沈正志於本院前審證述，前
開91年10月23日、26日及27日，係因其工人作業疏失將非長榮公司之鋼筋，送至系爭工地云云（見本院前審卷第257頁）。然承前所述，不同工地所需用之鋼筋規格皆不相同，大甲公司豈會將非屬系爭工地所使用之鋼筋規格剪裁後，交由被上訴人並已為B1工程鋼筋綁紮（因鋼筋規格與樑柱施工圖不符，即無從進行樑柱綁紮之工程）？此顯與常情有違。益徵證人沈正志所為之證言，顯係因大甲公司承包被上訴人鋼筋加工致有偏頗被上訴人之虞，故自難僅憑其證稱係因工人作業疏失，送錯鋼筋用料云云，即可謂被上訴人並無偷工減料之情事。
⑷、被上訴人另又主張：大甲公司送錯鋼筋係屬豐興鋼鐵股
份有限公司之鋼筋（下稱豐興鋼筋），其價格較長榮公司高，可見大甲公司係送錯鋼筋用料，並非偷工減料云云，固有卷附燁成鋼業股份有限公司報價單可稽（見原審卷㈠第228頁）。但觀諸該報價單係於92年5月28日所開立，距91年10月23日、26日及27日，已有半年有餘，期間鋼筋價格起伏不一，自難僅憑該報價單即可驟認大甲公司於91年10月23日、26日及27日，將非屬長榮公司之鋼筋送至系爭工地，要與偷工減料無涉；況大甲公司豈有閒置被上訴人交付之長榮公司鋼筋，卻另行出資購買價格較高之豐興鋼筋（依證人沈志正證言，見本院前審卷第258頁），再依系爭工地所需鋼筋規格予以剪裁，交由被上訴人進行綁紮工程？此顯與常理有悖。益見大甲公司於91年10月23日、26日及27日將非屬長榮公司鋼筋送至系爭工地，並已由被上訴人完成綁紮工程，自屬偷工減料之情事，並非送錯鋼筋用料甚明。
⑸、是以，被上訴人既於91年10月23日、26日及27日，將非
屬長榮公司之鋼筋，送至系爭工地並已由被上訴人完成綁紮工程，經上訴人發現予以糾正後，被上訴人並更換鋼筋加工廠為友德公司；惟友德公司於92年1月8日竟又將非長榮公司之舊品鋼筋，與上訴人交付之長榮公司新品鋼筋摻雜混料後，一併送至系爭工地，經上訴人再度發現，然如前所陳，不同工地所需之鋼筋規格均不相同，且若係送錯鋼筋，友德公司怎會將新品之長榮公司鋼筋與舊品非屬長榮公司鋼筋剪裁，予以摻雜混料後，再一併送至系爭工地？況參酌被上訴人自陳其承攬系爭工程時，並未承包其他工地之鋼筋綁紮工程（見本院卷㈡第271頁），則友德公司要無可能將被上訴人委託剪裁之鋼筋用料，與他工地廠牌之鋼筋用料混淆之情事發生。由此可見，友德公司將非長榮公司之舊品鋼筋，與新品之長榮鋼筋摻雜混料後，送至系爭工地，要屬有偷工減料之情事至明。
⑹、況前開友德公司切結書係於91年11月6日開立（即被上
訴人委託鋼筋加工廠由大甲公司更換為友德公司，見原審卷㈠第24頁），自難僅憑友德公司於91年11月6日所出具之切結書，即謂友德公司於92年1月8日係送錯鋼筋用料。故被上訴人執此切結書，主張友德公司係送錯鋼筋用料，並非偷工減料云云，並無可取。
⑺、再友德公司將非長榮公司之舊品鋼筋，與長榮公司之新
品鋼筋摻雜混料，一併送至系爭工地，自屬偷工減料之情事，而其係受被上訴人委託從事前開鋼筋剪裁之加工廠，自屬被上訴人之使用人（民法第224條前段參照），故被上訴人自應與其負同一責任。是被上訴人主張：友德公司縱有偷工減料情事，伊並不知情，與伊無涉云云，尚無可取。
⒊被上訴人又主張：上訴人並未舉證其所送交之鋼筋為新品
云云。然查，上訴人係以新品鋼筋價格向長榮公司購買鋼筋乙節，業據提出長榮公司對帳明細表及證明書為證（見本院卷㈡第200至201頁、第210頁）。再上訴人購買長榮公司之新品鋼筋，均係直接運交被上訴人所委託加工廠，並經被上訴人點交後，交由加工廠剪裁加工乙事，亦為被上訴人所自陳（見本院卷㈡第270頁反面），若長榮公司所運交鋼筋非屬新品時，被上訴人豈會長期點交收受而無異議？況若上訴人交付長榮公司之鋼筋非新品，則被上訴人又何需將非長榮公司之舊品鋼筋與長榮公司之新品鋼筋摻雜混料？可見長榮公司運交至被上訴人委託加工廠之鋼筋，顯係新品甚明。故被上訴人主張：上訴人並未舉證其所送交之鋼筋為新品云云，核與常情有違，並無可取。
⒋被上訴人再主張：前開鋼筋於進場時，業已依系爭工程合
約12.2約定，報請上訴人查驗，則上訴人抗辯伊偷工減料，並據此終止合約，顯有違誠信原則云云。惟查：
⑴、按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法
第148條第2項固有明文。然當事人締結之契約一經合法成立，即應受其拘束，權利人得依約行使其權利，倘債權人因債務人有不履行或有違反契約之情事，致債權人行使契約上權利時，即謂其係違反誠實信用原則（最高法院88年度台上字第2694號及93年度台上字第1185號判決意旨參照）。
⑵、承前所述，被上訴人既有偷工減料之情事，經上訴人
監工人員糾正仍不改善，則上訴人依系爭工程合約18.1.3 約定，即得終止合約，此為契約權利之正當行使，要無違反誠實信用原則可言。況上訴人監工人員就進場材料之查驗，亦僅係抽樣查驗，自無可能就整批鋼筋用料（多達數十噸）一一予以檢驗，否則被上訴人於91年10月23日、26日及27日使用非長榮公司之鋼筋，上訴人豈會至同年月28日被上訴人已綁紮完成後，始發現並予以糾正（此觀原審卷㈠第65至66頁91年10月28日、同年月31日會議紀錄即明）？故被上訴人僅因上訴人監工人員有查驗之行為，即謂上訴人指摘被上訴人有偷工減料之情事，有違誠實信用原則云云，委無可採。
⒌綜上，上訴人以被上訴人有偷工減料之情事，經監工人員
糾正仍未改善，依系爭工程合約18.1.3約定終止合約，於法有據；則上訴人另依系爭工程合約18.1.2（不能預期完工）及民法第511條規定，終止系爭合約部分，本院自無併予審究之必要，附此陳明。
㈡、被上訴人是否有超收鋼筋之情事？若有，則被上訴人有無返還之義務？若返還不能時，則被上訴人應返還鋼筋折算之價金為若干？⒈被上訴人是否有超收鋼筋之情事？
⑴、經查：
①、被上訴人僅向上訴人承攬鋼筋加工及綁紮工程，關
於鋼筋材料均係由上訴人提供乙情，有卷附系爭工程合約及合約單價明細表可參（見原審卷㈠第13頁、第21頁），並為兩造所不爭執；再參酌合約單價明細表第18條約定：「甲方（指上訴人）同意日後若合約數量（指2534噸）有剩餘部分，該剩餘材料由廠商（指被上訴人）所有，．．．」（見原審卷㈠第21頁）以觀，可徵系爭工程所用之長榮公司鋼筋既由上訴人所提供，則用於系爭工地之長榮公司鋼筋，於系爭工地完工前（即於結算合約數量鋼筋2534噸，是否有剩餘前），其所有權自屬於上訴人所有甚明。
②、上訴人於92年1月10日終止合約前，向長榮公司購
買鋼筋數量共計2563.77噸（鋼筋號碼、噸數均詳如附表所示）乙情，有卷附地磅單、長榮公司出貨單（磅單）足稽（見原審卷㈡第46至232頁）；而被上訴人實際已施作完工之鋼筋數量為2175.53噸（見原審卷㈠第133頁；上訴人雖同意以誤算之2175.56噸計算工程款予被上訴人，但此與被上訴人實際施作鋼筋數量仍不生影響，附此陳明），此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第38頁反面），故上訴人於終止合約前，被上訴人超收鋼筋數量合計為
388.24噸（詳如附表所示）。
⑵、被上訴人雖主張：長榮公司交付之鋼筋，均係由上訴人
監工人員陳宏達（下稱陳宏達）所簽收，是上訴人主張交付伊鋼筋數量2563.77噸為不正確云云。惟如前所述，上訴人係依被上訴人用料通知向長榮公司購買鋼筋，再將鋼筋送至被上訴人指定之加工廠，並知會被上訴人點收乙情，為被上訴人所自陳（見本院卷㈡第270頁反面）；則鋼筋數量既係由被上訴人親自點收，自不得僅因陳宏達基於上訴人代理人地位，於前開出貨單（磅單）簽收人欄內簽章（表明已收受鋼筋），即可謂長榮公司出貨單（磅單）所載鋼筋數量為不正確。是被上訴人主張：長榮公司交付之鋼筋，均係由陳宏達所簽收，是上訴人交付伊鋼筋數量2563.77噸為不正確云云，並無可取。
⑶、被上訴人又主張：上訴人交付之鋼筋，已因加工剪裁而無剩餘云云。但查：
①、被上訴人對於上訴人交付鋼筋2563.77噸，僅將其
中2175.53噸鋼筋用於系爭工地，其餘鋼筋388.24噸，是否已因加工剪裁而無剩餘乙節，至今並未舉證證明之。
②、況本院前曾命被上訴人提出大甲公司、友德公司就
系爭工程之合約、指示單、結算單及付款證明、實際施作鋼筋數量證明及施工圖等相關資料（見本院前審卷第198頁、第230頁）；惟被上訴人則以其為一人公司，前開資料均已遺失而無法提出（見本院卷㈠第143頁筆錄），益徵被上訴人主張前開已收受之鋼筋388.24噸，已因剪裁而無剩餘云云，要無可取。
⑷、被上訴人另主張：伊因鋼筋數量有追加89.659噸，故伊
於系爭工地實際施作鋼筋數量應為2203.12噸云云（見原審卷㈠第9頁），固據提出91年12月27日通知函、上訴人91年12月31日函為證（見原審卷㈠第28至29頁）。
但查，被上訴人主張追加鋼筋數量89.659噸之工程款即33萬5145元（含稅）部分，業經本院前審判決駁回被上訴人此部分之請求確定（見本院前審卷第378至380頁判決理由之㈡），則被上訴人主張鋼筋數量有追加部分，即屬無據；此外，被上訴人又未舉證證明其實際施作鋼筋數量應為2203.12噸乙節，則被上訴人主張：伊因鋼筋數量有追加89.659噸，故伊於系爭工地實際施作鋼筋數量應為2203.12噸云云，仍無可取。
⑸、被上訴人又主張：兩造對於系爭工地鋼筋並未結算，故
上訴人主張交付鋼筋數量2563.77噸為不正確云云。然查，本院前曾命被上訴人提出大甲公司、友德公司就系爭工程之合約、指示單、結算單及付款證明、實際施作鋼筋數量證明及施工圖等相關資料（見本院前審卷第第198頁、第230頁）；惟被上訴人則以其為一人公司，前開資料均已遺失而無法提出（見本院卷㈠第143頁筆錄）；故依民事訴訟法第345條規定，上訴人提出之地磅單、長榮公司出貨單（磅單），本院自可採為認定上訴人交付鋼筋數量之證據。是被上訴人主張：兩造對於系爭工地鋼筋並未結算，故上訴人主張交付鋼筋數量2563.77噸為不正確云云，仍無可採。
⒉被上訴人有無返還超收鋼筋388.24噸之義務？
⑴、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
⑵、經查，前開鋼筋所有權為上訴人所有，而上訴人於92年
1月10日既已合法終止合約，則被上訴人自無占有前開超收鋼筋388.24噸之權利，自應將該超收鋼筋返還予上訴人。
⑶、被上訴人雖主張：依合約單價表第18條約定，超逾合約
數量2534噸之鋼筋所有權，均歸伊所有，伊並無返還超收鋼筋388.24噸之義務云云。惟查，依合約單價明細表第18條約定：「甲方（指上訴人）同意日後若合約數量（指2534噸）有剩餘部分，該剩餘材料由廠商（指被上訴人）所有，．．．」（見原審卷㈠第21頁），係指用於系爭工地之長榮公司鋼筋，於系爭工地完工後，若依合約數量2534噸鋼筋尚有剩餘時，上訴人同意將該剩餘材料鋼筋所有權由被上訴人取得；並非謂系爭工地於完工前，若有超逾合約鋼筋數量2534噸時，超逾鋼筋之所有權即歸被上訴人所有。是被上訴人主張：依合約單價表第18條約定，超逾合約數量2534噸之鋼筋所有權，均歸伊所有，伊並無返還超收鋼筋388.24噸之義務云云，容有誤解，並無可採。
⑷、綜上，上訴人於終止合約後，依民法第179條規定，請
求被上訴人返還超收鋼筋388.24噸，於法有據，應予准許。至於上訴人另依民法第184條規定，請求返還超收鋼筋部分，本院即無併予審理之必要，併予陳明。
⒊若返還不能時，則被上訴人應返還鋼筋折算之價金為若干？
⑴、如前所陳，被上訴人既有超收上訴人交付之鋼筋388.24
噸，自應返還予上訴人，惟上訴人自陳其已返還不能（見本院卷㈡第36頁反面）；故上訴人主張被上訴人若返還不能時，即應給付其鋼筋折算後之價金，核屬有據。
⑵、本院斟酌鋼筋係屬工程用料，其價格隨著市場需求而起
伏波動，上訴人於91年8月至92年1月10日止，向長榮公司購買鋼筋價格SD280（即3.4.5.號鋼筋）每噸8900元（未含稅）、SD420（即6.7.8.9.10. 11號鋼筋）每噸9200元（未含稅）；嗣被上訴人提起本件訴訟後之92年5月14日，前開鋼筋價格分別攀升為10510元、10810元等情，有卷附長榮公司對帳明細表、統一發票及證明書、長榮公司報價單可參（見本院卷㈡第200至202頁、第210頁、原審卷㈠第135頁）；認上訴人請求前開超收鋼筋折算價金基準，以其購買鋼筋價格SD280（即3.4.5.號鋼筋）每噸8900元（未含稅）、SD420（即6.7.8.9.
10. 11號鋼筋）每噸9200元（未含稅）為適當。
⑶、準此，被上訴人應返還超收鋼筋數量為388.24噸，依SD
280（即3.4.5.號鋼筋）每噸8900元（未含稅）、SD420（即6.7.8.9.10.11號鋼筋）每噸9200元（未含稅）為折算基準計算後，被上訴人應返還上訴人超收鋼筋之折算金額則為（含稅）366萬7257元（計算式詳如附表註腳⒏所示）。
㈢、上訴人另行招商施作致額外支出工程款計118萬5805元，是否為可歸責於被上訴人事由所致？⒈依系爭工程合約第18條第2項約定：「乙方（指被上訴人）
經前述18.1.1至18.1.8情節之一，被甲方（指上訴人）終止合約時，應即停工；．．．無論甲方自辦或另行招商承辦，應俟工程完工後再行結算，倘有短欠工款，或甲方因乙方違約而招致之一切損失，概由乙方或其他連帶保證人負責賠償」（見原審卷㈠第18頁），是被上訴人若有系爭工程合約第
18.1.1至18.1.8違約情事，經上訴人終止合約並因此招商所致之損失，自應由被上訴人賠償。
⒉經查：
⑴、承前所陳，被上訴人因有偷工減料之情事，經上訴人糾
正仍不改善，上訴人於92年1月10日，依系爭工程合約
18.1.3終止合約，故上訴人因終止合約而另行招商額外支出費用，依系爭工程合約18.2約定，自得請求被上訴人賠償其損失。
⑵、上訴人於92年1月10日終止合約後，為完成被上訴人未
完工之鋼筋綁紮工程，另行於92年1月13日委由第三人永晏工程有限公司（下稱永晏公司）承作鋼筋綁紮工程，因而支出工程款計252萬5654元等情，有卷附工程合約書、合約單價明細表、統一發票可稽（見原審卷㈡第234至242頁、原審卷㈠第134頁），可徵上訴人於終止合約後，為完成被上訴人前開尚未完工之鋼筋綁紮工程，確實有另行招商而支出相關費用甚明。
⑶、依系爭工程合約約定之鋼筋數量為2534噸，上訴人終止
合約時，被上訴人僅施作2175.56噸（實際施作鋼筋總合應為2175.53噸〈見附表被上訴人實際施作鋼筋數量欄〉；因上訴人同意以2175.56噸計算綁紮工程款予被上訴人，並願以2175.56噸計算招商所致損害計算基準，見原審卷㈠第125頁、本院卷㈡第266頁，故本院以此有利於被上訴人之噸數計算），被上訴人依約尚有鋼筋數量358.44噸（計算式：0000-0000.56＝358.44）未完成綁紮工程。
⑷、準此以觀，上訴人另行招商完成被上訴人未完工之系爭
工程因而支出費用為（含稅）252萬5654元，扣除被上訴人若繼續完工上訴人本應支付綁紮費用為（含稅）133萬9849元〈即358.44〈被上訴人未完工鋼筋噸數〉×3560〈每噸鋼筋綁紮工程款〉×1.05＝0000000）後，上訴人因終止合約致另行招商額外支出費用為118萬5805元（計算式：000000000000000＝0000000）。故上訴人主張因依工程合約18.1.3終止合約，致另行招商額外支出費用118萬5805元之損失，依系爭工程合約18.2約定，應由被上訴人賠償乙情，核屬有據，應予准許。
⒊被上訴人雖抗辯：上訴人若未終止系爭合約，僅需支付伊綁
紮費用為（含稅）133萬9894元，卻向伊請求損失118萬5805元，金額顯屬過高云云。然如前所述，被上訴人既有違反系爭工程合約18.1.3約定，經上訴人據以終止合約，則依工程合約18.2約定，上訴人因另行招商所致之一切損失，被上訴人本即負有賠償之責（見原審卷㈠第18頁）；而上訴人確實另行招商完成系爭工程，致額外支出費用（即屬上訴人之損失）118萬5805元，已如前述，依合約18.2約定，自應由被上訴人賠償。是被上訴人抗辯：上訴人若未終止系爭合約，僅需支付伊綁紮費用為（含稅）133萬9894元，卻向伊請求損失118萬5805元，金額顯屬過高云云，仍無可取。
㈣、被上訴人所得請求系爭工程款金額為若干？⒈查，上訴人於92年1月10日終止合約時，其應給付被上訴人
已完工部分之工程款為843萬7190元，扣除已付工程款412萬8480元，尚有工程款430萬8710元未付等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第38頁反面），堪信為真。
⒉又如前所陳，上訴人係合法終止系爭工程合約，則被上訴人
主張：上訴人違法終止合約，致伊受有所失利益15萬2783元之損害云云，即無可取。
⒊次查：
⑴、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。
⑵、被上訴人因前開超收鋼筋388.24噸無法返還，應折算價
金366萬7257元給付上訴人；及上訴人因另行招商致受有額外支出費用118萬5805元之損失；共計485萬3062元（計算式：0000000＋0000000＝0000000），上訴人以此金額與應付被上訴人之前開工程款為抵銷（見本院卷㈡第186頁），則被上訴人要無工程款餘額可向上訴人請求給付，並應賠償上訴人54萬4352元（計算式：000000000000000＝544352）。
八、從而，被上訴人本於工程合約及承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款及所失利益計446萬1493元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。至於上訴人反訴請求被上訴人應給付其54萬4352元，及加計自反訴狀繕本送達翌日（即92年5月23日，見原審卷㈠第141頁）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保聲請准、免假執行之宣告，核無不合，應予准許。原審就上開被上訴人請求不應准許部分，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽；又原審就上開應准許部分，則為上訴人敗訴之判決，亦有違誤。上訴意旨就此二部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，均有理由，爰由本院將原判決此二部分予以廢棄，並改判如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 陳姿岑法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。