臺灣高等法院民事判決 95年度建上易字第24號上 訴 人 徐國書建築師事務所即徐國書訴訟代理人 侯雪芬律師被 上訴人 國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院
（原名:國立臺北護理學院附設醫院）法定代理人 甲○○訴訟代理人 呂偉誠律師上列當事人間因給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國95年4月10日臺灣臺北地方法院94年度建字第269號第一審判決提起上訴，經本院於98年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）91年8月20日為辦理被上訴人所屬「九層醫療大樓重建工程」（下稱系爭工程），簽訂委託規劃設計及施工監造工作技術服務合約（下稱系爭契約），嗣因系爭工程之規劃、設計、施工期間諸多非可歸責於雙方當事人之因素，嚴重影響施工進度，甚至於系爭工程發包9個月且上訴人符合可請領第5期酬金條件亦達9個月後，被上訴人仍未依約給付上訴人第5期酬金（即設計費尾款），上訴人因而於93年6月11日發函終止系爭契約，被上訴人不服，經提請行政院公共工程委員會調解，結論為：
「關於系爭契約後續之進行，雙方當事人同意系爭合約繼續履行至94年1月31日止，屆時雙方合意終止契約，並於申請人甄選出新任建築師之同時，進行委託技術服務酬金結算及法定監造權之移轉」。詎料被上訴人於前開期限屆至，仍無法甄選出新任建築師，屢經上訴人要求結算，被上訴人拒不同意，至94年3月中甄選出新任建築師後，始於94年4月間進行系爭契約結算及相關文件移轉事宜，兩造並於94年4月12日開會確認至系爭契約終止日，系爭工程進度為23.4%，依約上訴人之第6期酬金即為新臺幣（下同）122萬4,925元。
惟上訴人辦理移交完成，於94年5月5日發函請求被上訴人給付第6期酬金，被上訴人非但不願給付，且數次發函刁難上訴人有監造不實、移交不完整之缺失，為此依94年4月12日會議紀錄、民法第548條第2項、第179條及系爭契約第5條之法律關係，請求被上訴人給付122萬4,925元，及自94年2月1日起計算之遲延利息等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人122萬4,925元，及自94年2月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人所請求之第6期酬金，依系爭契約第5條第2項第1款約定，係於雙方合意終止時，總工程建造費完成25%始得請領，惟系爭工程進度於94年1月31日雙方合意終止契約時之監造進度僅為23.4%，未及前開約定之25%，上訴人自無請領該第6期酬金之權。又兩造在94年4月12日工程協調會議中，並未針對第6期酬金達成給付之合意，上訴人不得據此次會議作為請求被上訴人給付該報酬之依據，且系爭契約係因雙方合意而終止，與民法第548條第2項規範之情形不同，並無上開規定之適用。此外，雙方於合意終止系爭契約前，上訴人依系爭契約執行部分監造工作，乃屬履行其契約之義務，非無法律上之原因，上訴人亦不得依民法第179條不當得利之規定請求給付酬金。再者，上訴人於系爭工程監造過程發生諸多施工日報表及監工日報表未審核、對承商施作鋼構查驗疏失、對承包商PC版送審資料審查不實，並致系爭工程遭主管機關評鑑為「丙等」之重大違失，上訴人執行監造工作既有重大疏失，其所為之給付不僅不利於被上訴人，更屬損害被上訴人之利益，係不符合債之本旨及違反誠信原則之給付方法，除不生給付效力外，被上訴人亦得依系爭契約第10條關於罰則之約定，扣罰上訴人所請求第6期酬金之2倍，另造成被上訴人之營業利益損失至少達7,817萬5,503元，遠逾上訴人之請求，被上訴人自得請求上訴人負損害賠償責任，故縱認上訴人得按合意終止前之工程進度，依比例向被上訴人請求給付部分第6期酬金，則被上訴人即以上述對上訴人之損害賠償請求權，於上訴人所得請求給付之範圍內主張抵銷等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠兩造於91年8月20日就系爭工程簽訂系爭契約。
㈡兩造於93年10月14日因發生履約爭議，被上訴人提請行政
院公共工程委員會進行調解，依調解結論兩造繼續履行契約至94年1月31日，屆時雙方合意終止契約，待被上訴人選出新任建築師，再由兩造及新任建築師辦理相關監造權移轉事項之同時，辦理委託技術服務酬金之結算。
㈢依系爭契約第5條付款辦法：第2項工程監造服務費：第1
款：第6期款：總工程建造費完成25%，經甲方（被上訴人）核定後，給付總服務費之10%（暫按各該項工程發包總金額計算）。第7條甲方因故停止辦理本工程致須終止合約時，得以書面通知乙方，服務費付至已達完成該期費用並結清者（多退少補），未達完成下期部分不再付費。
㈣系爭工程兩造已於94年1月31日合意終止。
㈤兩造於94年4月28日簽訂合意終止契約監造業務文件及檔案資料移交接管紀錄。
㈥系爭工程於94年1月31日合意終止時，工程進度為23.4%。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人得否依系爭契約第5條請求被上訴人給付系爭第6期款？㈡被上訴人主張抵銷有無理由？違約金是否過高？得抵銷之金額若干？茲說明如次：
㈠本件上訴人得依系爭契約第5條請求給付系爭第6期款項：
⒈查系爭契約第五條：「工程監造費㈠第六期款：總工
程建造費完成百分之二十五，經甲方核定後，給付總服務費之百分之十」，兩造經行政院公共工程委員會履約爭議調解（見原證2），調解結論：「雙方當事人同意系爭合約繼續履行至94年1月31日止，屆時雙方合意終止契約，並於申請人甄選出新任建築師之同時，進行委託技術服務酬金結算及法定監造權之移轉」，足見系爭契約合意終止後，被上訴人有結算酬金予上訴人之義務。且從工商社會之委任，以有償為原則，參酌民法第547條、第548條之法理，及契約本旨，誠信原則（最高法院49年度台上字第128號判例參照），亦應採取相同解釋，即就完成委任事項部分計算報酬。
⒉被上訴人抗辯：本件工程進度於94年1月31日調解成立
，雙方合意終止合約時，監造進度僅為23.4％，尚未達前開約定之25％，此為兩造所不爭之事實，上訴人關於系爭第6期報酬之請求權，即因不符合系爭契約之給付要件而尚未成立生效，上訴人之主張自屬無據云云，然查工程建造費完25％為給付時期之約定，而非給付之條件。又被上訴人抗辯，其工程進度應經被上訴人之核定云云，惟查：本件因兩造合意終止合約，已不可能完成25％，依調解結論、債之本旨及誠信原則，結算期限應已屆至，兩造對於工程進度完成23.4％，並不爭執，上訴人即得請求系爭第6期按23.4％計算之款項，被上訴人之上開抗辯為不足採。
⒊上訴人請求被上訴人給付第6期之酬金122萬4,925元應
予准許〔計算式：1,308,681（第6期酬金全部金額）×
23.4（終止時工程進度）÷25（第6期酬金所占工程比例）〕。
⒋本件上訴人另主張依94年4月12日會議紀錄，民法第548
條第2項，第179條等法律關係，為同一之請求，惟查上開之請求與依系爭契約第5條之請求，屬於競合之合併，依系爭契約第5條為請求有理由，已如前述，上開三項之請求，則無庸審酌，併予敘明。
㈡被上訴人主張抵銷為有理由：
⒈上訴人負責監造工程，發生諸多重大工程缺失，上訴人未善盡其所負監造責任，其疏失如：
⑴系爭工程遭主管機關評鑑為「丙等」：
系爭工程於93年2月20日，曾由行政院921震災災後重建推動委員會工程施工查核小組進行查核，結果發現系爭工程之監造及施作有諸多缺失，乃將系爭工程查核成績評列為「丙等」（見被上證9）上訴人雖抗辯，行政院公共工程委員會之鑑定意見未指明此點，且此情事發生於00年0月0日，被上訴人並於同年4月6日發文要求更換上訴人之工地主任及品管工程師後，兩造均已依約處理完畢而結案，且此部分尚有被上訴人之履行輔助人即本案工程承包商之因素介入云云，然查上訴人負責系爭工程之監造，發生更換工地主任及品管工程師等情事，最後其評鑑為「丙等」，其辯稱全無可歸責之情事，似有欠公平，其抗辯為不足採。
⑵上訴人對承包商施作之鋼構查驗有疏失：
因業主發現承包商強行吊裝之鋼構有瑕疵疑義，被上訴人改制前之國立台北護理學院附設醫院乃於93年3月至4月間，委託台北市結構工程工業技師工會鑑定系爭工程，該工會即於93年4月8日會同上訴人、被上訴人及承包商等共同進行現場現況會勘調查，其鑑定結果載明：「(一)鑑定標的物鋼柱焊道超音波檢測成果詳附件六，由檢測結果顯示，鑑定標的物16支鋼柱各受檢焊道焊接品質多數無法符合AWS D1.1-2002規範合格要求。(二)由於鑑定標的物鋼柱現況之焊接品質經檢測結果，未符合原設計要求，研判焊接品質將影響結構安全，建議依原設計及施工規範要求，採取適當處置措施或拆除重做。」（見被上證10），足證系爭工程鋼構之品質與原設計之內容要求不符，而上開承包商所製作之鋼構，係屬上訴人應負責監督、檢驗之工作，上訴人之監造自有疏失。上訴人抗辯：有關鋼構缺失部分，上訴人及PCM於廠驗時即列舉相關缺失，且對承包商逕行吊裝行為已為阻止，惟因被上訴人內部耽誤而造成損害鑑定書認定上訴人有進行查驗工作無任何缺失云云，然查上訴人負責監督、檢驗工作，事前、事中，均應嚴加監督、查驗，不得於造成缺失後有所阻止，而認為無任何責任，其抗辯委不足採。
⑶上訴人對承包商PC版之送審資料審查不實：
被上訴人於上訴人於兩造合意終止原服務合約後所移交之文件中發現（見被上證11）工程承包商所提送之「外牆PC版工程－外牆分割圖及強度計算書」所附之「資料送審單」記載，該承包商提出之「PC版強度計算書及圖說」，上訴人監造單位之審查結論為「 (A)准予備查」（見被上證12）。惟查：上開PC版圖說資料，經接手本件工程監造之「丙○○建築師事務所」審查時發現，該承包商所提送之外牆板強度計算書所記載之外牆厚度僅6公分，而非原設計要求之15公分厚PC版，且該份外牆分析圖亦顯示，該廠商所提送並非原設計要求之PC版（即所謂預鑄鋼筋混凝土實心板），而係含「石棉」之「水泥中空板」，與原規劃設計內容明顯不符，又由其中外牆分割圖顯示，其外牆型式與原設計亦屬不符（見被上證13），前揭事實並經證人乙○○（即丙○○建築師事務所專案經理）於原審95年1月4日之審理期日到庭證述甚詳（見被上證14）。承攬廠商即以該圖說經上訴人核可為由，主張如果再更改為「PC板」，將須重新安排採購相關作業，而要求延展工期。足見因上訴人監造審查不實已造成被上訴人與承攬廠商之履約爭議，且前開證人乙○○亦證稱因該疏失而延滯本件工程達八個半月以上等語（見被上證14）。此事件係發生於兩造合意終止契約之前，故上訴人應負違約責任至明。上訴人辯稱：當初要求承商提送外牆PC板強度計算及分割圖之目的，僅在了解外牆PC板吊掛在鋼構之安全性而已，不及於其他，上訴人及PCM之審查重點僅在於此，其餘部分均屬承商搭便車行為，本不在上訴人審查範圍內云云。惟查上訴人為監造單位，其審核意見，自足作為施作之依據，乃因事後造成工程之瑕疵，而認該審查資料，非其權責，其內容不值得參攷云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⑷上訴人未依約審核施工日報表、未經專案管理單位簽認監工日報表。
上訴人為本件工程監造人，竟怠於監造職責，未將本件工程之監工日報表送交專案管理單位查核，且未於承攬商施工日報表負審核用印之責，造成工程責任不清，嚴重影響工程進度，既經被上訴人一再去函催告（見被上證16），上訴人仍未予改善、補正，明顯違反監造責任。且系爭工程於此期間內，發生遭主管機關評鑑為丙等、承包商強行吊裝之鋼構不符原契約規範，以及上訴人對承包商所提送PC版、資料圖說審查不實等重大瑕疵已如前述，故相關之施工日報表、監工日報表均為判斷各承商、監造單位與專案管理單位責任歸屬之重要證據，確與被上訴人之權益密切相關。再者，「監工日報表」及「施工日報表」，均須於完工後移交與業主即被上訴人保管，作為合約完成履行之一部分，屬上訴人擔任監造人之職責內容，故上訴人未依約審核施工日報表、未經專案管理單位簽認監工日報表等違約情事，自對被上訴人造成損害。上訴人抗辯：被上訴人既承認承商之施作進度，核給款項，足見上訴人監造作業並無疑義，監工日報表是否經PCM審核，自非必要，且未造成被上訴人損失云云。然查監工日報表為上訴人必須制作之文書，否則業主即被上訴人無法得知工程進度，至於承商已領取工程款，或被上訴人未能舉證證明其損害，即認為上訴人無過失責任云云，係屬卸責之詞，不足採信。
⒉依本件系爭兩造服務合約（同見原審卷被證一號）第十
條第六項約定載明「乙方因監造過失，致甲方受損害或品質未達標準並經確定後，扣罰該項損失須改善部分之監造費之二倍。」、同條第十六項亦載明「前列各款之扣款或違約金，甲方得自應付價金中扣抵。」，又依同合約第十五條第四項亦載明「乙方因施工監造過失，致甲方受有損害或品質未達標準並經確定後，扣罰該損害須改善部分之監造費之二倍。」（均同見原審被證一號合約書），而上開所示「扣罰監造費之二倍」，其性質為懲罰性違約金，為兩造所不爭（見本院卷㈡第36、56頁），上訴人對工程之監造既有如前述之諸多缺失，依上開約定被上訴人自得請求上訴人給付違約金。上訴人抗辯違約金過高云云，但查被上訴人已減縮僅請求扣罰第6期監造報酬之一倍，已比約定之二倍，減少一半，且上訴人並未舉證證明所約定之違約金為過高，其抗辯為不足採。又本件確係上訴人監造有問題與被上訴人無關，上訴人主張過失相抵，並無法舉出被上訴人有何過失存在，其此部分抗辯亦不足採。
⒊基上，上訴人既經認定其監造系爭工程有嚴重疏失，依
上開約定被上訴人自得向上訴人請求給付第6期（即「該損害須改善部分」）監造報酬一倍之違約金，而為抵銷，上訴人抗辯，被上訴人僅能扣罰有缺失之部分，其金額為19,425元云云，而以其中一項改善工程之金額計算監造費，再據以計算違約金，其計算方式顯有誤會，且有悖懲罰性違約金之性質，則本件被上訴人可抵銷之數額為122萬4,925元，其計算式為1,308,681（第6期酬金全部）×23. 4（終止時工程進度）÷25（第6期酬金所占工程比例）＝1,224,925元，上訴人上開承攬報酬經抵銷後；已無餘額可為請求給付。另被上訴人以營業損失主張抵銷部分，因上訴人得請求之金額，已因違約金之抵銷，而歸於零，換言之，上訴人已不得再向被上訴人請求給付，則有關營業損失部分，本院即無庸再予審酌，併予敘明。
五、綜上所述，本件上訴人依系爭契約第5條之法律關係，求為判命被上訴人給付122萬4,925元本息，固應准許，惟被上訴人主張以違約金作為抵銷，經核亦應准予抵銷，則上訴人得請求之金額為零，被上訴人無需給付上訴人任何金額，上訴人之訴為無理由，原審判決所持理由，雖有不當，但結論並無二致，原判決仍應予以維持。上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠法 官 郭松濤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
書記官 方素珍