臺灣高等法院民事裁定 95年度抗字第1704號抗 告 人 白天鵝建設股份有限公司法定代理人 庚○○抗 告 人 戊○○相 對 人 甲○○
壬○○乙○○己○○辛○○丙○○丁○○共同指定送達代收人上列抗告人因與相對人間返還價金事件聲請再審，對於中華民國95年9月27日臺灣基隆地方法院95年度重再字第1號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回台灣基隆地方法院。
理 由
一、本件抗告人在原法院聲請再審論旨略以：原法院九十三年度重訴字第二七號返還價金事件確定判決（下稱原確定判決）認定：
㈠依兩造房屋預定買賣契約書附件五建材設備表中，消防安
全設備三之約定，相對人購買之房屋之消防設備應為：各樓層均設有消防栓箱及火警綜合控制器；另伊等出具社區之「白天鵝的承諾」"第一家庭"透明化施工說明書，對客戶承諾：「．．．白天鵝第一家庭由建築師及結構技師把關施工，經由精密嚴格的計算和審核簽證，全方位考慮結構設計，涵蓋承載、防震、防颱、防水、防火五大安全防護．．．．」，伊等之銷售海報上亦同此記載。依消費者保護法第二十二條之規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」，是以伊等對外銷售廣告內容及契約之附件，均已構成伊等契約給付義務之一部分。然依房屋預定買賣契約第七條第一項、第四項之約定，伊等就有關消防設備之配置，相對人同意依照主管機關核發之建築圖說標示配置，而主管機關核發之建築圖說，就消防設備並無消防栓箱及火警綜合控制盤之配置，伊等依約並無設置消防栓箱及火警綜合控制盤之義務。另依建築技術規則建築設計施工篇第一百十四條第一項第一款第二目及第一百十五條第一項第一項第一款第一目之規定，伊等依法亦無設置消防栓箱及火警綜合控制盤之消防設備義務。原確定判決自有適用法規顯有錯誤之情形。
㈡原確定判決認兩造間之買賣契約既經解除，伊等雖負返還
價金之義務，相對人亦負有依買賣標的物原狀返還予伊等之義務 (包括移轉登記及返還標的物)，然原確定判決主文第二項竟記載：「被告戊○○（即抗告人）應於原告等人（即相對人）將附表一所示土地應有部分為返還之移轉登記時，給付原如附表一所示之土地價金，…」，並未為土地返還之同時履行返還價金之判決，且相對人除丁○○外其餘六人應返還之房屋及土地均設定有抵押權，應包括將其抵押權塗銷登記，原確定判決亦漏未判決將房屋及土地之抵押權予以塗銷，顯亦有判決之理由與主文相互矛盾之情形。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款之規定，提起再審之訴。
二、原裁定以：抗告人於收受原確定判決正本後，即於民國（下同）九十四年十月十九日聲明上訴，嗣經本院以九十四年度重上字第五五二號事件審理，經兩造於九十四年十二月二十一日準備程序期日合意停止訴訟程序，惟未於合意停止訴訟程序後四個月內即九十五年四月二十日（應係二十一日之誤）前續行訴訟，依法應視為撤回上訴，與未提起上訴同。則原確定判決應溯及自上訴期間屆滿時即九十四年十月二十六日即已確定。抗告人自應於九十四年十月二十六日確定之日起三十日之不變期間內提起再審之訴，乃抗告人竟遲至九十五年五月十二日始提起本件再審之訴（見原法院卷內之再審起訴狀收文戳），自已逾三十日之不變期間，況原確定判決有無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤，及同條項第二款判決理由與主文顯有矛盾之情形，抗告人於收受原確定判決時當可知悉，是計算已否於三十日之不變期間內提起再審之訴，亦應自判決確定時起算。抗告人提起本件再審之訴顯不合法，因而裁定駁回抗告人再審之訴。
三、惟查在抗告人視為撤回上訴前，訴訟尚在繫屬中，迨抗告人視為撤回上訴時，第一審判決始告確定，其判決確定之時期，應以視為撤回上訴生效時，視為撤回上訴並無溯及既往之效力，且視為撤回上訴僅在使當事人喪失上訴權，並非剝奪其提起再審之訴之權利，如認視為撤回上訴溯及於第一審判決確定時發生效力，通常已逾民事訴訟法第五百條所定得提起再審之訴之不變期間，實質上與剝奪當事人提起再審之訴之權利無異（最高法院六十七年台抗字第四九五號判例及司法院院解字第三ＯＯ七號解釋參照），顯見本件視為撤回上訴並無溯及既往之效力，應以視為撤回上訴生效時原確定判決始告確定。從而，原裁定認本件抗告人視為撤回上訴，與未提起上訴同，原確定判決溯及自上訴期間屆滿時即九十四年十月二十六日即已確定，抗告人提起本件再審之訴，應自上開確定之日起算三十日之不變期間，自有未洽。抗告論旨執此指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，自應由本院將原裁定廢棄發回原法院更為適法之裁判。
四、爰裁定如主文。中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 許紋華法 官 楊豐卿正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
書記官 殷丹妮