臺灣高等法院民事裁定 95年度抗字第340號抗 告 人 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 辛○○
蔡朝安律師吳上晃律師張逸婷律師相 對 人 海渡電力事業股份有限公司兼法定代理 丙○○95年3月人相 對 人 海渡建築事業股份有限公司法定代理人 丙○○95年3月相 對 人 海渡實業股份有限公司法定代理人 戊○○相 對 人 海渡投資事業股份有限公司法定代理人 甲○○相 對 人 麗達利科技股份有限公司法定代理人 乙○○相 對 人 日發金屬科技股份有限公司法定代理人 壬○○相 對 人 昌實金屬有限公司法定代理人 丁○○改名為林貞共 同訴訟代理人 林文淵律師複代理人 己○○上列當事人間假處分事件，對於中華民國95年2月7日臺灣臺北地方法院94年度裁全字第9376號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
准抗告人提供新台幣捌仟陸佰陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元為相對人供擔保後，相對人應自門牌號碼台北市○○街三之四號地上九樓地下二樓建物遷出，並禁止進入該建物為占有使用。但相對人如提供新台幣捌仟陸佰陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元為抗告人供擔保後，得免為或撤銷定暫時狀態之處分。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人於民國91年8月19日向原法院承受台北市○○街3之4號地下二樓地上九樓之建築物 (以下簡稱系爭建物)，因遭相對人占用，抗告人於93 年2月訴請返還，經原法院履勘時，訴外人黃維川陳稱相對人均未占用系爭建物，僅相對人麗達利科技股份有限公司及其法定代理人壬○○之東西未搬遷而占用三樓，但公司及其所屬員工亦已1、3年未進來，經相對人訴訟代理人確認無誤後，抗告人即因相對人無占用系爭建物，為免浪費司法資源，遂於同年8月撤回起訴。詎抗告人預計在94年10月進駐系爭建物辦公，即於同年8月5日派請保全人員先行看管、整修時，相對人竟於同年9月13日在現場派2、3名人員占據系爭建物1樓右側，並僱請海天保全公司占用，而排除抗告人之進出。茲抗告人將提出侵權及排除相對人無權占有之本案訴訟（抗告人已於94年11月9日提起遷讓之本案訴訟），惟因訴訟曠日費時，且抗告人價購系爭建物已花費新台幣（下同）200, 000,000元，原舊有設於台北市○○路○段○○○號8樓之辦公大樓（以下簡稱舊有辦公大樓）又出售予外人板信商業銀行，如無法順利進駐，抗告人將因此違約，加之相對人如將系爭建物電力恢復，進行裝修、轉租、或再轉由其他人占用，不但法律關係複雜，且日後縱取得確定判決，亦因相對人已無經營而無財產，抗告人將求償無門，為防止重大損害，實有定暫時狀態之必要，爰依民事訴訟法第538條第1項規定聲請相對人於本案判決確定前，應自系爭建物遷出，並禁止進入系爭建物為占用使用。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大之損害或防急迫之危險等情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言，不問其為財產的或非財產的法律關係，亦無論其本案請求為給付之訴、確認之訴或形成之訴，均有其適用，權利人可依假處分所定之暫時狀態實現其權利，義務人亦應暫時容忍現狀存續之義務。又定暫時狀態之處分為保全程序非確定私權之訴訟程序，債權人起訴主張之實體上理由是否正當，所主張之債權能否成立或確實存在，除已有確定裁判不認債權人之權利外，則非定暫時狀態之處分裁判中所能審究。
三、查，抗告人主張其於91年8月19日經法院拍賣程序以200,000,000 元承受系爭建物後，復於94年11月間將舊有辦公大樓出售予案外人板信商業銀行，並準備搬遷進入系爭建物營業，卻遭相對人在系爭建物址設立公司並占用而無法遂行，須另行承租台北市○○路○段○○號2樓及36號7樓辦公大樓，每月租金高達485,000元。茲抗告人於94年11月5日聲請本件定暫時狀態處分後，即於94年11月9日對相對人提起遷讓之本案訴訟，如無法在判決確定前排除相對人占有，倘本案訴訟歷時4年，抗告人將受23,280,000元（485,000x48=23,280,000) 租金損害，及出租系爭建物上億元之利益，且抗告人係以200,000,000元承受系爭建物，若以週年利率百分之五計算利息，每用損失高達833,000元（200,000,000x.05/12=
83 3,333)之利息損失，則抗告人自91年8月承受迄今，亦已損失高達45,810, 000元，業據提出系爭土地及建物之所有權狀、起訴狀、不動產買賣契約書、房屋租賃契約、相對人公司基本資料（見本院卷㈠第16頁至第32頁、第90頁至第132頁)，以為釋明。是抗告人就相對人是否有占用系爭建物合法權源之法律爭執，於本案訴訟確定前，倘未定暫時狀態之處分，抗告人所受之損害不輕，則抗告人為防止重大損害既已盡相當之釋明，其聲請相對人於本案判決確定前應自系爭建物遷讓，禁止進入系爭建物為占用使用，應予准許。
四、相對人雖抗辯稱系爭建物係相對人丙○○於88年7月23日以285,620,000元向訴外人上圓股份有限公司（以下簡稱上圓公司）購得而占用，嗣因上圓公司無力清償抗告人之債務，致系爭建物遭法院拍賣。然丙○○於法院查封系爭建物前已將1樓、5樓、6樓及辦公器具等分別提供予其經營之相對人海渡電力事業股份有限公司、海渡建築事業股份有限公司、海渡實業股份有限公司、海渡投資事業股份有限公司，將3樓出租予麗達利科技股份有限公司、日發金屬科技股份有限公司，4樓出租予案外人科苗生物科技股份有限公司，因此法院定拍賣條件為不點交，則抗告人於承受系爭建物時既已知悉已為相對人占有，其於本案判決確定前即無請求定暫時狀態之必要。又抗告人所有之房屋有多處，債權管理部使用之處所有多處選擇，非有使用系爭建物之迫切性及必要性，且抗告人曾同意系爭建物以160,000,000元出賣予相對人丙○○，惟丙○○殺價130,040,000元，因雙方未談妥而未成交，詎抗告人竟於協商過程中提起本件聲請，顯係為調高系爭建物售價。另抗告人已向法院起訴請求相對人給付使用系爭建物按月以178,255元計算之不當得利，抗告人所受之損害應得以彌補云云。惟查：
㈠本件係就相對人是否有占用系爭建物之法律上爭執，抗告人
於遷讓訴訟之本案判決確定前，為防止重大損害，而依民事訴訟法第538條第1項規定聲請定暫時狀態之處分，符合民事訴訟法第538條第1項、第2項之規定，已如前述，是相對人抗辯稱其並非就有爭執之法律關係定暫時狀態處分之必要，與民事訴訟法第538條第1項、第2項規定不符云云，尚有誤會。
㈡復按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物，並排除他人之干涉。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第765條、第767條分別定有明文。又拍賣不動產公告上所載「拍定後不點交」之拍賣條件，僅係促請應買人注意之任意事項，上開條件尚不影響拍定人依法享有之權利。本件抗告人既因執行法院拍賣系爭建物，無人應買而承受取得其所有權，嗣後自得基於其所有權行使權利，並不因拍賣公告記載拍定後不點交，遽謂抗告人不得依前揭規定訴請相對人自系爭建物遷讓，則抗告人於該本案訴訟確定前，為防止重大損害，自得聲請定暫時狀態之處分。抗告人抗辯稱抗告人於承受系爭建物時已知悉相對人占用情形，無聲請定暫時狀態必要云云，無足可取。又定暫時狀態處分非屬確定私權之程序，故相對人是否向上圓公司買受系爭建物而有權占用，或其是否有買賣不破租賃之適用，均屬實體上之爭執，揆諸前開說明，乃本案問題，非本件定暫時狀態處分程序中所應審究，抗告人抗辯稱其有權占用系爭建物，據以否定抗告人有聲請定暫時狀態之必要，不足為採。
㈢又抗告人為系爭建物之所有權人，抗告人主張其舊有辦公大
樓已出售予案外人板信商業銀行，須另行承租台北市○○路○段○○號2樓及36號7樓充債權管理部辦公室，乃抗告人權利之行使，非相對人所得究問，是相對人以抗告人得選擇另處辦公室使用，而不得聲請本件定暫時狀態處分云云，殊難採信。
㈣另抗告人起訴請求相對人自系爭建物遷讓之本案訴訟，雖併
請求相對人丙○○及日發金屬科技股份有限公司自94年9月14日至返還系爭建物之日止，按月給付使用系爭建物之不當得利172,635元，固有該起訴狀附卷可憑（見本院卷㈠第90頁至第92頁)，惟相對人就該不當得利既尚未清償，且抗告人係以聲請本件定暫時狀態之處分以保全其權利之方法，是相對人自不得謂抗告人已訴請其返還不當得利，遽謂抗告人之權益已獲得彌補。相對人以抗告人訴請其返還不當得利，而不得聲請定暫時狀態之處分，不足為採。
五、本件得否准相對人提供擔保後免為或撤銷定暫時狀態之處分，查：
㈠定暫時狀態之假處分，其目的並非全然在於保護債權人之強
制執行，亦在保護現實之利益，即獲有定暫時狀態之假處分後，債權人即可依該裁定實現其利益，債務人則需暫時履行其義務，與原保全程序之假處分目的僅在保全將來之執行，而於本案執行前，不能受有任何現實利益固有不同，但因其就爭執之法律關係定暫時狀態，係就當事人間權利或法律關係加以暫時的保護，在此意義上與保全的假處分相似，故除有特別規定外，準用假處分之規定，此觀民事訴訟法第538條之4修正之立法理由謂「暫時狀態之處分，雖非以保全執行為主要目的，惟亦屬保全權利之方法，故其聲請及裁定之程序，除別有規定外，於性質相通部分，自仍應準用一般假處分之規定」自明。而民事訴訟法並無明文將定暫時狀態之處分排除適用民事訴訟法第536條供擔保撤銷假處分之規定，且因假處分之程序重在速結，法院對於債權人之假處分聲請，僅依債權人對於假處分原因所為之釋明，即應為准駁之裁定，並不審究兩造間實體上之爭執，亦即債務人不得以債權人主張之實體上之事由，作為對假處分裁定不服之理由，於本案訴訟確定前，此之假處分裁定對債務人頗為不利，是以假處分所保全之請求如代以金錢之給付亦可滿足債權人之要求，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，基於衡平及誠信原則，即許債務人依民事訴訟法第536條規定供擔保撤銷假處分，而於定暫時狀態之處分，在法無特別規定不能準用，且於性質上亦非不能準用之情形下，法院就符合上開情形者，自非不得對定暫時狀態之處分依民事訴訟法第538條之4準用第536條第1項、第2項規定，許債務人供擔保而撤銷之，以求公允。
㈡又本件抗告人係就相對人是否有占用系爭建物之權限，而請
求定暫時狀態之處分，則就占有系爭建物之利益，非不得以金錢補償之，且抗告人係為避免重大損害而為本件聲請，即抗告人依本件定暫時狀態處分所提起之本案訴訟中，除請求相對人自系爭建物遷讓外，亦請求相對人丙○○及日發金屬科技股份有限公司給付相當於租金之不當得利，已如前述，是以抗告人縱因相對人無權占用系爭建物而受有損害，非不得以金錢賠償，而達到抗告人聲請上開定暫時狀態處分之目的。另本件定暫時狀態之假處分裁定及執行，係禁止相對人使用、進入系爭建物，勢必使相對人另覓營業處所經營事業，參以本案訴訟恐須耗費相當時日，若不准相對人提供擔保而撤銷假處分，其所受營業損失亦恐難以估算，為符公平，揆諸前開說明，本院自應分別酌定相當擔保准、免或撤銷定暫時狀態之處分。
㈢茲審酌抗告人以200,000,000元承買系爭建物，倘相對人因
本件定暫時狀態之處分須自系爭建物遷讓而未能使用該建物所受之損害，應類推適用土地法第97條規定，以抗告人承買系爭建物價格每年百分之十計算之 (非以土地之法定地價及地政機關估定之價額計算)，參酌各級法院辦案期限實施要點第2點、第7點、第8點規定民事審判辦案期限第一審為1年4月、第一審為2年、第三審為1年，則本案訴訟須時4年4月，依此標準計算相對人於本案判決確定前因未能使用系爭建物所受之損害為86,666,667元（200,000,000x10%x【4+(4/12)】=86,666,667，元以下四捨五入），並據以定為兩造供該擔保之金額後得准、免或撤銷定暫時狀態之處分。
六、綜上所述，本件抗告人就相對人是否有權占用系爭建物之法律上爭執，為防止重大損害，依民事訴訟法第538條第1項規定聲請相對人於本案判決確定前，應自系爭建物遷出，並禁止進入系爭建物為占用使用行為，應予准許，並酌定相當擔保准、免或撤銷定暫時狀態之處分。原裁定否准抗告人所請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，爰將原裁定廢棄裁定如主文第二項所示。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 95 年 6 月 19 日
民事第十一庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
書記官 林初枝