臺灣高等法院民事裁定 95年度抗字第898號抗 告 人 五州石材工業有限公司法定代理人即清算人 丙○○
甲○○抗告人因與相對人乙○○等聲請保全證據事件聲請廻避事件，對於中華民國95年4月24日臺灣桃園地方法院95年度聲字第572號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人提起原法院95年度聲字第491號保全證據事件，詎承審法官於審理時意謂相對人乙○○等所涉之刑事關係為其認定依歸，惟乙○○等是否涉有相關刑責，係僅有刑事專業法院所得而為審認，非民事法院所得介入之範疇，更非起訴前保全證據程序法官所得過問之領域，承審法官不僅介入非其職權之本案事實，更越權涉入刑事之核心，顯係違反民刑分離、檢審分隸原則，亦違反起訴前保全證據制度所設之主要法意旨，足認承審法官難免有偏頗之虞，亦有自行迴避之事項，爰依法聲請承審法官迴避，並另行指派其他法官審理，以符法紀，而保公平云云。
二、原法院以：原法院95年度聲字第491號保全證據事件之承審法官業已於95年4月12日為裁定，原法院95年度聲字第491號事件即告終結，該事件之承審法官已無應執行之職務，當事人自不得再行聲請法官迴避，是抗告人之聲請，於法即有未合，而裁定駁回抗告人之聲請。
三、抗告意旨略以：抗告人前因原法院95年度聲字第491號保全證據事件之承審法官顯有民事訴訟法第32條、第33條之事由而未自行迴避，故於95年4月18日向原法院提起迴避之聲請，原法院95年度聲字第491號裁定固載有係於同年4月12日作成，然至抗告人提出迴避之聲請後始列印送達證書，於次日即同年4月19日始為付郵，以備送達，是於抗告人提起迴避聲請時，上開裁定仍為法院內部文件，屬尚未對外表示之文書，上開事件之訴訟程序於斯時尚未完結，顯與原裁定所認之確定裁定相違，揆諸同法第37條規定及最高法院78年台上字第1943號判例所示「訴訟繫屬中，一經當事人聲請推事迴避，即應停止訴訟程序，法院不得續行訴訟程序。」意旨，原法院於抗告人聲請承審法官迴避時，依法即應停止訴訟程序，不得踐行送達之程序，然該承審法官仍執為該裁定程序之續行，於法自有未合。是原裁定所認「業因該件之承審法官已於95年4月12日為裁定，故該件於當時即告終結，從而，該件法官已無應執行之職務」等語，顯係不當，為此請求廢棄原裁定云云。
四、按法官有民事訴訟法第32條所定情形而不自行迴避者，或有第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項定有明文。
又當事人聲請法官迴避，無非以使該法官不執行職務為目的，若事件已為終局判決，則該法官已無應執行之職務，當事人自不得再行聲請法官迴避（最高法院27年抗字第423號判例意旨參照）。
五、查原法院95年度聲字第491號保全證據事件，抗告人雖於95年4月18日聲請承審法官迴避，惟承審法官早已於95年4月12日裁定駁回抗告人保全證據之聲請，並於24日寄存送達宋屋派出所，有原法院95年度聲字第491號裁定正本、送達證書附卷可稽（見桃園地方法院95年度聲字第491號卷第31至33頁），揆諸前揭說明，原法院95年度聲字第491號保全證據事件於原審之訴訟程序業已終結，承審法官已無應執行之職務，不足影響審判之公平，抗告人聲請承審法官迴避，不應准許。抗告意旨雖以上開裁定之送達證書於抗告人95年4月18日聲請承審法官迴避後始列印，於同年月19日交付送達，原法院於抗告人聲請承審法官迴避時，依民事訴訟法第37條規定即應停止訴訟程序，不得踐行送達之程序，是原法院95年度聲字第491號裁定於抗告人聲請迴避時，仍為法院內部之文件，係屬尚未對外為表示之文書，則該件之訴訟程序於斯時自屬尚未完結，指摘原裁定不當云云。惟抗告人並未舉證證明送達裁定係在聲請迴避之後，且縱原法院於收受抗告人聲請迴避之聲請狀後，未停止踐行送達之程序，有違民訴訟法第37條之規定，然95年度聲字第491號保全證據事件裁定既已送達相對人，承審法官應受拘束，僅送達合法與否應由上級審法院審酌，抗告人既於95年4月27日就前揭95年聲字第491號裁定提起抗告，經繫屬本院95年度抗字第613號案審理，原承審法官就本件已無從執行職務。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 95 年 7 月 6 日
民事第十三庭審判長法 官 陳昆煇
法 官 陳駿璧法 官 李錦美正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 95 年 7 月 6 日
書記官 明祖全