臺灣高等法院民事裁定 95年度抗更㈠字第19號抗 告 人 甲○○代 理 人 陳道申 律師上列抗告人因與相對人丁○○間聲請續行訴訟事件，對於中華民國95年2月7日臺灣板橋地方法院94年度訴字第1567號裁定提起抗告，經最高法院廢棄發回，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人在原法院以94年度訴字第1567號起訴請求相對人損害賠償（下稱系爭事件），經原法院指定於民國94年12月8日上午11時進行言詞辯論，抗告人之訴訟代理人陳道申律師因臨時收受臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）94年度他字第6183號案件傳票須於同日上午9時至高雄市調處應訊，由於事出突然且十分緊急，乃於開庭當日上午9時多囑事務所職員丙○○以電話向系爭事件承辦股書記官告知上情並同時請假而不克到庭為言詞辯論，並非無正當理由遲誤言詞辯論期日，原法院竟以抗告人與相對人均未到場為由，視為兩造合意停止訴訟程序。嗣原法院依職權續行訴訟，再指定於95年1月9日上午10時30分進行言詞辯論，因抗告人遲延到場，相對人之訴訟代理人汪團森律師雖到場然拒絕辯論，依法視同未到場，而依民事訴訟法第191條第2項規定視為抗告人撤回其訴。原法院就94年12月8日言詞辯論期日以兩造均未到場視為合意停止訴訟程序既有違誤，則原法院將系爭事件視為抗告人撤回其訴，顯有未洽，爰聲請續行訴訟等語。
二、按當事人之一造於言詞辯論期日不到場，依到場之當事人一造辯論而為判決者，應以不到場之當事人係遲誤期日為要件，故受合法傳喚不到場之當事人業已聲敘理由為變更期日之聲請，即法院認為不應允許，亦應先就該聲請予以駁回之裁判，而不能遽視為遲誤期日，依到場當事人之一造辯論而為判決（最高法院20年上字第2098號判例參照）。經查抗告人主張伊遲誤94年12月8日上午11時之言詞辯論期日係因其訴訟代理人陳道申律師收受高雄地檢署94年度他字第6183號案件之刑事傳票須於同日上午9時至高雄市調處應訊，由於事出突然且十分緊急，乃於當日上午囑事務所職員丙○○以電話向系爭事件承辦股書記官告知上情並同時請假而不克到庭為言詞辯論等情，業據提出高雄地檢署刑事傳票為證（本院抗更卷9頁），並經證人即陳道申律師事務所職員丙○○到庭證稱「當天早上上班9點多的時候，陳律師由高雄打電話給我要我向板橋地院書記官請假，我就打電話予承辦之書記官說律師去高雄開庭要請假，... 我就說律師也是臨時收到高雄市調處之通知才叫我請假，書記官有說會向法官報告」等語屬實（本院抗更卷8頁），自堪信為真實。雖原法院以95年8月23日板院輔民法94年度訴1567字第034472號函稱「... 有關94年12月8日原告甲○○先生有無於當日來電告知不克到庭，請求變更期日之事，承辦書記官因時間已久，且承辦案件量多，已不復記憶... 」等語（本院抗更卷12頁），而系爭事件承辦股書記官乙○○亦到庭證稱伊不記得抗告人是否有打電話來請假等語（本院抗更卷17-18頁），惟均無法憑以認定丙○○未依抗告人訴訟代理人之指示打電話向系爭事件承辦股書記官請假（按，本院向中華電信股份有限公司調閱陳道申律師事務所00-00000000等6號市話於94年12月8日上午9時至10時之通聯紀錄，經該公司臺灣北區電信分公司台北南區營運處以95年9月20日北南人密（95）字第080號函覆稱上開時間之通聯紀錄均已逾保存期限，無法提供-本院抗更卷15頁）。抗告人既有以電話聲敘理由請假為變更期日之聲請，即法院認為不應允許，亦應先就該聲請予以駁回之裁判，然遍查全卷並無原法院就該聲請為准駁之資料，依上開判例意旨所示，尚不能遽視抗告人遲誤該言詞辯論期日，依到場當事人之一造辯論而為判決。茲原法院以94年12月8日上午11時進行言詞辯論期日，兩造經合法通知均未到場，視為兩造合意停止訴訟程序（原法院卷29頁），嗣經原法院依職權續行訴訟，訂於95年1月9日上午10時30分進行言詞辯論，抗告人仍未到場，相對人委任之訴訟代理人雖到場然拒絕辯論，依法視同未到場，而依民事訴訟法第191條第2項規定視為抗告人撤回其訴（原法院卷70頁），自有未合。
抗告論旨執此指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院更為適當之處理。
三、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
民事第十三庭
審判長法 官 陳昆煇
法 官 李錦美法 官 陳駿璧正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
書記官 黃 愛