臺灣高等法院民事裁定 95年度抗更㈡字第29號抗 告 人 甲○○相 對 人 乙○○上列抗告人因與相對人乙○○間假處分事件，對於中華民國95年1月25日臺灣臺北地方法院94年度裁全字第9857號所為裁定提起抗告，經最高法院第二次發回更審，本院裁定如下：
主 文相對人於原法院願供擔保免為或撤銷假處分之聲請駁回。
聲請訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院之聲請意旨略以：相對人即債務人乙○○於民國（下同）84年出資設立台北市私立大位元語文補習班，因擴大營業，乃邀請伊及第三人吳家樓、蔡莉芸入夥，4人於86年12月30日簽立合夥契約，蔡莉芸於簽約後不久，即因經營理念不同退出合夥，由伊承擔其出資，嗣吳家樓亦退出合夥關係，大位元補習班即成為「對外係相對人獨資經營，對內係有伊為隱名合夥」之事業，雙方各占50%股份。雙方又於86年4月3日設立台北市私立大種子語文補習班，各依約出資新台幣（下同）300萬元，伊為隱名合夥人，相對人為出名營業人，約定契約有效存續期間至91年12月30日止，嗣雙方依據同一隱名合夥契約內容，陸續共同出資設立大種子語文補習班金華分校、和平分校（又稱師院分校），原臺北市○○路○段○○號1樓之補習班則改稱龍安分校，再以上開各分校之獲利盈餘轉投資設立新生分校、蘭雅分校、天母分校。雙方為經營上開語文補習班，曾向經濟部智慧財產局申請註冊本院95年度抗更㈠字第15號（下稱本院前審）裁定附件
1 所示之商標（下稱系爭商標），登記相對人為商標專用權人，但依約該商標之專用權仍為雙方所共有。上開大種子補習班各分校設立後，為求經營之統一性，乃將大位元語文補習班納入大種子補習班之體系，對外以「大種子語文補習班台大分校」名義經營，自87年迄92年止，除蘭雅分校及天母分校外，相對人就其餘各分校每年均有分配盈餘予伊，至94年1月間，相對人寄發存證信函向伊表示「雙方合夥關係已終止，欲安排協商後續問題」，但迄今始終未與伊實際聯絡協商出資返還及利益分配事宜。而本院前審裁定附件1所示之商標權，既為雙方所共有，伊自得請求相對人於清算合夥財產後返還應有部分之2分之1，惟自91年12月31日合夥存續期間屆至起，相對人迄未進行清算程序，亦未與伊協商返還出資及利益分配事宜，更未將系爭商標權之應有部分返還登記予伊，若非請求禁止相對人移轉或設定負擔之假處分，恐日後有不能強制執行之虞，爰依民事訴訟法第532條規定，陳明願供擔保以代釋明，請求禁止相對人就系爭商標為移轉、分割、設定質權或為其他處分之行為。並依同法第538 條第1項之規定，請求定暫時狀態之處分，禁止相對人使用或授權他人使用系爭商標等語。原法院裁定駁回抗告人之聲請，抗告人提起抗告，經本院95年度抗字第200號（下稱本院前前審）裁定駁回抗告後，抗告人再抗告，其中聲請假處分部分經最高法院發回更審；聲請定暫時狀態處分部分則經最高法院駁回而告確定。本院前審准予抗告人假處分之聲請，並准相對人得提供擔保免為或撤銷假處分，抗告人就准相對人得提供擔保免為或撤銷假處分部分提起再抗告，經最高法院第2次發回更審，是本院僅就准許相對人提供擔保免為或撤銷假處分部分審理之，合先敘明。
二、相對人則以：抗告人因本件假處分所保全之請求，係得以金錢之給付達其目的，且伊將因本件准予假處分而受有難以補償之重大損害，請准伊提供擔保後，免為假處分等語。
三、抗告人於本院陳述意旨略以：本件聲請假處分所保全者，係「移轉系爭商標專用權2分之1」之請求權，此請求權並非「得以金錢之給付達其目的」者，且相對人即使遭假處分禁止系爭商標專用權之移轉，亦仍得繼續使用系爭商標，並不因假處分而受難以補償之重大損害，而本件又無其他特別情事存在，是本件不得於假處分裁定內記載相對人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分，本院更㈠審適用法規顯有錯誤等語。
四、按「假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的」，或「債務人將因假處分而受難以補償之重大損害」，或「有其他特別情事」者，法院均得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分，如假處分裁定未依上開規定記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，此觀新修正民事訴訟法第536條第1項、第2項規定自明。是適用上開條項准否債務人供擔保後撤銷假處分，除審究假處分所保全之請求，得否以金錢之給付達其目的外，並須兼顧債務人有無將因假處分而受難以補償之重大損害或有其他特別情事而予適用（最高法院93年度台上字第805裁判要旨參照）。又按假處分所為保全之給付，如代以金錢，債權人亦得達其債權之終局目的者，參照本院22年抗字第1707號判例，固可認有民事訴訟法第532條 (舊)所謂特別情事，許債務人供擔保而撤銷假處分，惟假處分與假扣押之性質不同，如假處分所保全之給付代以金錢，並不能達其債權之終局目的，即與上開判例之意旨不符，仍不得許債務人供擔保而為撤銷假處分之裁定（最高法院46年台抗第86號判例參照）。
五、經查，抗告人主張系爭商標專用權，依約為雙方所共有，其自得請求相對人於清算合夥財產後返還登記應有部分之2分之1等情，倘若屬實，則其聲請就系爭商標專用權為禁止移轉、分割、設定質權之假處分，純為保全系爭商標專用權應有部分之返還登記請求權，而所謂商標專用權係指權利人就該商標所指定使用之商品或服務有專用權，對該商品或服務具有廣告促銷、品質擔保及使消費大眾辨識區別之功能，是抗告人所欲保全系爭商標專用權之請求，尚難以給付金錢達其目的，則相對人主張抗告人所保全之請求，得以給付金錢達其目的云云，即屬無據。又相對人復主張其將因本件假處分獲准而受有難以補償之重大損害，惟未見相對人釋明之，且縱系爭商標專用權遭禁止移轉、分割、設定質權或為其他處分行為，相對人仍得繼續使用系爭商標，並不因本件假處分而受難以補償之重大損害；復未見相對人主張有其他特別之情事。是本件假處分均無「假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的」，或「債務人將因假處分而受難以補償之重大損害」，或「有其他特別情事」等情形，則相對人願供擔保免為或撤銷假處分之聲請，為無理由，應予駁回。至抗告人提起請求清算、給付未返還出資之訴，是否為本件假處分之本案請求，與相對人得否預供擔保免為或撤銷假處分無涉，附此敘明。
據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
民事第十五庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 黃 國 永法 官 李 媛 媛正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 96 年 1 月 16 日
書記官 秦 仲 芳