臺灣高等法院民事判決 95年度智上字第3號上 訴 人 日商日本富士國際開發有限會社
神田ビル72號法定代理人 木子淑惠訴訟代理人 連阿長律師
徐宏昇律師被 上訴人 金德利國際生物科技有限公司兼 上法定代理人 乙○○被 上訴人 金德利藥業有限公司法定代理人 乙○○被 上訴人 丁○○共 同訴訟代理人 桂齊恆律師複 代理人 顏文正律師
謝智硯律師被 上訴人 己○○訴訟代理人 陳由銓律師複 代理人 許華雄律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 張建鳴律師
張家豪律師曾允斌律師被 上訴人 戊○○訴訟代理人 謝家健律師複 代理人 毛英富律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年十一月二十五日臺灣臺北地方法院九十四年度智字第三十三號第一審判決提起上訴，本院於九十七年五月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人乙○○為被上訴人金德利國際生物科技有限公司及金德利藥業有限公司（下分別稱金德利生技公司及金德利藥業公司）之負責人，經營名為「ＡＢＭ（學名Agaricus Blazei Murrill之簡寫）巴西蘑菇」商品（下稱系爭商品）之生產及銷售業務。被上訴人甲○○為訴外人天翔廣告公司之節目製作人，被上訴人丁○○（藝名黃西田）為電視節目主持人，被上訴人己○○則為訴外人康建企業有限公司（下稱康建公司）之負責人，渠等明知金德利公司所生產販賣系爭商品之菌種並非出自日本知名品牌，且不具經國外醫學會及藥理學會證實之控制癌細胞增長特別成分之「岩出１０１株」菌種，竟於甲○○製作、丁○○主持且於超視頻道、歐朋有線電視台播放之置入式廣告節目「神奇的巴西蘑菇」（下稱系爭節目）中，公開向大眾宣示金德利公司所生產銷售之系爭商品，菌種係採自「岩出１０１株」培養而成，具有上開特別成分，企圖欺騙消費大眾，渠等除於系爭節目中展示真正之「岩出１０１株」註冊商標，復以旁白宣稱系爭商品之菌種係採自「岩出１０１株」培養而成，並展示「岩出１０１株」所獲得之專利證書及於美國食品衛生管理局登錄認可之證書及專利項目，足以使人誤認；另丁○○於系爭節目中訪問己○○時，己○○宣稱其於民國六十六年間至日本拜訪時獲贈「岩出１０１株」之原菌，均已影響伊所有「岩出１０１株」商標之信譽及銷售量。㈡被上訴人戊○○於系爭節目企劃階段，曾將日本岩出菌學研究所編印之書籍輾轉經由乙○○及金德利公司，交予甲○○參酌其內容編寫成系爭節目之劇本，復將該劇本交由戊○○、丁○○及己○○演出，可知戊○○知悉系爭節目全部內容，不僅有幫助行為，亦有實施侵害行為。伊於九十二年間自訴外人忠純貿易股份有限公司（下稱忠純公司）受讓「岩出１０１株」之註冊商標時，亦受讓忠純公司對於被上訴人侵權行為之損害賠償請求權；系爭節目中曾以金德利生技公司專線電話以為系爭商品之行銷，足見系爭節目係廣告行銷影片，被上訴人製作播放不實之置入性廣告節目，及販售仿冒商品之侵害商標專用權之行為，致伊營業銷售量驟減，而蒙受重大之財產上損失，依民法第一百八十四條第一、二項及第二百十三條、商標法第六十一條第一項第二款、第二項、公平交易法第二十一條第一項、第三十條等規定，請求被上訴人連帶賠償伊營業損失，並應以如原判決附件所示之「道歉及聲明啟事」刊登於報紙及於電視上播放之方式，回復其商譽云云。嗣原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服。上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）三百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應將原判決附件「道歉及聲明啟事」連續三日以十全批版面刊登於聯合報、自由時報、中國時報全國版之頭版。㈣被上訴人應將原判決附件「道歉及聲明啟事」以影音方式於超級電視台、歐朋電視台之星期六、日晚間八時至九時時段播放三次。㈤願供擔保，請准假執行。
二、被上訴人金德利生技公司、金德利藥業公司、乙○○則以：㈠「岩出１０１株」等商標係於九十二年十二月十二日及十五日由忠純公司移轉登記予上訴人所有，系爭節目播出時間約為同年五、六月間，縱渠等有侵害上訴人商標權之行為，上訴人當時並非商標權人，且亦未移轉商標權登記，依商標法第三十五條之規定，不得對渠等主張權利。金德利公司為系爭節目之贊助廠商，主要目的為報導菇農之現狀，並無行銷系爭商品之意，而系爭商品約係於九十三年上旬後正式上市，並未使用上訴人所有之商標，甚未出現「岩出１０１株」字樣，縱金德利公司有行銷之意，系爭節目並未指稱「岩出１０１株」為系爭商品之商標，確未將「岩出１０１株」作為商標使用，亦未將「岩出１０１株」作為表彰系爭商品之來源或標識；至系爭節目展示「岩出１０１株」菌種、多項專利證書及美國食品衛生管理局登錄認可之證書等件，僅為藉此說明巴西蘑菇於醫學上之療效，使國人安心使用，符合商標法第三十條第一項第一款規定之善意合理使用。另就系爭商品與上訴人之商品不致產生混淆或誤認之問題，不符合商標法第六十二條第一項第二款之規定，且於嗣後未有類似接續廣告之情形下，上訴人亦不得以先前拍攝之影片，主張有不正競爭之行為存在。金德利公司僅為系爭節目之贊助廠商，對於是否侵害上訴人所有之商標並無認識及知悉，遑論有侵害商標之故意。上訴人主張其進貨量減少係於九十二年間所發生，顯與伊行為並無因果關係。又其商標類別為商標法施行細則第四十九條第二十九類，商品名稱為松茸精，顯與系爭節目中所提及巴西蘑菇不同，並非同一商品，系爭商品亦非以「岩出１０１株」字樣為之，自無違反公平交易法第二十條第一項規定。上訴人未受有損害，其請求於法無據且有失公平。系爭節目係於九十二年三月至八月間播出，上訴人遲於九十四年十月間始主張依公平交易法請求賠償，已罹於二年消滅時效期間，等語置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被上訴人丁○○以其僅係節目主持人，對於是否侵害上訴人所有之商標並無認識及知悉，遑論有侵害商標之故意等語，資為抗辯。㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被上訴人己○○則以其自始不知「岩出１０１株」為註冊商標，且「岩出１０１株」僅係菌種之編號或名稱，不得將之作為商標使用。己○○與乙○○及金德利公司間並無意思聯絡或行為分擔，並無共同侵權行為等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、被上訴人戊○○否認曾於系爭節目中稱其菌種採用「岩出１０１株」，及曾有系爭商品與「岩出１０１株」間關係之陳述，並抗辯其僅依約交付巴西蘑菇，對於系爭商品製造方法、過程及配方，或包裝、說明等並無所悉，亦不瞭解等語。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
六、被上訴人甲○○抗辯：系爭節目相關受訪者並非經甲○○指導而說出「岩出１０１株」等語，又其商標類別為商標法施行細則第四十九條第二十九類，商品名稱為松茸精，顯與系爭節目中所提及巴西蘑菇不同，並非同一商品，系爭商品亦非以「岩出１０１株」字樣為之，自無違反公平交易法第二十條第一項規定。上訴人未受有損害，其請求於法無據且有失公平。系爭節目係於九十二年三月至八月間播出，上訴人遲於九十四年十月間始主張依公平交易法請求賠償，已罹於二年消滅時效期間，爰主張時效抗辯，上訴人不得再主張之等語置辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
七、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。
八、兩造不爭執之事實：㈠系爭節目係由金德利公司所出資拍攝，甲○○為導演，丁○
○為節目主持人，並與戊○○、己○○於系爭節目中出現。系爭節目影帶「字幕」中出現「ＡＢＭ」及「岩出１０１株」等字樣，兩造均就系爭節目內容之真正不爭執等情，有系爭節目側錄光碟及擷取畫面照片六幀附卷可稽（原審卷㈠第九九頁及卷㈡第十八至十九頁）。
㈡金德利生技公司、金德利藥業公司所銷售系爭商品包裝上，
並無「岩出１０１株」之字樣，有系爭商品包裝盒影本可證，並有系爭商品包裝盒附卷可憑（見原審卷㈠第一九○、一
七九、二○一頁）。㈢「岩出１０１株」為一種菌株之名稱。九十年十月十六日，
經濟部智慧財產局核准忠純公司以「『姬マッタヶ岩出１０１株』、『HIME MATSUTAKE岩出１０１株』」字樣之圖樣註冊登記為我國第00000000號商標，專用期限自九十年十月十六日起至一百年十月十五日止。忠純公司嗣另以上開商標為正商標，再以「岩出１０１株」字樣之圖樣註冊登記為我國第00000000號聯合商標，專用期限自九十一年七月一日起至一百年十月十五日止。上開二項商標於九十二年十月間，均移轉登記予上訴人所有，並公告於經濟部智慧財產局九十三年一月一日第三十一卷一期商標公報等情，有中華民國商標註冊證二紙、經濟部智慧財產局九十二年十二月十二日（九二）智商○一○四字第○九二八○五九二九四○號函及同年月十五日（九二）智商○一○四字第○九二八○五九八四二○號函可稽（原審卷㈠第二九至四○頁）。
九、上訴人主張：被上訴人製作播放系爭不實之置入性廣告節目，及販售仿冒商品之侵害商標專用權之行為，致伊營業銷售量驟減，蒙受重大損失等情，則均為被上訴人等所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：
㈠上訴人主張本件侵權行為發生之時，是否為「岩出１０１株
」之商標權人？㈡系爭節目內容播出「岩出１０１株」，是否為商標使用？是
否合乎商標法第三十條規定之合理使用？㈢系爭節目內容播出時間為何？㈣系爭商品說明書中出現「岩出１０１株」，是否為商標使用
？㈤金德利公司、己○○與丁○○知否「岩出１０１株」係屬商
標？㈥系爭影片出現「岩出１０１株」是否為甲○○所導演？㈦戊○○知否系爭影片出現「岩出１０１株」，伊有無提及「
岩出１０１株」？㈧己○○應否就系爭影片中，除其陳述部分外之其餘部分負責
？㈨己○○與金德利公司有無共同侵權行為？㈩戊○○所銷售之產品有無出賣予己○○轉售金德利公司？系爭節目內容有無侵害上訴人所有之「岩出１０１株」商標
？被上訴人如有上開侵害行為，上訴人因而所受損害金額為多
少？系爭節目內容有否違反公平交易法第二十條第一項之規定？上訴人得否依公平交易法第三十一條之規定請求？被上訴人如有違反上開公平交易法之規定，上訴人所受之損
害額為多少？
十、上訴人主張本件侵權行為發生之時，是否為「岩出１０１株」之商標權人？上訴人主張被上訴人自九十二年五月至十二月間，以製播放系爭節目，及販售仿冒商品之侵害商標專用權之侵權行為云云，而「岩出１０１株」商標係於九十年及九十一年間經忠純公司取得正商標及聯合商標註冊登記，並分別於九十二年十二月十二日及十五日移轉登記予伊專用，伊並同時受讓忠純公司對於被上訴人侵權行為損害賠償請求權，並提出上揭00000000號、00000000號商標註冊證、中華民國商標註冊證、忠純公司債權讓與證明書等件為證，堪信為實在。是上訴人主張被上訴人侵權行為期間其中九十二年十二月十二、十五日分別受讓前上揭商標權以前部分，其雖非上揭商標權人，不得本於商標權，對被上訴人主張權利，惟其受讓訴外人忠純公司對被上訴人之上揭侵權行為損害賠償請求權，亦有上訴人所提出之債權讓與證明書在卷可稽（原審卷第一八八頁），且被上訴人對於上揭證明書之印文真正不爭執，足信為真實，上訴人自得本於上揭債權讓與及嗣後受讓之商標，主張其權利，從而被上訴人抗辯「岩出１０１株」等商標係於九十二年十二月十二日及十五日由忠純公司移轉登記予上訴人所有，然系爭節目播出時間約為同年
五、六月間，上訴人當時並非商標權人，依商標法第三十五條之規定，不得主張權利，為無可採。
、系爭節目內容播出「岩出１０１株」，是否為商標使用？是否合乎商標法第三十條規定之合理使用？上訴人主張金德利藥業公司製作系爭節目之目的即在銷售其所產製之系爭商品，系爭節目於字幕上明顯標示「岩出１０１株」之斗大字體，其旁白及人物對白一再提及「岩出１０１株」、介紹其背景及療效，縱系爭商品外包裝未標示「岩出１０１株」，其行為已符合商標法關於商標使用要件之規定，侵害伊商標權。而「岩出１０１株」為特定菌株之名稱，並非菌種之名稱，且為伊所註冊之商標，系爭商品來源既非「岩出１０１株」，被上訴人使用「岩出１０１株」指稱系爭商品，乃屬不實標示，自不構成商標法第三十條規定之合理使用。被上訴人金德利生技公司、金德利藥業公司、乙○○及丁○○則以：金德利公司為系爭節目之贊助廠商，主要目的為報導菇農之現狀，並無行銷系爭商品之意。再者，系爭商品並未使用上訴人所有之商標，甚未出現「岩出１０１株」字樣，縱有行銷之意，系爭節目中並未指稱「岩出１０１株」為系爭商品之商標，自無法使消費者認識並知悉「岩出１０１株」為系爭商品之商標，伊等確未將「岩出１０１株」作為商標使用等語，資為抗辯。被上訴人己○○則抗辯系爭節目展示「岩出１０１株」菌種、多項專利證書及美國食品衛生管理局登錄認可之證書等件，僅為藉此說明巴西蘑菇於醫學上之療效，使國人安心使用，並無冒用上訴人「岩出１０１株」商標之意圖等語。被上訴人甲○○抗辯系爭節目字幕中之「ＡＢＭ……」等字樣並非金德利公司之商標，系爭節目並無行銷之畫面，其中提及「岩出１０１株」，並非以之作為商標使用，符合商標法第三十條第一項第一款規定之善意合理使用等語。按「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」，為商標法第六條所明文規定。因而，除為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，尚須「足以使相關購買人認識其為商標者」，始為商標之使用。次按「凡以善意且合理使用之方法，表示自已之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第三十條第一項第一款亦有明文。又按「原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定於商品型錄及報紙廣告上使用中文『畢卡索藝術生活精品』及外文『PICASSO ART CARLECTION』等字樣，核屬以善意且合理使用之方法，表示商品上所使用之圖案係來自世界知名畫家畢卡索畫作之衍生著作，藉以倡導、提升國人生活之藝術美，是所附記於商品之上者，顯係有關商品本身之說明文字，而並非做為商標使用，依行為時商標法第二十三條第一項規定，自不受上訴人商標專用權之效力所拘束，認事用法尚稱妥適。」（最高行政法院九十三年度判字第七二號判決要旨參酌）至於是否為「商品之區別標識或係商品之形狀、品質、功用或其他說明」，係依一般社會通念、交易情形及同業間，就該類商品之實際使用狀況等綜合考量之。查：
㈠按ＡＢＭ（即Agaricus Blazei Murrill簡寫）乃巴西蘑菇
（巴西洋菇）之學名，於日本稱之為「姬松茸」；又「巴西蘑菇之王者姬松茸『岩出１０１株』的真面目」一書及岩出菌學研究所網站資料，均已介紹日本岩出亥之助博士及其設立之岩出菌學研究所人員，以人工栽培方式栽植姬松茸成功之過程，並介紹姬松茸產品及其功用，與姬松茸在醫學上之相關分析、報導，而「岩出１０１株」為栽培出姬松茸之菌株，是「岩出１０１株」亦為菌種下之菌株名稱，為兩造所不爭執，如上所述。
㈡依上訴人所提之譯文，被上訴人己○○於系爭節目陳述：「
唯一得到美日醫學學會登錄認可的ＡＢＭ巴西磨菇，是以岩出１０１株為實驗材料，而獲得多項專利，一九九九年九月ＡＢＭ巴西磨菇所採用的岩出１０１株，經美國ＦＤＡ食品醫學管理局（影片內容為美國專利證書），登錄認可為提高免疫力的營養補助食品（影片內容為美國0000000號專利公告）二○○○年十月獲得美國專利No：0000000，ＡＢＭ巴西磨菇（岩出１０１株）用來治療愛滋病的口服藥Oral drugs for treating AIDS patients（節目內容為美國專利公告摘要說明），日本方面也得肝機能改善以及抗腫瘍等專利項目（節目內容為日本專利字號）等語（原審卷第一九四頁），並秀出「岩出１０１株」菌株及「岩出１０１株」已獲得多項專利證書，與美國ＦＤＡ登錄認可之證書等文章圖片及引用日本岩出菌學研究所編印之「巴西蘑菇之王者─姬松茸（岩出１０１株）的真面目」一書第二百九十頁中有關美國專利證書繕本（本院卷㈡第一四一至一四二頁），此均為客觀事實之陳述或表達，且全文均未與任何產品有關連，且上揭節目內容之文書，其性質與文章之引註相同，用以證明上揭陳述內容之出處，自難謂上揭陳述及內容有何侵害上訴人上揭商標權。
㈢系爭節目中出現關於「岩出１０１（菌）株」字樣的旁白有
：「在政府相關農業單位輔導下，採用日本『原菌種』岩出１０１株，在山區積極進行ＡＢＭ巴西蘑菇的栽培實驗。」、「冷卻至攝氏二十度以下，然後接菌種，採用岩出１０１株『菌種』，再送到攝氏二十度的培養室內培養菌絲。」、「ＡＢＭ巴西蘑菇採用岩出１０１『菌株』」、「我在民國六十六年去日本，拜訪岩出菌學研究所，岩出所長，很高興提供給我，他從巴西拿到的『原菌』（岩出１０１『菌株』）」（原審卷㈠第九五、一九二、一九五頁、本院卷㈡笫一三○、一三二、一三九頁），四處所指「岩出１０１株」均是在說明菌種（菌株），此觀諸其用語係「岩出１０１株『菌種』及「『原菌』（岩出１０１『菌株』、「『原菌種』岩出１０１株」、「岩出１０１『菌株』」）」甚明。
㈣「岩出１０１株」確實是菌種（茵株）名稱，如上所述，且
早於忠純公司、上訴人取得系爭商標專用權前，自西元一九六五年巴西日僑古本隆壽將ＡＢＭ交岩出亥之助博士做研究後，自西元一九八○年起，伊藤均博士已經發表了五十篇以上的學術論文及實驗報告，在日本即已為日本人所使用，有上訴人所提之商標評定答辯書附件，及被上訴人所提而為上訴人不爭執之學術報告附卷可稽（本院卷第一五四頁、原審卷㈡第一一五至一三一頁），且上揭節目內容並無任何商品陳列，一般消費者在觀看過系爭節目，並不可能將節目中所出現之「岩出１０１株」字樣認為係商標，是尚難認系爭節目係以「岩出１０１株」為商標使用。再佐以金德利生技公司所生產之「ＡＢＭ巴西蘑菇」產品外包裝盒，及金德利藥業公司之商品訂購專用單，其上均無「岩出１０１株」之字樣（原審卷㈠第一七九頁、卷㈡第五七頁），盒內之說明書中雖亦有「岩出１０１株」字樣，然其完整之字句為「太空包培養基殺菌（攝氏一百十度，二小時）─冷卻（攝氏二十度以下）接『菌種』（岩出１０１株）─菌絲培養（攝氏二十至三十度）」，亦係在說明菌種，自難認被上訴人有將「岩出１０１株」作為商標之意思，而符合商標法第六條所定之商標使用甚明，合於同法第三十條第一項第一款之善意合理使用之情形。
㈤由上，被上訴人於上揭節目內容所陳述之內容，尚難認有以
「岩出１０１株」商標使用為目的之行為，且屬善意合理使用，是被上訴人此部分抗辯，自屬有理。臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十四年度偵字第三一○五、六三五五號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署檢察長九十五年度上聲議字第一○七二號處分書，及臺灣臺北地方法院九十五年度聲判字第四五號刑事確定裁定均同此認定（本院卷㈠第二○五至二○六頁、卷㈡第八七至八九、二一七至二二三頁）。
、系爭節目內容播出時間為何？上訴人主張系爭節目經超視頻道於九十二年七月十五日至同年十二月三十一日間播出，雖歐朋有線電視台並未回覆，可證被上訴人所為係屬連續行為云云。被上訴人甲○○抗辯系爭節目係於九十二年三月至八月間播出，倘上訴人主張非該期間，應由上訴人證明之等語。系爭節目於超視頻道播放時間為九十二年七月十五日至十二月三十一日，有超級傳播股份有限公司九十六年五月十日超視法字第九六○五一○號函在卷可稽（本院卷㈢第一三六頁），是上訴人主張固屬有據，惟上訴人主張被上訴人於系爭節目內容有侵害其商標行為，為無可採，是此部分主張，即再無審酌必要。
、系爭商品說明書中出現「岩出１０１株」，是否為商標使用？上訴人主張系爭商品說明書中之記載使消費者誤以為系爭商品為伊即「岩出１０１株」商標權利人所提供，或與伊商品為同一來源，符合商標法商標使用之要件，侵害伊商標權云云。被上訴人金德利生技公司、金德利藥業公司、乙○○及丁○○抗辯渠等並無將「岩出１０１株」作為表彰系爭商品之來源或標識，遑論系爭節目會使消費者就系爭商品與上訴人之商品產生混淆或誤認之問題，不符合商標法第六十二條第一項第二款之規定等語。被上訴人己○○則抗辯系爭商品說明書非伊所製作，與伊無關等語。按「未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：一、『明知』為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為『自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源』之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。二、『明知』為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為『自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源』之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。」商標法第六十二條固有明文。又上揭來源係指產品來源而言，就本件言，當係指上訴人，觀諸上揭規定至明。被上訴人金德利生技公司之系爭商品使用說明書雖記載：「……為提高ＡＢＭ巴西磨菇之品質，南投縣草屯鎮菇類產銷班第二班在政府相關農業單位輔導下，採用日本『原茵種』（『岩出１０１株』）在山區積極進行ＡＢＭ巴西磨菇之栽培生產……二、製造流程：太空包培養基殺菌（攝氏一百十度，二小時）─冷卻（攝氏二十度以下）接『菌種』（岩出１０１株）─菌絲培養（攝氏二十至三十度）」等語，有系爭商品使用說明書在卷可按（本院卷㈢第四八頁）。係在說明菌種，自難認被上訴人有將「岩出１０１株」作為商標，或「自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業『主體或來源』」之標識之意思，自非標示商品來源，而「岩出１０１株」或「岩出１０１菌株」係菌種之菌株名稱，如上所述，且係學術上早於西元一九七五年，即經岩出博士命名，並為學術界所引用在先，此後即為學術使用多年，亦有上訴人不爭執真正之岩出菌學研究所自西元一九八○年至二○○三年間關於「岩出１０１株」之學術報告明細在卷可稽（原審卷㈡第一一五至一三一頁），及上訴人所提出之下列論文：日本平成八年（西元一九九六年）之日本癌學會總會記事（收錄）論文Agaricus blazi（『岩出１０１株』）ヒメマッタヶ」由來の新規蛋白多糖体（ATOM）の抗腫瘍效果との作用」、西元一九九六年日本醫學と生物學雜誌第一三三卷第五期論文「ヒトメマッタヶAgaricus Blazei（『岩出１０１株』）とBRMとしての有用性」、西元一九九七年Anticancer Research第十七卷收錄「Antitumor Effects a
New Ploysaccharide -Protein Complex (ATOM)Preparedfrom Agaricus Blazei (『Iwade Strain 101』)"Hime-matsutake" and its Mechanisms in Tumor-Bearing Mice」、西元一九九八年日本癌學會總會記事（收錄）論文Agaricus blazi（『岩出１０１株』）ヒメマッタヶ菌絲體由來多糖体（ATOM）のマゥスルィス肺癌に對する肺轉移抑制作用」、西元一九九九年醫學と生物雜誌收錄論文「マトレプトヅトシン誘發糖病マゥスに對するAgaricus Blazei『岩出１０１株』『ヒトメマッタヶ』の血糖降下作用」、日本Cancer Convention Japan收錄論文「免疫機能賦活食品‧姬マッタヶ（『岩出１０１株』）の癌から生活習慣病に對する基礎研究」、西元二○○○元日本癌學會總會收錄論文「Agaricus Blazei Murr.（『岩出１０１株』）『ヒメマッタヶ』培養菌絲體由來多糖体（ATOM）のマゥスLewis肺腫瘍に關する抗腫瘍免疫機作」、民間療法的食品の效用の檢討收錄論文「ヒメ（姬）マッタヶ（『岩出１０１株』）」、西元二○○○年日本三重大學地域共同研究中心研究報告收錄論文：「Antitumor Effects of a NewPloysaccharide Protein, ATOM Prepared from AgaricusBlazei (『Iwade Strain101』)"Himematsutake" on LungMetastasis of Lewis Lung Carcinoma」、西元二○○一年同一研究中心收錄論文：「Antitumor Mechanisms of ATOMPrepared from Agaricus Blazei (『Iwade Strain 101』)"Himematsutake" on Lung Metastasis of Lewis LungCarcinoma」可查（本院卷㈡第二四八至三○七頁），且由於系爭商標係以學術名稱，則必因學術上之使用產生淡化效果即商標之識別性減損，此亦為系爭商標係以學術名稱，所必然產生之後果，則自不能因上訴人在陳述內容使用「岩出１０１株」乙詞，即謂被上訴人有減損著名商標之識別性或信譽，而上訴人復未能證明被上訴人係「明知」系爭商標為他人「著名商標」，自無上揭規定第一款之適用。再者，上訴人未能證明證明被上訴人「明知」系爭商標為他人註冊商標，且如上所述，上揭內容既非作為商標使用，自無使消費者對於商品來源係上訴人之誤認，亦無同條第二款之適用。是上訴人此部分主張，要無可取。
、金德利公司、己○○與丁○○知否「岩出１０１株」係屬商標？上訴人主張系爭節目引用戊○○所提供之書籍為內容，甚且重製美國專利證書，金德利公司係以生產、銷售巴西蘑菇商品為主要業務，與伊公司為同業，自不得諉稱不知系爭商品包裝、型錄上一再標示「岩出１０１株」註冊商標；故縱己○○嗣後對於伊所有「岩出１０１株」商標申請評定無效，亦經核定駁回。而丁○○為知名電視節目主持人，其參與系爭節目之拍攝製作，以其高知名度取得觀眾信賴，進而推廣系爭商品，亦不可推說不知云云。被上訴人金德利生技公司、金德利藥業公司、乙○○及丁○○抗辯渠等僅為系爭節目之贊助廠商及節目主持人，係依劇本進行，無權修正節目內容，對於是否侵害上訴人所有之商標並無認識及知悉，遑論有侵害商標之故意等語；被上訴人己○○則抗辯伊於六十六年間訪問日本岩出菌學研究所時，確曾受贈巴西蘑菇菌種，伊自始不知「岩出１０１株」為註冊商標，且「岩出１０１株」僅係菌種之編號或名稱，不得將之作為商標使用等語。查，如上所述，系爭節目內容及上揭系爭商品說明書內所載「岩出１０１株」，均非作為商標使用，亦未作為標示商品來源之使用，難認被上訴人有違反商標法，侵害「岩出１０１株」商標之情事，則被上訴人對於「岩出１０１株」是否商標認識乙節，即無論斷之必要。
、系爭影片出現「岩出１０１株」是否為甲○○所導演？上訴人主張系爭節目一再顯示「岩出１０１株」字樣，甲○○為系爭節目導演，應負其責云云，固以被上訴人丁○○於警訊筆錄為證（本院卷㈡第七二頁）。甲○○抗辯系爭節目相關受訪者並非經伊指導而說出「岩出１０１株」等語，並有證人丙○○證述為證（本院卷㈡第一八二至一八五頁）。按「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據。」（最高法院五十一年度台上字一○一號判例要旨參照）。系爭節目之劇本係訴外人即天翔廣告公司企畫王明源所撰寫，業據被上訴人甲○○於偵查中陳述在卷（臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第三一○五號卷第二○六頁之一），上訴人主張被上訴人甲○○於偵查中自白係其撰寫該劇本即屬無稽，先予敘明。查，丁○○固於警訊時表示：「我不知道，所採訪內容及訪問詞皆是由導演提供。我不知情。」等語，惟依同一偵訊筆錄記載：「我於宣導影片中皆未提到『巴西磨菇』之療效，亦未提到菌種來源。」、「……我亦無宣傳銷售該產品，更無代言該產品。」等語（臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第三一○五號第七三頁）而依上訴人所提之系爭節目側錄影片內容及譯文所載，丁○○之採訪內容及訪問詞，即其向被訪問者發問內容及詞句，均未有系爭「岩出１０１株」乙詞，亦有上訴人所製作之上揭譯文在卷可憑（本院卷㈡第一二四至一四五頁），是依丁○○於警訊時之筆錄，自不足認定上揭節目內容關於「岩出１０１株」之陳述係出自甲○○所為，或知情而導演。況依證人丙○○確認之系爭節目之劇本所載，關於被訪問對象即戊○○陳述之栽培流程圖為空白，其中上揭節目內容關於「『岩出１０１株』菌種」部分亦為空白並註記另由戊○○準備材料（原審卷㈡第二四頁）；而系爭節目影片首即表現「製作人吳文山」、「『企編』羽文」、「美術承宇」、「主持人黃西田」、「旁白賀世芬」、「導演王星」，顯見編劇另有其人，且甲○○抗辯編劇係訴外人王明源所撰寫，堪信為真正。而證人丙○○復證稱：「（法官問：被上訴人甲○○是否曾指導受訪人員應為如何陳述？若有，如何指導？）沒有，受訪人是依其專業陳述，不需要人指導，甲○○只是指導他說話，讓他表情自然，然後帶一些手勢。」等語（本院卷㈡第一八四頁），則自不能以甲○○係系爭節目之導演，即認其他應就上揭被上訴人戊○○所提供之資料或被上訴人己○○所陳述中出現「岩出１０１株」字樣負責，況上揭節目內容所陳述之「岩出１０１株」乙詞，難認係商標使用，是上訴人主張被上訴人甲○○應就系爭節目內容出現「岩出１０１株」乙詞，負侵害商標之責任，為無可取。是被上訴人甲○○抗辯，為可採。
、戊○○知否系爭影片出現「岩出１０１株」，伊有無提及「岩出１０１株」？上訴人主張系爭節目係引用戊○○所提供之書籍製成，其參與系爭節目拍攝過程，就系爭節目內容不實、擅自使用他人商標等情知之甚詳，有實施侵害及幫助侵害之行為云云。戊○○抗辯伊未就所種植之巴西蘑菇菌種出處有何表示，亦未於系爭節目中提及「岩出１０１株」。否認曾於系爭節目中稱其菌種採用「岩出１０１株」，亦否認曾有系爭商品與「岩出１０１株」間關係之陳述。事實上菇農皆係採購所謂「太空包」加以培植，伊不知己○○之介紹為何等語。查，上揭節目內容未涉及侵害商標，如上所述，則上訴人指戊○○擅自使用其商標云云，即屬無據。
、己○○應否就系爭節目中，除其陳述部分外之其餘部分負責？上訴人主張己○○於系爭節目中所為就商品品質、內容及用途為虛偽不實或引人錯誤之表示，應負侵權責任。又己○○擔任負責人之康建公司為系爭商品之供應商，其自轉售過程中賺取侵權行為所得不法利益，提供主要貢獻，應負責任云云。被上訴人己○○抗辯伊於系爭節目中僅係就我國巴西蘑菇菌種之來源及療效為學術上之簡介及報導，對於上訴人所有之商標並未造成侵害，至系爭節目其他部分均由他人附加或剪接而成，非伊本意且為伊所始料未及，伊並無於系爭節目中利用「岩出１０１株」從事廣告之意思等語。查，依系爭節目之劇本內容，每一場景，均獨立且有明確之內容，並以訪問方式進行，被上訴人己○○係於第三場景出現，以其實驗室為景，並由被上訴人己○○為相關解說，且被上訴人己○○否認參與製作系爭影片，上訴人未能證明被上訴人己○○參與編劇及撰寫劇本，自不能被上訴人己○○曾於該節目片段出現，並論及「岩出１０１株」，即謂該影片其他片段之內容，其應負責，是上訴人主張，要無可採。又上訴人主張己○○於系爭節目中所為就系爭商品所為陳述，關於品質、內容及用途有無虛偽不實或引人錯誤，上訴人未舉證以實其說，如后所述，自難令被上訴人己○○負侵權責任。
、己○○與金德利科技公司、金德利藥業公司有無共同侵權行為？上訴人主張己○○參與系爭節目之演出，並宣稱系爭商品培養自「岩出１０１株」，並有「岩出１０１株」之醫療效果等行為，未得伊同意，該當商標法第二十九條第二項之規定，並違反同法第六十一條第二項之規定；而其自轉售過程中賺取侵權行為所得不法利益，提供主要貢獻，與金德利公司為共同侵權行為人，應負連帶責任云云。己○○抗辯伊純粹於學理及療效上為簡介，非為特定廠商之產品作廣告，且伊與乙○○及金德利公司間毫無關係，並無意思連絡或行為分擔，並無共同侵權行為等語。按除商標法第三十條另有規定外，在下列情形，應得商標權人之同意：㈠於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之「商標」者。㈡於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之「商標」，有致相關消費者混淆誤認之虞者。㈢於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之「商標」，有致相關消費者混淆誤認之虞者；商標法第二十九條第二項定有明文。是上揭應得商標權人同意之情形，限「商標」之使用情形，觀諸上揭規定至明，本件被上訴人未以「岩出１０１株」作為商標，如上所述，故上訴人此主張，顯有誤會。再者，被上訴人於上揭節目之陳述，既非商標使用，上訴人主張被上訴人有上揭第二十九條第二項規定之情形，依同法第六十一條第二項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，即屬無據。
、戊○○所銷售之產品有無出賣予己○○轉售金德利公司？上訴人主張戊○○將其所種植之巴西蘑菇製成商品後，賣予康建公司轉賣金德利公司製成系爭商品云云。被上訴人己○○抗辯戊○○所銷售之產品，並未出賣予伊，再經伊轉售予金德利公司，上訴人未就其主張舉證以實其說等語。被上訴人戊○○抗辯伊係與金德利藥業公司簽訂契約，販售巴西蘑菇予之，並交由康建公司依金德利藥業公司之配方製造，伊對於系爭商品製造方法、過程及配方，或包裝、說明等並無所悉，亦不瞭解等語。查，上訴人對其主張未能舉證以實其說，即無可採。況依被上訴人戊○○提出之供應「金德利巴西磨菇」，與金德利藥業公司間之合約書，當事人為戊○○為負責人之草屯鎮菇類產銷班第二班與金德利藥業公司，被上訴人己○○為負責人之康健公司為見證人而已。又依該合約書內容，雖因戊○○供應上揭產品予金德利藥業公司，但並無隻字片語提及出售予己○○，有該合約書在卷可稽（原審卷第六八至七○頁），是上訴人主張即無可取。
、系爭節目內容有無侵害上訴人所有之「岩出１０１株」商標？及被上訴人如有上開侵害行為，上訴人因而所受損害金額為多少？如上所述，系爭節目內容難認有侵害上訴人之「岩出１０１株」商標，則此二爭點，即無審究之必要。
、系爭節目內容有否違反公平交易法第二十條第一項、第二十四條之規定？上訴人主張系爭節目播放之內容為虛偽不實或足以引人錯誤，違反公平交易法第二十一條第一項之規定；甲○○為系爭節目之編劇及製作人，其製作或設計引人錯誤之廣告，依公平交易法第二十一條第三項之規定，應與金德利生技公司負連帶損害賠償責任云云。被上訴人金德利公司、乙○○及丁○○抗辯系爭節目係於九十二年三月間拍攝完成，其播出時間為同年五、六月份，主要為報導菇農之狀態，並無行銷之意，其中雖提及「岩出１０１株」，僅係說明菌種，亦無商品出現；縱系爭節目為行銷系爭商品之用，於嗣後未有類似接續廣告之情形下，上訴人亦不得以先前拍攝之影片，主張有不正競爭之行為存在等語。被上訴人己○○則抗辯系爭節目並未違反公平交易法第二十條第一項之規定等語。被上訴人甲○○抗辯系爭節目影片中出現「岩出１０１株」等字樣並非伊所執導，伊自無違反公平交易法第二十一條規定之情形等語。被上訴人戊○○則以系爭節目中出現「岩出１０１株」之字樣僅在於強調巴西蘑菇之特性，系爭商品亦非以上開字樣為之，自無違反公平交易法第二十條第一項規定等語，資為抗辯。按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入。前二項規定於事業之服務準用之。」公平交易法第二十一條第一至三項固有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院十七年度上字第九一七號判例要旨參照）。是上訴人主張被上訴人上揭節目影片內容，涉及不實廣告，違反公平交易法上揭規定，自應就被上訴人上揭節目影片內容關於「岩出１０１株」部分，有何不實之部分，負舉證責任。查：
㈠本判決理由欄第七項第㈡點所述被上訴人己○○於系爭節目
影片陳述內容均係客觀陳述岩出亥之助博士研發之「岩出１０１株」係唯一得到美日醫學學會登錄認可的ＡＢＭ巴西磨菇，並獲得多項改善以及抗腫瘍等專利項目（影片內容為日本專利字號）等語（原審卷第一九四頁），並秀出「岩出１０１株」菌株及「岩出１０１株」已獲得多項專利證書，與美國ＦＤＡ登錄認可之證書等文章圖片及引用日本岩出菌學研究所編印之「巴西蘑菇之王者─姬松茸（岩出１０１株）的真面目」一書第二百九十頁中有關美國專利證書繕本，此均為客觀事實之陳述或表達，且上訴人對所述「岩出１０１株」之研發及獲得多項專利等情，亦不爭執，上揭內容，自難認有何不實。
㈡上訴人固提出日本平成十五年（民國九十二年）十月二日岩
出菌學研究所函主張該研究所自西元一九七六年以來，從未提供「岩出１０１株」菌種給台灣任何人云云。惟上揭函其形式上即無具函人之名稱，不知係何人製作，其形式上即有可疑，且內容係覆日本「Powerful健康食品株式會社」（下稱Powerful公司）之詢問，該函固稱自西元一九七六年迄今未交付台灣學者，然其亦表示：因富士國際開發有限公司與上揭研究所無直接關聯，所要調查之內容，應由Powerful公司自行判斷，且請Powerful公司提供自稱曾由岩出博士受取種菌之學者姓名等語，有該函及中譯文附卷可參（原審卷㈠第二八頁、本院卷㈢第五五頁），姑不論上揭函形式有可疑，該研究所既要求Powerful公司提供自稱取得菌種之學者姓名以供查證，亦未見上訴人提供查證結果，顯見岩出菌學研究所對於Powerful公司之要求查證，因Powerful公司未能提供確切之被上訴人己○○資料，故其所為查證係有所保留，仍要求Powerful公司提供資料，以供進行確切之查證。再者，被上訴人己○○自稱係岩出博士所提供，被上訴人己○○係臺灣大學生化博士，為國內菌類專家，且其持有岩出亥之助博士題詞「謹呈岩出亥之助」之「キノコ類の培養法」乙書，並抗辯係岩出亥之助所贈，為上訴人所不爭執，是足見非無二者曾見面，岩出博士贈與「岩出１０１株」菌種之可能，從而自應由岩出博士本人說明，而上揭函未見說明。從而上訴人未能提供以被上訴人己○○為對象之岩出菌學研究所查證結果，且未由岩出亥之助博士具函說明，自難為被上訴人己○○不利之證明。
㈢至於系爭節目影片內容，被上訴人戊○○、己○○先後陳述
所栽培之ＡＢＭ巴西磨菇係使用日本原菌種「岩出１０１株」乙節，是否不實，依上揭判例要旨，應由上訴人舉證以實其說，而上訴人主張其係系爭商標之權利人，且依上揭資料，該「岩出１０１株」係申請有專利，則其自有能力證明被上訴人戊○○、己○○此陳述，是否不實，惟上訴人自始未曾證明渠等此部分陳述有何不實，揆諸上揭公平交易法之規定，自難謂合。
㈣另「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易
秩序之欺罔或顯失公平之行為。」公平交易法第二十四條定有明文。如上所述，被上訴人行為尚難認有何侵害商標行為及違反公平交易法第二十一條之情事，此外，被上訴人系爭節目內容有無及如何影響交易程序之欺罔或顯失公平行為，上訴人均未舉證說明，自無足採。
、上訴人得否依公平交易法第三十一條之規定請求？上訴人請求是否罹於消滅時效？被上訴人如有違反上開公平交易法之規定，上訴人所受之損害額為多少？如前項所述，上訴人主張被上訴人有公平交易法第二十一條之不實廣告行為及同法第二十四條之行為，為無可採，則此部分之爭執，因均係以被上訴人有公平交易法第二十一條、第二十四條情事為前提，而前提事實，既不能證明，則亦無論斷之必要。
、綜上所述，上訴人主張被上訴人有違反商標法，冒用商標行為，及上揭ＡＢＭ巴西磨菇非使用「岩出１０１株」菌株，而自稱係使用該菌株，係不實廣告，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人依民法第一百八十四條第一、二項及第二百十三條、商標法第六十一條第一項第二款、第二項、公平交易法第二十一條第一項、第三十條等規定應連帶賠償伊營業損失，並登報道歉云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於上揭規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人三百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息，並應將原判決附件「道歉及聲明啟事」連續三日以十全批版面刊登於聯合報、自由時報、中國時報全國版之頭版；以及將該附件「道歉及聲明啟事」以影音方式於超級電視台、歐棚電視台之星期六、日晚間八時至九時時段播放三次，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院逐一審酌結果，均與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁法 官 吳光釗正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。