臺灣高等法院民事判決 95年度智上字第33號上 訴 人 訊凱國際股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 桂齊恆律師
謝智硯律師被 上訴人 曜越科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 賴安國律師
丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年5月17日臺灣台北地方法院94年度智字第3號第一審判決，提起上訴，本院於96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰伍拾萬陸仟伍佰柒拾玖元及自民國94年2月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人應將如附表二所示之道歉啟事及本件判決主文，以16號字體及高12公分、寬15公分之版面，於該公司的網站（http：//
www. thermalta take.com.tw）首頁、點選「產品資訊」之「氣冷式冷卻系統」選項而產出之網頁（http：// www. thermalt atake.com.tw /default.asp）、點選「風扇系列」網頁（http：
//www.thermaltake.com.tw/dcfan.asp）首頁刊登七日。
被上訴人不得自行或使他人設計、製造、為販賣之要約、販賣、使用、陳列或為上述目的而進口型號為「CL-P0025」、「A-1899」、「TR2-M4」、「TR2-M7」及「TR2-M8」等產品，亦不得陳列或散布其廣告、標貼、型錄、說明書、價目表或其他具有宣傳性質之文書，或於報章雜誌、網際網路或其他任何傳播媒體為任何廣告之行為。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（追加部分除外）由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。關於追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人供擔保新台幣捌拾肆萬元後得假執行，但被上訴人如以新台幣貳佰伍拾萬陸仟伍佰柒拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人於本院並求為判決命被上訴人不得自行或使他人設計、製造、為販賣之要約、販賣、使用、陳列或為上述目的而進口型號為「CL- P0025」、「A-1899」、「TR2 -M4」、「TR2-M7」及「TR2-M8」等產品，亦不得陳列或散布其廣告、標貼、型錄、說明書、價目表或其他具有宣傳性質之文書，或於報章雜誌、網際網路或其他任何傳播媒體為任何廣告之行為，係聲明之追加，核其基礎事實相同，無須對造同意，應予准許。
二、上訴人主張：伊係從事電腦散熱風扇、散熱片、機殼之專業製造商，產品行銷全球，並自行研發各項產品技術獲得國內外30餘項專利。其在我國所獲專利權包括91年1月1日以「中央處理器導熱管散熱器」之技術創作，獲頒中華民國新型專利新型第185566號專利權；及93年2月21 日以「鼓風式散熱器」之技術創作，獲頒中華民國新型專利新型第220307號專利權。該二項專利技術係上訴人投資相當經費、時間及人力，經過長期研究發展所得之成果。被上訴人曜越股份有限公司（下稱曜越公司）亦係從事電腦散熱風扇、散熱片、機殼之製造銷售，與上訴人有市場競爭關係。明知上揭二項新型專利係上訴人耗費相當人力、物力及時間所研發並申請獲准專利之技術，被上訴人自91年1月1日上訴人獲准「中央處理器導熱管散熱器」新型185566專利時起，至93年11月29日止之期間，未經獲得上訴人同意或授權，擅以符合專利均等論之方法侵害該新型專利，製成型號為「CL-P0025」之該公司仿冒專利產品提供銷售，並於該公司網站公開展示陳列（曜越公司網頁http://www.Thermaltake.com/coolers/comboCool/cl l/clool/cl-p0025tow er112/cl-p0025tower112.htm）向消費者促銷，其於上開期間製造銷售之數量共計11,564件；並於上訴人93年2月21 日獲准「鼓風式散熱器」新型第220307號專利時起，至93年11月29日止之期間，未經獲得上訴人同意或授權，擅以符合全要件原則之方法侵害該新型專利，製成產品型號分別為「A1899」（North Bridge）、「A4003」（TR2- M4）、「A4007」（TR2-M7）及「A4008」 （TR2-M8）之該公司仿冒專利產品提供銷售，並於該公司網站公開展示向消費者促銷，其於上開期間各型號分別製造銷售之數量如下：型號「A1899」（North Bridge）產品：8,941件、型號「A4003」（TR2-M4）產品：1,700件、型號「A4007」（TR2-M7）產品：55件、型號「A4008」（TR2-M8）產品：25件。爰依專利法第85條第1項第2款之規定，請求被上訴人負損害賠償責任。又被上訴人曜越公司製造銷售系爭侵害上訴人中央處理器導熱管散熱器專利及鼓風式散熱器專利之上揭各型號產品，除實際上於市場銷售外，更於被上訴人曜越公司網站上陳列銷售，向消費者廣為流傳，且更將系爭侵害專利之產品，提供各購物網站陳列，包括被上訴人震天公司網站（http://www.jingting.com.tw）、PC Home 線上購物網站（http://shopping.pchome.com.tw/cpf ）、星期一購物網站（http://www.monday.com.tw/gdsale/gdsa le.asp?gdid=9336）、僑品電腦網站（http://www.jpcl.com.tw/
i tem.asp? item_id=19968）等廣為散布於眾，使消費者混淆誤認系爭專利技術係被上訴人曜越公司所創作，甚至以為上訴人抄襲被上訴人曜越公司之技術，自足使上訴人名譽受到眨損，爰依民法第195條第1項，請求被上訴人應為回復名譽之適當處分等語。爰聲明：㈠被上訴人曜越公司應賠償上訴人新台幣（除載明美元外，下同）7,994,333 元，及自起訴日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人曜越公司應將如附表一所示之道歉啟事及本件判決主文，以16號字體及高12公分、寬15公分之版面, 於該公司網站（http://www.thermalta ke.com.tw）首頁、點選「產品資訊」之「氣冷式冷卻系統」選項而產出之網頁（http://www.thermaltake.com.tw/ default.asp）、點選「風扇系列」網頁（ht
tp://www.thermaltake.com.tw/ dcfan/dcfan.asp）首頁刊登7 日；及將如附表二所示之道歉啟事及本件判決主文以16號字體及高26公分、寬18公分之版面（四分之一版面）於中國時報、聯合報、自由時報、電子時報全國版之產業版首頁刊登一日等語。
三、被上訴人曜越公司則以：本件「CL- P0025」、「A4007」、「A4008」、「A1899」產品，均係被上訴人曜越公司依自有之技術，設計、開發、製造，並以自有品牌行銷於世界，主觀上並無任何故意或過失侵害上訴人或他人權益之意思。且上訴人於產品上未依法標示專利證書號數，或於聲請保全證據或起訴前，亦未提示其專利進行告知，又如何能因系爭專利技術已審定公開云云，而妄自課予被上訴人有查閱系爭專利公告之義務。而認被上訴人有侵害系爭專利之故意或過失；退萬步言，縱使被上訴人之產品有侵及上訴人之專利權，但就「A1899」產品部分，由於被上訴人94年3月24 號之第1筆交易（數量1,000 部分）的單價，因輸入時幣別未正確轉換，致原應以170 元計價之單價，遭電腦系統自動乘以匯兌美金之33.5倍匯率，而成為5,695 元。因而，使上訴人起訴狀附表三關於本項產品之平均售價高達762 元，造成所有計算之結果均不正確，故被上訴人主張縱有損害，依商業發票資料，「A1899」產品之平均售價應為149元，銷售金額應為1,327,105元，銷貨毛利為300,052元，損害賠償總額應為2,504,764元等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，求為將原判決關於被上訴人曜越公司部分廢棄（上訴人就原審共同被告震天科技有限公司部分未聲明不服已確定）。改判命被上訴人應給付上訴人7,994,333 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。被上訴人應將如附表一所示之道歉啟示及本件判決主文，以16號字體及高12公分、寬15 公分之版面，於該公司的網站（http：//www.thermalta take.com.tw）首頁、點選「產品資訊」之「氣冷式冷卻系統」選項而產出之網頁（http：//www.thermalt a tak
e.com.tw/default.asp）、點選「風扇系列」網頁（http：//www.thermal take.com.tw/dcfan.asp）首頁刊登7日；及將如附表一所示之道歉啟示及本件判決主文以16號字體及高26公分、寬18公分之版面（四分之一版面）於中國時報、聯合報、自由時報全國版面之財經版刊登一日。」；被上訴人不得自行或使他人設計、製造、為販賣之要約、販賣、使用、陳列或為上述目的而進口型號為「CL-P0025」、「A-1899」、「TR2-M4」、「TR2-M7」及「TR2-M8」等產品，亦不得陳列或散布其廣告、標貼、型錄、說明書、價目表或其他具有宣傳性質之文書，或於報章雜誌、網際網路或其他任何傳播媒體為任何廣告之行為。其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠被上訴人侵害上訴人所屬專利權之商品：
⒈就型號「CL-P0025」商品部分：經被上訴人於保全證據事
件中所自行提出，且保全法院送至中國機械工程學會鑑定，其鑑定之結論為：該商品（即型號「CL-P0025」）對「中央處理器導熱管散熱器」（即上訴人所屬新型專利，新型第185566號）構成「符合專利均等論之侵害」。財團法人臺灣經濟發展研究院鑑定，其鑑定結論為：該商品（即型號「CL-P0025」）其構成要件與中華民國新型第185566號「中央處理器導熱管散熱器」專利權之申請專利範圍實質相同。
⒉就型號「A1899」、「A4003」、「A4007」及「A4008」商
品部分：經中國機械工程學會鑑定，鑑定結論為：該商品（即型號「A4003」 ）對「鼓風式散熱器」（即上訴人所屬新型專利，新型第220307號）構成「符合全要件原則之侵害」；其餘商品由於與「A4003 」僅有大小不同而已，且上訴人所屬專利權僅限制「構造」相符，並未就大小做出限制，故其餘商品均為侵權商品。財團法人臺灣經濟發展研究院鑑定，鑑定結論為：型號「A1899」、「A4003」、「A400 7」及「A4008」商品，與中華民國新型第22030
7 號「鼓風式散熱器」專利權之申請專利範圍均構成「實質相同」。
㈡上訴人於系爭專利物品確有貼附專利標示：
⒈專利法第79條僅課專利權人標示的義務，至其標示方法、
形式及種類應非所問。本案被上訴人侵害上訴人獲經濟部智慧財產局核發新型第220307 號專利（下稱A專利）及新型185566 號專利（下稱B專利），上訴人將專利貼紙交付台灣總代理商騰網科技股份有限公司（下稱騰網公司），請其負責貼附於專利產品上，業經負責人丁○○證述明確。
⒉上訴人所有之「新型第220307號專利」，雖經濟部智慧財
產局不查，將之審定撤銷，然尚在訴願中，該專利權仍屬有效存在，上開專利權受專利法之保護。
㈢被上訴人之侵權行為是否具有故意或是過失，應由被上訴人負舉證之責：
⒈最高法院94年度台上字第1340號民事裁定意旨，對於專利
權人而言，專利法應屬保護其權利之法律，故如侵害專利之行為人欲免除侵權行為損害賠償責任時，自應舉證證明其行為無故意、過失。
⒉被上訴人於94 年12月8日及95年1月6日財團法人台灣經濟
發展研究院所出具之鑑定報告中，業已知悉其商品侵權上訴人前揭專利，被上訴人至95年2月23 日止，仍然故我販買及製造相關侵權產品；上訴人分別於94年8月3日及95年
3 月31日，亦發現被上訴人不顧上訴人之合法權益，仍繼續販賣系爭商品，此有民間公證人之公證書足以為證（上證十）。退步言，縱上訴人未為專利標示，然被上訴人早於93年11月11日，即知上訴人之專利權，至少自93年11月11日以後，被上訴人所為之侵害行為，應具有故意或是過失無疑。
㈣被上訴人從事該行業多年屬專業廠商，就該產品業已銷售多年，應不可諉為不知系爭產品確屬專利物品等語。
五、被上訴人則求駁回上訴，其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠上訴人並未舉證證明被上訴人公司迄今仍繼續製造、銷售系
爭產品，且聲明主張逾越法律範圍，其第四項侵害排除、防止侵害之聲明，洵無理由。
㈡上訴人所有之新型第220307號「鼓風式散熱器」專利已經智
財局以96年5月3日 (96)智專三 (二)04060 字第0962024415
0 號新型專利舉發審定書為「舉發成利，應撤銷專利權」之決定，且已合法送達至上訴人，依行政程序法規定，已發生效力，上訴人不得再依「鼓風式散熱器」主張任何權利。
㈢上訴人未能證明「中央處理器導熱管散熱器」、「鼓風式散
熱器」專利物品上有專利號數標示。上訴人陳稱無論上訴人之專利商品是否有貼附之專利標示；或被上訴人侵害上訴人專利權之行為是否無故意過失，上訴人仍得請求回復名譽請求權，顯然於法無據。
㈣被上訴人「CL-P0025」及「A-1899」、「TR2-M4」、「TR2-
M7」「TR2-M8」並未侵害上訴人中華民國新型第185566號「中央處理器導熱管散熱器」專利及新型第220307號「鼓風式散熱器」專利權。財團法人台灣經濟研究院分別所為95 年1月6日（94）專侵字第08029號及94年12月8 日（94）專侵字第08030 號之專利權侵害鑑定研究報告書，報告內容洵有偏頗之慮。經被上訴人將「CL-P0025」產品送交財團法人中國生產力中心為鑑定後，認為「CL-P2005」於利用技術、達到之結果與系爭新型第18556 號「中央處理器導熱管散熱器」專利所主張之技術特徵不相同，並未落入專利範圍。
㈤本系爭產品係依自有之技術，設計、開發、製造之確信，被
上訴人豈有侵權之故意或過失，倘法律當真賦予行為人審查專利公報之義務，專利法第79條，又豈會要求專利權人於專利產品上為證書號數標示，以免他人誤觸其權利，作權利人請求侵權損害賠償要件，否則即需由權利人證明行為人有侵害之故意或過失？㈥被上訴人於93年3月24 號之第1筆「A1899」產品交易的單價
應為170元，平均售價應為149 元，銷售金額應為1,327,105元，銷貨毛利為300,052 元，故縱有侵害上訴人權利，按專利法85條第1項第2款規定，扣除被上訴人生產成本及必要費用後，全部產品之損害賠償總額，應為2,504,764元等語。
六、上訴人主張，伊係新型第185566號「中央處理器導熱管散熱器」之專利權人，及新型第220307號「鼓風式散熱器」之專利權人。被上訴人侵害其新型第185566號「中央處理器導熱管散熱器」之申請專利範圍第一項，其內容為「一種中央處理器導熱管散熱器，包括有：一可與電腦內部中央處理器之頂面接觸的金屬製底座，於底座上固設數支導熱管，於各導熱管間分別串接堆疊數片呈平板狀的金屬製散熱片，於底座、導熱管、散熱片的外部設有一金屬製散熱座，於散熱座、散熱片及底座的一側端部設有一小型風扇，該小型風扇所吹出的風係可吹向底座、導熱管、散熱片及散熱座；於散熱座的兩側面底部分別形成有一孔，於於底座上並位於散熱座的兩孔間可供一扣件橫向穿設，並可藉由扣件將散熱器穩固的扣合固定於電腦內部的中央處理器固定座上者。」；侵害其新型第220307號「鼓風式散熱器」，其申請專利範圍之內容為「一種鼓風武散熱器，其係包括了一散熱鰭片，以及一設置在該散熱鰭片上方的風扇，其特徵在：該風扇是具有一圓柱形的外殼，並在其正下方開設有一開口，同時，在圓柱形外殼的內部則設有複數片可自由轉動且是由一馬達所驅動的扇葉，由此則組成一離心式散熱風扇，如此，藉由設置在圓柱形外殼內轉動的葉片，可以迫使空氣流由該開口而直接地流向散熱鰭片的中央，以可對在散熱鰭片內溫度最高的部份提供最佳的散熱效果。」；被上訴人公司自91年1月1日起至93年11月29日止，製造型號為「CL-P0025」之產品，且於93年2月21 日起至93年夕1月29日止，製造型號分別為「A1899」（North Bridge）、「A4003」（TR2-M4）、「A4007」（TR2-M7 ）及「A4008」（TR2-M8）產品，並於該公司網站公開展示向消費者促銷等情，為兩造所不爭，並有原審法院所屬律衡民間公證人事務所95年度北院民公丁字第300221號公證書及附件（見本院卷第289 -313頁）、原審法院委託財團法人台灣經濟發展研究院經智研究所94 年12月8日專侵字第08030號、95年1月6日專侵字第08029號「專利權侵害鑑定研究報告」可稽（外放），堪信上訴人之主張為真實。惟被上訴人否認侵害上訴人之專利權，並以前揭情詞置辯。是本件所應審酌者為上訴人是否就其系爭專利物品已標示專利證書號碼？被上訴人有無侵害上訴人之專利權？有無故意過失？茲分述如下：
㈠關於標示專利證書號碼部分：
⒈按發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號
數，並得要求被授權人或特許實施權人為之；其未附加標示者，不得請求損害賠償。但侵權人明知或有事實足證其可得而知為專利物品者，不在此限。專利法第79條，定有明文。上開規定，於新型專利準用之，為同法第108 條所明定。
⒉本件上訴人主張被上訴人侵害其前開專利權，且其專利系
爭產品，業經依法其包裝上標示專利證書號數等語。查上訴人於95年1月16 日原審提出其系爭專利權之「中央處理器導熱散熱管」及「鼓風式散熱器」產品各乙件，經原審勘驗結果，上訴人提出之中央處理器導熱散熱管產品乙件，紙盒包裝在條碼上面貼有「Taiwan Patent No 185566」字樣之透明貼紙，鼓風式散熱器產品之塑膠包裝上亦貼有「Taiwan Patent No 220307 」字樣之透明貼紙，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷㈡第87頁筆錄），是上訴人主張其系爭產品，業經在其包裝上標示專利證書號數，即非無據。雖被上訴人抗辯該專利號碼標示是用貼附的，且無法證明該件產品的標示日期，系爭專利物品是否於起訴前即有專利號數之標示，猶有可疑云云。惟查專利證書號數標示之方式或記載標示日期，專利法並無強制或特別規定，上訴人縱使以透明貼紙標示，難謂其標示不生標示之效力。惟被上訴人於95年3月1日原審審理時，提出其於95年1月23 日於光華商場購買之上訴人新型專利第185566號產品，經提示上訴人查驗結果，就其上並未標示專利證書號碼等情並不爭執（見原審卷㈡第143 頁）。且上訴人於本院請求訊問證人丁○○，欲證明上訴人曾交付專利貼紙並要求其貼於系爭產品，但其亦無法保證全部都有貼，有本院筆錄可稽（見本院卷第275 -276頁），是上訴人就其系爭產品，雖有在其包裝上標示專利證書號數，但仍有漏未標示專利證書號數之情形，灼然可見。
㈡關於有無侵害專利權部分：
⒈被上訴人自91年1月1日起至93年11月29日止，製造銷售型
號為「CL-P0025」之產品；於93年2月21日起至93年11 月
29 日止，製造銷售型號「A1899」、「A4003」、「A4007」、「A4008 」之產品，並售予原審共同被告震天公司等情，為被上訴人所不爭。嗣原審經兩造選定囑託財團法人台灣經濟發展研究院鑑定，鑑定結論略以：待鑑定型號為「CL-P0025」之散熱器產品，其構成要件與中華民國新型第185566號「中央處理器導熱管散熱器」專利權之申請專利範圍實質相同，而應構成對專利權之侵害；型號「A1899」、「A4003」、「A4007」、「A4008」等散熱器產品，其對應構成要件與中華民國新型第220307號「鼓風式散熱器」專利權之申請專利範圍均構成「實質相同」，而應落入於該專利權之申請專利範圍。查該項鑑定係由財團法人台灣經濟發展研究院經智研究所組成鑑定小組，並指定范徽瑜為召集人，范徽瑜為美國中央太平洋大學工學博士，曾任鑑定人資產鑑定師、專利準則委員會委員、經智研究所所長等職，具有專利權鑑定之專門知識，鑑定小組依原審法院指定鑑定內容及其所提供待鑑定之樣品，並依本件專利權申請之範圍及相關資料，分別按「文義讀取原則」、「逆均等論原則」、「禁反言原則」與「先前技術阻卻」等之理論，以「專利侵害鑑定基準」及「專利侵害鑑定要點」之鑑定流程分別進行鑑定分析，所獲致之結論，有財團法人台灣經濟發展研究院經智研究所94年12月8 日專侵字第08030號、95年1月6日專侵字第08029號「專利權侵害鑑定研究報告」可稽（外放），應堪採取。是上訴人主張被上訴人生產銷售之上開產品侵害其專利權，即非無據。
⒉被上訴人於本院雖提出財團法人中國生產力中心鑑定報告
，並據該報告辯稱依該鑑定結論，其生產之「CL-P0025」（鑑定報告誤載為「CL-90025」）產品並未落入上訴人新型185566號申請專利範圍云云。惟查該鑑定係由被上訴人自行委託財團法人中國生產力中心所為鑑定，且只有型號「CL-P0025」，其餘各類產品並無鑑定，其鑑定報告復將待鑑定型號「CL-P0025」產品，載為「CL-90025」（見鑑定報告第2 頁），與被上訴人之產品，並不相同所為鑑定結果自難採信。是被上訴人依其委託鑑定報告，否認有侵害上訴人之專利權云云，並無可取。
⒊被上訴人提出經濟部智慧財產局專利舉發審定書（見本院
卷264 頁），抗辯上訴人之新型第220307號「鼓風式散熱器」專利權，業經經濟部智慧財產局撤銷專利權云云。惟按新型專利權之申請，經審查認為可予專利權後，即將審定書、說明書、圖式公告，即為審查確定，此觀專利法第99條之規定即明。又專利案公告後，即發生取得專利權之效力，專利法第101 條第一項定有明文。上訴人之本件新型220307號專利案係經主管機關審查認可，給予新型專利，於93年2月21 日依法將審定書、說明書、圖式公告，即已取得專利權（見原審卷㈠第12 -28頁）。嗣系爭專利權雖經舉發撤銷，有如前述，但上訴人業經依法提出訴願，有經濟部函及訴願理由書可稽（見本院卷第314 -316頁），是被上訴人辯稱上訴人之上開專利權被撤銷無效云云，自屬無據。足見上訴人之上開專利權在行政爭訟程序中，應繼續有效存在，被上訴人公司抗辯上訴人上開專利權已撤銷云云，亦非可採。
㈢關於故意過失部分：
⒈次按專利法第79條規定，專利權人應在專利物品或包裝上
，附有專利標記及專利證書號數，並得要求實施權人為之，其未附加標記，致他人侵害其專利權者，不得請求損害賠償。依其但書規定，專利權人已附加標記，縱有遺漏致他人不知為專利品，惟依其情節應可得而知者，仍得請求損害賠償。
⒉本件上訴人既已在其系爭產品包裝上附加專利證書號數，
有如前述，雖未同時在專利物品上附加標記，法律既未規定必須於專利物品及包裝上同時附加標記，被上訴人自不得以之為免責之抗辯。又，被上訴人並非販賣侵害系爭專利權之產品之廠商，而係侵害系爭專利產品之生產者，而所謂新型專利者，係著重於物品之形狀、構造或裝置之新穎性，至於功能之首創性，尚非新型專利之必要條件。是被上訴人公司於生產其產品之前，就其產品之形狀、構造或裝置之新穎性等各項要件，必先有技術之研發及巿場之調查，仍眾所週知，對於上訴人業經登載於公報之系爭專利權產品，即與其所要生產之物品相關，自為其研發及市調之重要參考資料，豈能視而不見，嗣被上訴人研發生產之產品，果落入系爭專利權之申請專利範圍，亦經財團法人台灣經濟發展研究院鑑定屬實。是就其事實言，應足證被上訴人可得而知上訴人之系爭產品為專利物品，至為明顯。被上訴人之訴訟代理人即其研發部經理丙○○表示，被上訴人公司之產品為其所設計，未曾參考上訴人系爭專利產品之理論或圖說云云，核與經驗法則，顯相違背，自非可取。被上訴人就侵害上訴人之系爭專利權有故意過失，堪以認定。
⒊再專利法第104 條固規定，新型專利權人行使新型專利權
時，應提示新型專利技術報告進行警告。惟查本件被上訴人侵害系爭專利權事件，經上訴人依保全證據程序（93年度聲字第3192號），並於93年11月11日赴被上訴人設於台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號8樓現場勘驗，有原審法院勘驗筆錄可稽（見原審卷㈠第128 -133頁），自有警告之意思，而於保全證據之後，被上訴人公司仍繼續為其上開產品之產銷等情，為被上訴人所不爭，難謂上訴人未為提示新型專利技術報告進行警告。
七、按新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權。新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準，於解釋申請專利範圍時，並得審酌創作說明及圖式，專利法第106 條定有明文。又，請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：㈠依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。㈡依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。除前項規定外，發明專利權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額。依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍。前開規定於侵害新型專利權時準用之，專利法第85條、第108 條，亦有規定。本件被上訴人就上訴人所提附表一「曜越公司侵害原告系爭專利權所得利益計算表」，就其中「Ａ1899」之平均單價有爭執，辯稱「Ａ1899」產品之單價為170元，平均售價為149元，電腦轉換誤乘以33.5美元之匯率，致誤載為5,695 元等語，查被上訴人之上開抗辯，業經提出94年3月24 日交易發票及報關資料為證（見原審卷㈡第192 -209頁），且據上訴人所提出上開附表一所載，其中「Ａ1899」之平均單價為762元，而平均成本為115元，相差所得利潤達649 元之多，顯與經驗法則相違，是被上訴人被上訴人辯稱平均售價為149元，而以平均成本115元計算，利潤為34元，為可採。從而，上訴人依被上訴人因侵害行為所得之利益，請求被上訴人給付如附表一所示之銷貨毛利金額2,506,579 元（計算方式詳如附件一）；並命被上訴人不得自行或使他人設計、製造、為販賣之要約、販賣、使用、陳列或為上述目的而進口型號為「CL-P0025」、「A-1899」、「TR2-M4」、「TR2-M7」及「TR2-M8」等產品，亦不得陳列或散布其廣告、標貼、型錄、說明書、價目表或其他具有宣傳性質之文書，或於報章雜誌、網際網路或其他任何傳播媒體為任何廣告之行為，揆諸前開說明，即屬有據。
八、再按名譽被侵害者，得請求為回復名譽之適當處分，民法第一百九十五條第一項後段定有明文。所謂適當之處分，係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽且屬必要者而言。加害人所為回復被害人名譽之行為，倘僅係其主觀上認為適當，仍難認已為回復名譽之適當處分。法院仍得依被害人之請求，命加害人為客觀上足以回復被害人名譽且屬必要之處分。本件被上訴人於網路上登載，製造及銷售侵害被上訴人專利權之產品，致消費者對上訴人專利權之真正產品相混淆，自屬併侵害上訴人之商譽，則縱其賠償上訴人上開之損害，客觀上尚不足以回復上訴人之名譽，從而，上訴人之請求命被上訴人在其網頁上刊登如附表二所示之道歉啟事及本件判決主文七日，以回復上訴人之名譽，揆諸上開說明，即難謂為違法。至於上訴人請求被上訴人將附表三所示之道歉啟事及本件判決主文，於中國時報、聯合報、自由時報、電子時報全國版首頁刊登一日，本院審酌被上訴人係以網路上刊載侵害專利權之產品，並以特定廠商為銷售對象，非一般消費大眾及侵害商譽等之方式、程度及其他一切情形，命被上訴人於其網頁上刊登如附表二所示之道歉啟事七日，客觀已足以回復上訴人之名譽；上訴人請求將附表三所示之道歉啟事及本件判決主文，於中國時報、聯合報、自由時報、電子時報全國版首頁刊登一日，核無必要。
九、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯，為無可取。從而，專利法第85條、第106條、第108條及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付2,506,579 元及按法定利率計算之遲延利息；被上訴人應將如附表二所示之道歉啟事及本件判決主文，以16號字體及高12公分、寬15公分之版面，於該公司的網站（http：//www.thermalta take.com.tw ）首頁、點選「產品資訊」之「氣冷式冷卻系統」選項而產出之網頁（http：//www.thermalt a take.com.tw/default.asp）、點選「風扇系列」網頁（http：//www.thermal take.com.tw/dcfan.asp ）首頁刊登七日，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3、4 項所示。又本判決主文第二項兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人請求被上訴人給付逾上開准許部分，及請求將如附表三所示之道歉啟事及本件判決主文以16號字體及高26公分、寬18公分之版面（四分之一版面）於中國時報、聯合報、自由時報全國版面之財經版刊登一日部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應判予維持。上訴人就此部分，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。又，上訴人追加請求被上訴人不得自行或使他人設計、製造、為販賣之要約、販賣、使用、陳列或為上述目的而進口型號為「CL-P0025」、「A-1899」、「TR2-M4」、「TR2-M7」及「TR2-M8」等產品，亦不得陳列或散布其廣告、標貼、型錄、說明書、價目表或其他具有宣傳性質之文書，或於報章雜誌、網際網路或其他任何傳播媒體為任何廣告之行為，為有理由，應予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述；被上訴人請求裁定停止訴訟，核無必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。