臺灣高等法院民事判決 95年度續更㈡字第1號請 求 人即被 上 訴人 忠冠建設開發股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 鄭文婷律師
參 加 人 乙○○訴訟代理人 丁 ○相 對 人即 上 訴人 甲○○上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，在本院成立訴訟上和解（本院90年度重上字第239號）後，被上訴人請求繼續審判，經最高法院第二次發回更審，本院於96年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文請求駁回。
請求及發回前第三審訴訟費用由請求人負擔。
事實及理由
一、請求人即被上訴人之法定代理人原為戊○○，嗣於民國90年11月5日變更登記為丙○○，有公司變更登記表可稽（本院續字卷65頁），其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、請求人主張：本件於90年7月20日所成立之訴訟上和解（下稱系爭和解），係相對人即上訴人利用謝介生手上持有已蓋用請求人公司大小章之委任狀偽裝已受請求人委任為第二審訴訟代理人而成立訴訟上和解，實際上係通謀虛偽行為，請求人並未同意該訴訟行為，亦未委任謝介生為之，該和解不生效力；且所成立系爭和解之5戶房屋中之2戶即建號2219、2220號早經參加人向法院聲請假扣押實施查封，迄今尚未解封，依法不得移轉所有權，故債務人即原審共同被告坡心商業股份有限公司（下稱坡心公司）對債權人所負擔之移轉該5戶房屋所有權之債務，因其中2戶無法辦理移轉所有權手續，整個債務即處於給付不能之狀態，依民法第246條規定，系爭和解即為無效；況系爭和解筆錄正本未依民事訴訟法第379條規定送達請求人，有無效之原因等情，爰依民事訴訟法第380條第2項規定，請求繼續審判等情。
三、相對人則以：本件訴訟進行中，三方當事人即多次庭外磋商解決之道，相對人本要求請求人返還新台幣（下同）3,600萬元，但請求人無力償還，乃同意以5戶房屋抵償，但坡心公司代請求人承擔債務部分，亦要求2戶房屋供其償還第三人，始有庭外另和解其餘2戶房屋移轉登記與坡心公司指定之第三人；至請求人所指建號2219、2220號2戶房屋，早於88年12月2日即由相對人聲請法院假處分查封在案，而參加人於89年1月3日始聲請法院實施假扣押，已在相對人所實施假處分之後，該假處分與假扣押之競合，我國係採查封及終局執行優越原則，如假處分之債權人就其所保全之請求先取得執行名義，即可逕行請求實現該執行名義所載內容，該假扣押執行與之不相容之效力即歸消滅，況雖經假扣押，債務人並非不可提供擔保而聲請撤銷假扣押之執行，可見祇係暫時給付不能，並非客觀上給付不能，不能認為無效等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回請求人之請求。
四、經查兩造間請求不動產所有權移轉登記事件，於90年7月20日成立系爭和解內容為：「被上訴人同意被上訴人坡心商業股份有限公司將附表所示不動產，即坐落台北市○○區○○段2小段第2219、2220、2229、2221、2218建號共5戶房屋所有權移轉登記予上訴人。上訴人其餘請求拋棄。被上訴人等應同意上訴人領回臺灣臺北地方法院88年度存字第5422號提存書之提存金額新台幣200萬元暨89年度存字第2578號提存書之提存金額新台幣1,300萬元。訴訟費用各自負擔」，而相對人於原審及本院原請求聲明事項為：坡心公司應將台北市○○區○○段2小段第2219、2220、2227、2229、2221、2218、2223、2225、2226建號共9戶房屋所有權移轉登記予請求人，請求人再將上開建物所有權移轉登記予相對人等情，有系爭和解筆錄及起訴狀可稽。請求人雖主張伊未委任謝介生為第二審訴訟代理人，系爭和解係謝介生與相對人通謀虛偽行為，應屬無效云云，惟為相對人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠請求人確曾委任謝介生為系爭和解之訴訟代理人之事實，業
經臺灣臺北地方法院90年度自字第861號請求人自訴謝介生偽造文書案件將本件原審委任狀、本院90年度重上字第239號委任狀（本院重上字卷208、207頁）及請求人公司之大小章送請法務部調查局鑑定結果為：「90年度重上字第239號民事委任狀其正反面所蓋「忠冠建設開發股份有限公司」「戊○○」印文依序編為甲⒈甲２類鑑定資料；89年度重訴字第131號民事委任書原本，其正反面上所蓋「忠冠建設開發股份有限公司」「戊○○」印文依序編為乙１、乙２類驗定資料；「忠冠建設開發股份有限公司」「戊○○」印章實物各乙枚，其所蓋印文依序編為丙１、丙２類鑑定資料，鑑定結果：「甲１類印文與乙１、丙１類印文相同；甲２類印文與乙２、丙２類印文相同」，有該局91年9月23日調科貳字第09100599540號鑑定通知書可憑（本院重上字卷209頁），謝介生被訴上開刑事案件亦經法院判決無罪在案，有該刑事判決可參（本院續字卷126-129頁），是請求人主張伊未委任謝介生為系爭和解之訴訟代理人云云，委無足採。又請求人之法定代理人戊○○曾於90年6月13日本院準備程序親自出庭表示其為請求人之法定代理人，有意與相對人和解等語（本院重上字卷77-79頁），足認其知有商談和解事宜，並授權謝介生為系爭和解行為，亦有授權書可稽（本院重上字卷125頁），自難認謝介生詐欺戊○○獲得授權，而與相對人通謀虛偽為系爭和解。雖戊○○嗣後改稱伊只是公司人頭，平常不管公司的事，不知公司是否要和解云云，惟戊○○為請求人之原法定代理人，其於簽署上開授權書時既為依法登記之法定代理人，其於授權書上親自簽名，自已生授權之效力，至於公司實際負責人為何人，並不影響授權書之效力，況請求人於原審即委任謝介生為訴訟代理人，為請求人是認在卷，並有89年2月21日委任狀可憑（本院重上字卷208頁），當時請求人登記之法定代理人戊○○亦於90年5月15日至法院收受上訴狀及上訴理由狀繕本，有送達證書可稽（本院重上字卷63頁），戊○○事後以其非請求人之實際負責人，否認該授權書及系爭和解之效力，應屬迴避責任之詞，不足採信。至請求人主張本院90年度重上字第239號民事案件審理期間，請求人公司實際負責人丙○○正在台中看守所服刑，不可能授權和解云云，惟系爭和解當時，丙○○並非依法登記為請求人之法定代理人，依法自無代表請求人之權利，而系爭和解當時請求人之法定代理人戊○○既已知和解之事，並在授權書上親自簽名，授權謝介生處理系爭和解事宜，則請求人訴訟代理人謝介生所為系爭和解縱未經丙○○授權，亦不影響和解之效力，自難據此認謝介生有偽造請求人法定代理人戊○○出具委任狀之行為。
㈡請求人主張依據相對人於90年10月24日庭訊回答：依法戊○
○才是請求人公司負責人，即透露相對人知道戊○○是人頭董事長，且戊○○亦於同年月17日指稱是謝介生介紹其與相對人認識，足認相對人聯合謝介生欺騙戊○○，由謝介生聲稱已獲得丙○○授權，騙得戊○○之簽名授權書，伊自得以詐欺為由，撤銷該授權之意思表示云云。惟查本件於第一審起訴時戊○○即為請求人之法定代理人，且自89年2月21日原審第一次審理期日起，即由請求人公司戊○○委任謝介生為訴訟代理人出庭，戊○○於90年6月13日本院準備程序中，猶親自出庭表示其為請求人法定代理人，有意與相對人和解等語，足認其知有商談和解事宜，並授權謝介生為系爭和解行為，已如前述，自難僅憑相對人之上述回答逕認相對人明知戊○○受請求人限制，無權為系爭和解之授權行為；況戊○○縱因謝介生居中介紹而認識相對人，亦不足據以認定謝介生係詐欺戊○○而獲得授權。請求人空言主張相對人聯合謝介生欺騙戊○○簽名授權書通謀虛偽為系爭和解云云，亦無可採。請求人雖又主張相對人原可以7戶房屋為和解標的，卻以5戶房屋為和解標的，目的是在取回一半上訴費用及假處分擔保金，故無和解之真意云云。惟訴訟上和解所為之讓步範圍，係由當事人間議定，因和解可退還訴訟費用及取回假處分擔保金，亦屬訴訟上權利，並不足證明相對人與謝介生間為通謀虛偽和解。是請求人主張授權系爭和解之行為是受詐欺而為，得以撤銷，相對人與謝介生間虛偽和解無效云云，均不足採。
㈢請求人雖又主張坡心公司之代表人林樹賢，前於89年5月6日
受選任擔任坡心公司代表人，然該次股東會所為改選董事長之決議，業經坡心公司股東提起撤銷股東會決議之訴，並經原法院89年度訴字第2359號判決撤銷股東會決議，嗣雖經本院於以91年度上易字第432號判決廢棄第一審判決，並改判駁回原告之訴，但該判決理由欄第4項明確揭示：「坡心公司89年5月6日召開之股東臨時會，係無召集權人所召集，該股東會所為之決議，當然無效，並無訴請撤銷之必要…」，其後再經最高法院駁回上訴而告確定，足見坡心公司之法定代理人林樹賢確實未具有代表權云云。惟查坡心公司於89年5月6日選任林樹賢為其法定代理人之股東臨時會，雖經本院91年度上易字第432號判決，於理由中認定坡心公司董事會仍舊存在，即無由監察人召集股東會之必要，坡心公司由監察人李俊德召集系爭股東臨時會係屬無召集權人所召集，該次股東臨時會之決議為無效，並經最高法院92年度台上字第635號裁定上訴駁回而告確定，然查本院91年度上易字第432號確定判決係就撤銷股東會決議及金錢損害賠償之請求為裁判，其訴訟標的法律關係並非確認坡心公司89年5月6日股東臨時會決議無效，依上說明，該判決就前揭股東臨時會決議是否當然無效並無既判力之可言。而坡心公司董事會仍舊存在，股東會原則上應由董事會召集之，即無由監察人召集股東會之必要，監察人於無召集股東會之必要時召集股東會，與無召集權人召集股東會之情形有別，僅係該股東會之召集程序有無違反法令，得否依公司法第189條規定，由股東自決議之日起1個月內，訴請法院撤銷其決議而已，坡心公司89年5月6日選任林樹賢為其法定代理人之股東臨時會既未經撤銷，該決議在未經撤銷前，自仍為有效（最高法院86年台上字第1579號判例參照）。本院91年度上易字第432號判決
主文係廢棄原法院89年度訴字第2359號關於撤銷股東會決議判決，換言之，該股東會決議並未經撤銷，是坡心公司依89年5月6日股東臨時會決議以林樹賢為其為法定代理人，並已辦理公司負責人變更登記，有經濟部公司執照及坡心公司變更登記表可稽（本院續更㈡字卷36-37頁），則林樹賢委任游清良為訴訟代理人進行訴訟及成立系爭和解，其所為或所受之訴訟行為即無未經合法代理之問題，系爭和解自難認有無效之原因。
㈣請求人雖又主張系爭和解標的中2219、2220、2229、2221建
號4戶房屋，業經參加人依法取得勝訴確定判決，系爭和解再以該等房屋作為和解標的，顯係以不能為標的，應屬無效云云。惟查系爭和解係於90年7月20日成立，而參加人訴請坡心公司辦理系爭和解標的中2219、2220、2229、2221建號房屋所有權移轉登記，係於92年9月8日取得勝訴確定判決，有臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2860號民事判決及確定證明書可稽（最高法院93年度台上字第2428號卷186-205頁），是系爭和解成立時，參加人尚未取得系爭和解標的中2219、2220、2229、2221建號房屋之勝訴確定判決，系爭和解自無以不能之給付為標的之情形，縱參加人於系爭和解成立後取得上述之勝訴確定判決，系爭和解並不因此而無效。請求人雖又主張系爭和解標的中之2戶即建號2219、2220號早經參加人向法院聲請假扣押實施查封，迄今尚未解封，依法不得移轉所有權，債務人坡心公司對債權人所負擔之移轉該5戶房屋所有權之債務，因其中2戶無法辦理移轉所有權手續，整個債務即處於給付不能之狀態，依民法第246條規定，系爭和解應屬無效云云。惟查對債務人所有執行標的物實施假處分於先，執行假扣押在後，而假處分之債權人就其所保全之請求先取得執行名義，則可逕行請求實現該執行名義所載之內容（包括依確定判決申請地政機關辦理不動產所有權之移轉登記），該假扣押執行與之不相容部分之效力，即歸於消滅（最高法院74年度台上字第341號判決意旨參照）。又依和解當時土地登記規則第129條（84年9月1日修正前為第128條、90年9月14日再修正後為第141條）第1項規定：
「土地經法院囑託辦理查封，假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：一‧‧‧二依法院確定判決申請移轉、設定登記之權利人為原假處分登記之債權人。三‧‧‧」故法院囑託為假處分登記後，縱有假扣押併案執行，亦不再為假扣押登記（司法院廳民一字第0416號函參照）。又所謂「依法院確定判決申請移轉登記之權利人」包括訴訟上和解、調解成立之人，亦有內政部函可憑，系爭和解標的物中2219、2220建號房屋，係由相對人為保全所有權移轉登記之請求，實施假處分在先，與參加人聲請在後之假扣押程序，係為保全金錢請求或得易為金錢之請求，顯不相容，而相對人既因系爭和解，取得本案執行名義在先，即得排除在後之假扣押，實現本案執行名義內容，不因2戶房屋遭假扣押，系爭和解契約即成給付不能。至於請求人主張依據土地登記規則第141條第2項規定，假處分債權人應檢具法院民事執行處核發查無其他債權人併案查封或調卷拍賣之證明書件，地政機關才會受理移轉登記，則相對人將因另有假扣押而無法取得該證明文件，勢必無法辦理移轉登記，和解契約即為標的給付不能云云，惟該規定乃屬假處分之債權人依本案之終局確定判決，向登記機關聲請移轉登記時須具備之程序要件，並非移轉登記之阻礙而構成給付不能之狀態，是請求人所為此部分之主張，亦不足採。
㈤又查本件原審判決相對人敗訴，係以請求人與坡心公司間合
建契約因解除契約條件成就而失其效力，請求人已不得主張合建契約上之權利，相對人自無法代位請求人行使對坡心公司之權利為其論據，惟細閱該判決理由，請求人負有移轉系爭9戶房屋予相對人之義務，相對人對請求人確有債權存在，不因該判決諭知相對人敗訴而受影響，自不得謂請求人係在無任何利基且勝訴之情形下，與相對人讓步和解；又系爭和解，請求人僅同意移轉系爭9戶房屋中之5戶予相對人，而相對人對其餘4戶之請求則拋棄，相對人讓步非小，請求人既與相對人確存在上述債權債務關係，為解決此項債權債務關係，始願與相對人成立系爭和解，並非如請求人所指對其毫無利益。又系爭和解成立前，請求人、相對人、坡心公司曾於庭外先就和解條件為協商，有相對人提出之庭外和解書可稽（本院續更㈡字卷78頁），經核於正式成立系爭和解契約時，除未將庭外和解書所列「建號2223、2227二戶房屋移轉登記予坡心商業股份有限公司指定之第三人」列入系爭和解內容外，其餘均與庭外和解書記載相同。又請求人之訴訟代理人謝介生現另案遭臺灣板橋地方法院及臺灣臺南地方法院檢察署通緝中，有通緝紀錄表可稽（本院續更㈠字卷32、128頁、續更㈡字卷38頁），雖無法傳訊其到庭，惟查謝介生曾以請求人訴訟代理人之身分於90年9月26日及同年10月25日分別提出民事補充說明狀（本院重上字卷145-149、196-199頁），陳稱伊受請求人委任為訴訟代理人成立系爭和解之經過，並於同年10月17日到庭陳稱委任狀係蔡培堭交給伊，同一天蔡培堭有親自簽1份授權書，簽授權書前，伊、相對人、蔡培堭3人有共同協談過，由蔡培堭授權伊處理本案，蔡培堭也當著林樹賢、游清良二人面告訴他們有授權伊處理本案等語（本院重上字卷163頁），可見請求人確有委任謝介生成立系爭和解，此部分事證已明，核無再傳訊謝介生之必要。
㈥按民事訴訟法第379條第3項固規定：「和解筆錄，應於和解
成立之日起10日內，以正本送達於當事人及參加和解之第三人。」惟查和解因當事人合意而成立，和解一經成立，依民事訴訟法第380條第1項規定，即生與確定判決同一之效力，至於法院書記官作成之和解筆錄，並非法院之裁判，縱未於和解成立之日起10日內送達於當事人，該已成立之和解並不因此而無效。請求人以系爭和解筆錄之送達逾上開10日之規定，主張系爭和解有無效之原因，亦無可採。
五、綜上所述，系爭和解並無請求人所主張欠缺代理權、詐欺、通謀虛偽意思表示或給付不能之情形，系爭和解即無無效之原因，請求人請求繼續審判，洵屬無據。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件請求為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 16 日
民事第十三庭
審判長法 官 陳昆煇
法 官 呂淑玲法 官 陳駿璧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 1 月 17 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。