臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第109號
上 訴 人 Ｄ○○
宇○○Ｋ○○
樓共 同訴訟代理人 廖信憲律師上 訴 人 戊○○○
丁○○壬○○
樓庚○○
樓辛○○午○○
樓上六人共同訴訟代理人 紀冠伶律師上 訴 人 辰○○
子○○Ｊ○○黃○○天○○○Ａ○○Ｂ○○Ｉ○○Ｆ○○Ｇ○○Ｈ○○Ｃ○○宙○○上二人共同法定代理人 地○○上 訴 人兼上十一人訴訟代理人 Ｅ○○上 訴 人 玄○○訴訟代理人 Ｏ○○上 訴 人 丙○○
乙○○甲○○癸○○卯○○寅○○申○○亥○○Ｅ○○丑○○即林萬未○○即林萬上 訴 人兼上二人法定代理人 Ｌ○○即林萬上 訴 人 酉○○即林萬訴訟代理人 Ｌ○○即林萬上 訴 人 Ｍ○○
戌○○
上二共 同訴訟代理人 林月雪律師
江鶴鵬律師被上訴人 己○○
樓Ｎ○○共 同訴訟代理人 林月雪律師
江鶴鵬律師上列當事人間請求容忍地上權登記事件，上訴人對於中華民國95年1月10日台灣板橋地方法院94年度重訴字第129號第一審判決各自提起上訴，經本院於96年2月6日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命Ｄ○○、宇○○、Ｋ○○、戊○○○、丁○○、壬○○、午○○、庚○○、辛○○、Ｅ○○、Ｊ○○、黃○○、天○○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｉ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｃ○○、宙○○、玄○○、辰○○、子○○、乙○○、甲○○、丙○○、癸○○、卯○○、寅○○、申○○、亥○○及丑○○、未○○、酉○○、Ｌ○○之被繼承人林萬統應容忍己○○、Ｎ○○為時效取得地上權登記部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，己○○、Ｎ○○在第一審之訴駁回。
Ｍ○○、戌○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由己○○、Ｎ○○、Ｍ○○、戌○○負擔。
事 實
甲、上訴人Ｄ○○、宇○○、Ｋ○○、戊○○○、丁○○、壬○○、午○○、庚○○、辛○○、Ｅ○○、Ｊ○○、黃○○、天○○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｉ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｃ○○、宙○○、玄○○、丑○○、未○○、酉○○、Ｌ○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡答辯聲明：上訴人Ｍ○○、戌○○之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠依訴外人周秀鳳、簡阿明與楊禎貴所訂立之土地租借合約書
觀之，周秀鳳、簡阿明與楊禎貴締約當時之真意，係提供土地以建築房屋之用而已，亦即周秀鳳、簡阿明與楊貴禎所訂立之上開合約書乃基地租賃契約之性質，並非為設定地上權之物權契約行為。且受讓周秀鳳所有坐落台北縣三重市○○段○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖一所示A、B部分建物之後手張水義、周李芙美、周安弘等人均係基於行使基地租賃契約承租使用之意思，非以行使地上權之意思而為占用，被上訴人己○○占用系爭土地如原判決附圖一所示A、B部分建物、被上訴人Ｎ○○占用系爭土地如原判決附圖二所示A、B部分建物迄今，均係以行使基地租賃契約之意思承租使用，並無以行使地上權之意思而為占用。己○○、Ｎ○○徒以上開土地借用合約書中有建立地上權一語，即認從周秀鳳至己○○與從簡阿明至Ｎ○○，均係以行使地上權之意思而繼續占用，均無足取。
㈡依上開土地租借合約書所載，足認楊禎貴及周秀鳳、簡阿明
約定租借之部分，不包括如原判決附圖一所示B部分及附圖二所示B部分之巷道。況上開巷道現已供不特定人使用，則被上訴人己○○及Ｎ○○自不得以設定地上權之方式排除他人使用，亦無依時效取得地上權登記之理。
㈢上訴人Ｍ○○主張坐落系爭土地如原判決附圖三A部分之
建物（門牌號碼為台北縣三重市○○街38之27號，下稱38之27號房屋）為訴外人鄔玉標以行使地上權之意思於民國49年間興建完成，嗣依序轉讓予訴外人吳伊梅、蘇李梅鳳、盧淑梁，再由上訴人Ｍ○○繼承，因此鄔玉標之後手亦有行使地上權之意思云云，惟未舉證以實其說，自無足取。況吳伊梅出售予蘇李梅鳳之房屋載明為「建積約28.8坪」，亦與上開建物面積22.99坪不符。又縱令Ｍ○○之父盧淑梁於69年間有設籍在上開建物之事實，亦不足證明盧淑梁自該時起，即有行使地上權之意思。
㈣上訴人戌○○之父張木棋雖於65年4月30日設籍在系爭土地
上如原判決附圖四A部分建物（門牌號碼為台北縣三重市○○街38之28號，下稱38之28號房屋）之事實，仍不足證明張木棋有以行使地上權之意思而占用。況張木棋已於71年10月6日遷出上址另立新戶，亦證張木棋無行地上權之意思。又張木棋之繼承人除戌○○外，尚有張林金蓮、亥○○、張明珠、張明雪、張元政（嗣改名為張元得）等五人，惟僅張林金蓮、亥○○、張明珠、張元政書立讓渡同意書，於法未合。
㈤系爭如原判決附圖三B之巷道部分及如原判決附圖四B之巷道
部分現已供不特定人使用，故Ｍ○○及戌○○不得再以設定地上權之方式排除他人之使用。
㈥依上訴人壬○○於原審所述，楊禎貴不識字，不可能簽名，
故周秀鳳與楊禎貴之租借合約書上有關楊禎貴之簽名，顯非楊禎貴所為，因此上開租借合約書之真實性，即有可議。原審在被上訴人證明上開租借合約書真正前，逕採為有利被上訴人之認定，自有違誤。
㈦原審以周安弘於67年8月5日以壬○○為受取權人，提存67年
租金780元；周安弘、Ｎ○○於81年12月16日提存租金9,960元，於84年間委任江鶴鵬律師催告壬○○受領租金，復於86年11月27日、89年10月23日、92年10月22日分別提存租金、另於74年11月11日、83年11月15日以存證信函附記名匯票將租金寄予壬○○等情，進而推論被上訴人提出楊禎貴出租系爭土地予周秀鳳、簡阿明之土地租借合約書確係真正云云，惟上開提存書之受領權人為壬○○，非楊禎貴，且由上開提存書內容，更足證周安弘、Ｎ○○係以租賃意思，向壬○○承爭土地占有使用。詎原審竟以上開提存書，認定租借合約書為真正，顯已違反經驗及論理法則。
㈧簡阿明死亡後，其繼承人之一即訴外人簡淑美並未拋棄繼承
，系爭38之10號房屋應屬Ｎ○○及簡淑美所共有，因此，簡淑美亦有使用系爭土地如原判決附圖二A部分。詎原審竟以簡淑美自60年6月30日即未使用38之10號房屋為由，認定簡淑美未占用系爭土地如原判決附圖二A部分，而為Ｎ○○得辦理單獨辦理地上權設定登記之判決，殊嫌率斷。況Ｎ○○占有土地迄今未逾20年，其既未時效取得系爭如原判決附圖二A部分土地之地上權，自不得請求登記為地上權人。
㈨縱己○○及Ｎ○○得請求為地上權登記，但其自45年起，即
占用系爭土地迄今，故己○○及Ｎ○○於65年間，即可依民法第772條準用第769條之規定，請求辦理地上權登記，惟其請求權依民法第125條之規定，應為15年，因此己○○及Ｎ○○遲至94年始提起請求辦理地上權登記，其請求權已罹於時效而消滅。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提戶籍謄本為證。
乙、上訴人辰○○、子○○、乙○○、甲○○、丙○○、癸○○、卯○○、寅○○、申○○、亥○○（以下稱辰○○等10人），未於言詞辯論期日到場，亦未於本院有任何之書狀陳述。
丙、上訴人Ｍ○○、戌○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於Ｍ○○、戌○○部分廢棄。
㈡被上訴人Ｄ○○等36人應容忍Ｍ○○就坐落系爭土地上如原
判決附圖三所示A、B部分（面積分別為76平方公尺、9平方公尺，合計為85 平方公尺）範圍內，依台北縣三重地政事務所93年11月1日重土測字第1362號收件字號案為時效取得地上權登記。
㈢被上訴人Ｄ○○等36人應容忍戌○○就坐落系爭土地上如原
判決附圖四所示A、B部分（面積分別為55平方公尺、9平方公尺，合計為64平方公尺）範圍內，依台北縣三重地政事務所93年11月1日重土測字第1364號收件字號案為時效取得地上權登記。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠Ｍ○○之父盧淑梁在買受系爭38之27號房屋時，即表示既已
購買上開房屋，即有居住在系爭土地上之權利，且設籍於系爭38之27號房屋，至死均未變動，足見盧淑梁有行使地上權之意思。因此Ｍ○○於盧淑梁死後，繼承並購買其他繼承人系爭38之27號房屋之應有部分後，亦有行使地上權之意思，並已使用系爭土地達26年之久，足認Ｍ○○已具時效取得地上權登記請求權人之資格。
㈡戌○○之父張木棋在44年以前即在系爭土地上興建系爭38之
28號房屋，並於65年4月30日設籍，亦於47年向系爭土地共有人之一購買系爭土地之特定部分，縱認上開買賣對全體共有人不生效力，但張木棋表示既已付錢，即有權繼續使用系爭土地等情，亦屬行使地上權之意思，則戌○○繼承張木棋之權利義務後，繼續使用系爭土地，仍有行使地上權之意，迄今已30年，則戌○○自具時效取得地上權登記請求權人之資格。
㈢Ｍ○○、戌○○依民法第772條準用769、770條之規定，向
地政機關為時效取得地上權登記之請求權，其請求之對象為地政主管機關，非Ｄ○○等3人、戊○○○等6人、Ｅ○○等17人及辰○○等10人，故上開請求權屬公法性質，並無消滅時效期間之適用。
㈣戌○○之姊張明雪先於張木棋死亡，故張木棋死亡後，張明雪並非繼承人，自無庸將系爭38之28號房屋讓渡予戌○○。
㈤系爭土地如原判決附圖三所示B部分及附圖四所示B部分雖屬
巷道，惟為供Ｍ○○及戌○○系爭38之27號及38之28號房屋進出所使用，故Ｍ○○、戌○○亦有於上開巷道行使地上權之意思，則上開巷道亦屬本件地上權行使之範圍。
三、援用原審所提出之立證方法。
丁、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠Ｎ○○及簡淑美繼承簡阿明之系爭38之10號房屋後，就系爭
土地如附圖二所示A部分而言，有繼續使用而為收益目的，亦即有行使地上權之意思。不因上開房屋究為Ｎ○○一人占有使用，或應由Ｎ○○、簡淑美等2人繼承後，簡淑美就其繼承部分，再以Ｎ○○為占有輔助人而占有使用，而有不同之效果。故Ｎ○○仍承繼前手行使地上權之意思而繼續占有使用收益，自得認Ｎ○○有時效取得地上權之請求權。
㈡由己○○提出之台灣電力公司北區營業處函，足證系爭38之
6號房屋確係建築於46年。又上開房屋縱有未設門牌即先裝設電錶之情形，但於當時乃屬尋常，不足為奇，並不影響系爭房屋於46年興建之事實。至Ｄ○○等3人、戊○○○等6人、Ｅ○○等17人及辰○○等10人主張上開房屋及系爭38之10號房屋非己○○、Ｎ○○之前手所建等情，自應舉證以實其說。
㈢縱己○○無法證明其父周安弘之前手有行使地上權之意思，
惟周安弘於60年7月12日購得系爭38之6號房屋後，即長期居住於該屋，周安弘顯有行使地上權之意思。己○○自幼即與其父周安弘居住於系爭38之6號房屋，且於受贈上開房屋後承繼周安弘行使地上權之意思，迄今已35年，自符合聲請時效取得地上權登記之定期間要件。
㈣Ｎ○○之父簡阿明在45年6月間即在系爭土地上興建系爭38
之10號房屋，並於45年6月設籍於上開房屋，嗣簡阿明於64年7月12日死亡後，Ｎ○○並繼承簡阿明行使地上權之意思並繼續使用該屋迄今已逾50年，則Ｎ○○自具時效取得地上權登記請求權人之資格。
三、證據：援用原審所提出者。理 由
一、林萬統於本院審理中死亡，其繼承人丑○○、未○○、Ｌ○○、酉○○聲明承受訴訟，核無不合。本件訴訟標的對於共同訴訟人Ｄ○○、宇○○、Ｋ○○、戊○○○、丁○○、壬○○、午○○、庚○○、辛○○、Ｅ○○、Ｊ○○、黃○○、天○○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｉ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｃ○○、宙○○、玄○○、丑○○、未○○、酉○○、Ｌ○○、辰○○、子○○、乙○○、甲○○、丙○○、癸○○、卯○○、寅○○、申○○、亥○○等（以下稱信勳等36人）必須合一確定，故Ｄ○○等人之上訴，其效力及於辰○○等10人，爰將辰○○等10人亦列為上訴人。又辰○○等10人及玄○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依己○○、Ｎ○○、Ｍ○○、戌○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、己○○、Ｎ○○、Ｍ○○、戌○○主張：台北縣三重市○○段○○段○○○號土地（系爭土地）為所共有，其上如原判決附圖一所示A、B部分共計54平方公尺（下稱1A、1B部分）即38之6號房屋及巷道部分，係由周秀鳳與壬○○之母之同居人即楊禎貴簽訂土地租借合約書，並載明建立地上權等字樣，而基於行使地上權之意思公然占有之，於46年9月間於該部分土地上建築38之6房屋，後將該房屋移轉予張水義，復於58年7月21日讓渡予周李芙美，再於60年7月12日讓渡予己○○之父周安弘，嗣於80年11月1日贈與己○○，己○○自係基於承繼前手行使地上權之意思繼續公然占有系爭土地使用至今；系爭土地上如原判決附圖二所示A、B部分64平方公尺（下稱2A、2B部分）即38之10號房屋及巷道係由簡阿明與楊禎貴簽訂土地租借合約書，載明建立地上權等字樣，而基於行使地上權之意思公然占有之，並於45年6月建成38之10號房屋並編釘門牌，同時申請用電，嗣簡阿明於64年7月12日死亡而由Ｎ○○繼承，Ｎ○○亦基於繼承簡阿明行使地上權之意思公然占有使用至今；系爭土地上如原判決附圖三所示A、B部分共85平方公尺（下稱3A、3B部分），即38之27號房屋及巷道，係由鄔玉標基於行使地上權之意思公然占有之，並於49年興建完成38之27號房屋。該屋輾轉經吳伊梅、蘇李梅鳳之手，於69年4月9日讓予Ｍ○○之父盧淑梁，盧淑梁於80年11月5日死亡後，轉由Ｍ○○之母盧陳塗珠繼承，復於89年7月4日由Ｍ○○購得，而Ｍ○○亦基於繼承其各前手之行使地上權意思繼續公然占有迄今；系爭土地上如原判決附圖四所示A、B部分面積64平方公尺（下稱4A、4B部分），即38之28號房屋及巷道，係張木棋基於行使地上權意思公然占有之，並於52年間興建完成38之28號房屋，並編釘門牌，於65年4月30日遷入，張木棋於76年4月19日死亡後由戌○○繼承，戌○○亦基於繼承張木棋行使地上權之意思繼續公然占有使用迄今。依民法第832條、第772條準用第769條規定，己○○、Ｎ○○、Ｍ○○、戌○○已因時效取得地上權登記請求權，並於93年11月1日向三重地政事務所申請為地上權登記，自得請求Ｄ○○等36人容忍為地上權登記等情，求為命Ｄ○○等36人容忍：㈠己○○就系爭土地如1A、1B部分範圍內，依三重地政事務所93年11月1日重土測字第1355號收件字號案為地上權登記。㈡Ｎ○○就系爭土地如如2A、2B部分範圍內，依三重地政事務所93年11月1日重土測字第1360號收件字號案為地上權登記。㈢Ｍ○○就系爭土地如3A、3B部分範圍內，依三重地政事務所93年11月1日重土測字第1362號收件字號案為地上權登記。㈣戌○○就系爭土地如附圖4A、4B部分範圍內，依三重地政事務所93年11月1日重土測字第1364號收件字號案為地上權登記之判決（原審判命Ｄ○○等36人應容忍己○○、Ｎ○○為上開地上權登記，駁回Ｍ○○、戌○○之請求，Ｍ○○、戌○○、Ｄ○○等36人就其敗訴部分，聲明不服）。
Ｄ○○等36人則以：Ｍ○○、戌○○、己○○、Ｎ○○請求其容忍為地上權登記之如1B、2B、3B、4B部分土地均供巷道使用，不得請求登記為地上權。系爭土地於46年間因自耕保留所有權而歸自耕人所有，經政府逕為交換移轉，由壬○○等人共有，至58年間始變更地目為建，故在45年間無由他人興建房屋之可能。另：㈠己○○部分：己○○未舉證證明38之6號房屋係周秀鳳於46年間興建完成，用電證明僅供參考用，原始資料早已銷燬，且用電不代表建物之存在，其提出之門牌證明書於46年9月底尚無38之6號門牌之編設，電力公司自無可能於46年3月即知悉該門牌將編釘為38之6號而核發用電證明，另己○○所提周秀鳳及楊禎貴土地租借合約書非真正，該租借合約書亦未指明土地為系爭土地，其記載面積為13坪與目前38之6號房屋占用面積16坪多不符，又周秀鳳移轉38之6號房屋予張水義之杜賣證書、張水義移轉周李芙美之不動產買賣契約書均非真正。周李芙美與周安弘間之杜賣證書、不動產買賣契約書、契約書所載基地為三重市○○段簡仔畬小段48之13地號，與系爭土地無關。況張水義移轉予周李芙美之不動產買賣契約書附註記載土地為楊禎貴所有，惟楊禎貴並非系爭土地之共有人，復與楊禎貴約定租金，周安弘、己○○復多次向楊禎貴、壬○○提存租金，足證占有人係以行使租賃權之意思使用系爭土地。而己○○雖主張已受贈取得38之6號房屋，惟周安弘仍繼續提存租金，足證己○○未受贈取得系爭房屋之事實上處分權，亦非行使地上權意思占有系爭土地。房屋稅繳款書無法證明所有權或事實上處分權。張水義移轉38之6號房屋予周李芙美之監證書上記載房屋坐落於三重埔簡子畬小段48之13地號，非系爭土地。㈡Ｎ○○部分：系爭38之10號房屋非簡阿明興建，且簡阿明與楊禎貴租借合約書非真正，該合約書亦未指明租借系爭土地，復未載明租借之確實位置，無法特定為38之10號房屋，況租借合約書上記載使用面積15坪，與目前占用面積19.36坪不符，楊禎貴於45年間非系爭土地之共有人，無租借系爭土地予他人之權利，Ｎ○○復未提出簡阿明之繼承系統表，尚難認因繼承取得38之10號房屋。Ｎ○○自承提存81年、86年至94年之租金，足證其非基於行使地上權意思而占有使用系爭土地，而係以租賃意思占有使用系爭土地。簡阿明即令設籍於38之10號房屋內，亦無法證明房屋為簡阿明興建。
Ｎ○○提出之繼承系統表不符拋棄繼承之規定，且以94年4月19日所製之認證書認證64年8月31日所製之拋棄繼承書，2份文書相隔30年，所用印章卻完全相同，顯係臨訟所製，況所列繼承人亦少了簡淑美，益認上開文書均非真正。㈢Ｍ○○部分：38之27號房屋並非鄔玉標於49年間興建完成，Ｍ○○所提證物均非真正，且未提出鄔玉標移轉予吳伊梅之證明，至57年房屋稅繳款通知書上係記載38之29號房屋，非38之27號房屋。另不動產買賣契約書記載房屋坐落於三重市○○○段簡子畬小段48之1地號土地，非系爭土地，另其提出契約書上房屋面積由28.5坪縮小為20.89坪，嗣於89年間又變為69平方公尺，至起訴時復擴大至85平方公尺，殊非無疑，況其亦未證明鄔玉標、吳伊梅、蘇李梅鳳、盧淑梁、盧陳塗珠及Ｍ○○係以行使地上權之意思占有系爭土地。稅單無法證明房屋為鄔玉標興建。㈣戌○○部分：38之28號房屋非張木棋於52年間興建完成，即令有門牌證明書，亦無法知悉房屋之構造為木造、鐵皮、磚造、瓦舍、臨時搭建？亦不知是否曾重建、擴建、曾倒塌而中止占有等，自不能以門牌證明書證明戌○○已合法占有達20年以上，況張木棋育有3子2女，分別為亥○○、戌○○、張元政、張明雪及張明珠，戌○○亦無從因繼承取得38之28號房屋所有權全部。張木棋設籍於38之28房屋內無從證明房屋為張木棋興建等語，資為抗辯。
三、己○○、Ｎ○○、Ｍ○○及戌○○主張其分別為系爭38之6、38之10、38之27及38之28號房屋所有人，依序占有系爭土地如原判決附圖一至四所示Ａ、Ｂ之位置，且於93年11月1日向台北縣三重地政事務所辦理時效取得地上權之登記，經同所受理之事實，為Ｄ○○等36人所不爭，本院應以之為裁判基礎。至於己○○、Ｎ○○、Ｍ○○及戌○○主張其占有系爭土地，係基於行使地上權之意思，已達20年以上，則為Ｄ○○等36人所否認，辯稱己○○、Ｎ○○、Ｍ○○及戌○○不能證明其以行使地上權之意思占有系爭土地，即令能為證明，其請求Ｄ○○等36人容忍為地上權登記，亦已罹於時效而消滅等語。按占有人主張依時效取得地上權，而向地政機關申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記，此一容忍登記之請求權，係經上開調處程序始發生，與租地建屋之承租人基於法律規定，得請求出租人協同為地上權登記者，其請求權於租賃關係成立時發生，應自該時起起算消滅時效者不同。本件己○○、Ｎ○○、Ｍ○○及戌○○係於93年11月1日向地政機關申請辦理地上權登記，因不服調處，始提起本件訴訟請求Ｄ○○等36人容忍其登記，無罹於時效而消滅之問題。又以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹木者，依民法第772條準用同法第769條規定，固得請求登記為地上權人，惟占有使用他人之土地，其原因不一，故主張因時效取得地上權者，必須就其占有係基於行使地上權之意思，負舉證責任。茲就己○○、Ｎ○○、Ｍ○○及戌○○是否能證明其占有系爭土地，係基於行使地上權之意思，分別判斷如下。
四、己○○、Ｎ○○主張其所有房屋及通行巷道使用系爭土地上如原判決附圖所示1Ａ、1Ｂ及2Ａ、2Ｂ位置，係基於前手周秀鳳、簡阿明與系爭土地共有人之一即壬○○之代理人楊禎貴訂立之土地租借合約，約定就系爭土地建立地上權而來等語，Ｄ○○等36人則否認己○○、Ｎ○○以行使地上權意思而占有，且簡阿明之繼承人中尚有簡淑美未共同申請為地上權，亦有不合等語。按己○○、Ｎ○○主張其前手周秀鳳、簡阿明係基於上開土地租借合約而占有，雖據其提出於45年12月30日及45年1月11日簽訂之土地租借合約影本二紙為證（原審卷㈠23、31頁）。第該土地租借合約即令真正，惟約定：「茲為土地租借關係雙方訂立合約條件如左：第一條，甲方（即楊禎貴）願意將．．租與乙方（即周秀鳳、簡阿明）為房屋基地建立地上權，如果將地上權轉讓他人時，應即通知甲方繼續與承租人訂立合約。．．第三條，租借期間以伍年為限，如期滿後如須繼續使用時，租金須依據鄰地租金昇降標準調整．．」有該合約可參，依該合約明白使用「租借」、「承租人」等文句，且訂有租金昇降標準，均非地上權應有之內容，可知當事人之真意，乃在成立租地建屋之租賃契約，使承租人得基於租賃關係使用基地以建造房屋，至於合約同時約明建立地上權，不過依當時已公布施行之土地法第102條規定辦理，以加強承租人地位而已，即使當事人未為此規定，承租人仍得為此請求，當非當事人於租賃契約外，另訂有於租賃關係外獨立設定地上權之意思，因此，己○○、Ｎ○○依該合約占有系爭土地，應係基於承租人之地位，以行使租賃權之意思而占有。徵諸己○○、Ｎ○○自承始終如期給付租金，於壬○○拒絕受領後，仍予提存至94年10月份止之租金，且於提存時所附之認證信函中，表示兩造關係為「租賃」「承租」「續租」（原審卷㈠267頁至274頁），更屬無疑。己○○、Ｎ○○既以承租人之意思占有使用系爭土地，即難認其係基於行使地上權之意思，得依時效取得地上權。己○○、Ｎ○○主張其所有房屋占用系爭土地，已有表彰地上權之外觀事實，自係有行使地上權之意思，且於租賃期間之占有，亦應計入行使地上權之時間云云，所持見解難予贊同。是己○○、Ｎ○○主張基於時效取得地上權，自無可採。
五、Ｍ○○主張坐落系爭土地上38之27號房屋（含巷道）係由訴外人鄔玉標基於行使地上權之意思公然占有系爭土地如3A、3B部分共85平方公尺，並於49年興建完成38之27號房屋，爾後輾轉讓與吳伊梅、蘇李梅鳳，復於69年4月9日讓與Ｍ○○之父盧淑梁，盧淑梁於80年11月5日死亡後，由Ｍ○○之母盧陳塗珠繼承，復於89年7月4日由Ｍ○○購得，Ｍ○○係基於繼承各前手之行使地上權之意思而繼續公然占有系土地等語，固據其提出門牌證明書影本1件、房屋稅繳納通知書影本5件、不動產買賣契約書影本1件、不動產監證費收據影本1件、不動產監證書影本2件、契稅繳納書影本1件、所有權移轉契約書影本1件、遺產分割協議書影本1件、遺產稅免稅證明書影本1件、房屋稅繳款書影本1件、課稅現值表影本1件、建築改良物所有權移轉契約書影本、契稅繳款書影本2件為證（原審卷㈠第36頁至第55頁）。然鄔玉標係基於買受系爭土地而占有，並於其上建築房屋之事實，為Ｍ○○所自承（原審卷㈡68），其係將該房屋及基地同時出賣予吳伊梅，亦有Ｍ○○提出之不動產買賣契約書為證（原審卷㈠316頁），可知吳伊梅亦係基於買受人之地位占有系爭土地，其後該房屋輾轉出賣予蘇李梅鳳、盧淑梁，盧陳塗珠繼承盧淑梁後再出賣予Ｍ○○，亦有Ｍ○○提出之前開契約書等足證，吳伊梅將房屋出賣予蘇李梅鳳、蘇李梅鳳轉賣予盧淑梁時，雖未特別表明占有土地之權源為何，然使用房屋必須使用基地，故房屋之出賣人於出賣房屋時，常理上會將其占有房屋之基礎關係（例如買賣、租賃等），一併讓與買受人，使買受人得繼續該關係而占有。本件吳伊梅既基於房屋及土地買受人之地位而占有系爭土地，則其再將房屋出賣予蘇李梅鳳，蘇李梅鳳再轉賣予盧淑梁，盧陳塗珠繼承盧淑梁後再出賣予Ｍ○○，均應推定為基於所有人之意思，非基於行使地上權之意思而占有，此由Ｍ○○自承其繼續各前手關係而占有系爭土地，應屬無疑。參諸Ｍ○○於原審審理時自承：鄔玉標係於民國40幾年間向其中一個地主買地建屋，後來要辦過戶無法辦過戶，但因房子已經蓋了，只好繼續住，後來房子賣給吳伊梅，吳再賣給蘇李梅鳳，蘇李再賣給伊父親盧淑梁，土地沒有辦法過戶，但房子已經蓋了，只好繼續用這個房子，後來沒有想過如何處理土地，因為從鄔玉標的時候就無法辦過戶，伊知道房子要繼續使用就登記使用土地，就是去辦理地上權登記，伊係去年（即93年）聽代書說可以辦地上權，伊的立場因房子係伊買的，就可以使用土地，所以才聽代書之建議辦地上權，之前則單純認為房子是伊等買的，就可以有居住在土地上之權利等語（見原審卷㈡第68頁），更證Ｍ○○係於93年始聽代書言及辦理地上權之事，93年以前則係以房屋所有權人之地位占有使用系爭土地如附圖3所示3A、3B部分之土地，而Ｍ○○之父及其前手等更從未提及地上權，難認Ｍ○○或其前手於93年以前即有行使地上權之意思，從而Ｍ○○主張依民法第772條準用第769條規定，時效取得地上權，亦無可採。
六、戌○○主張坐落系爭土地上38之28號房屋（含巷道）係由其父張木棋基於行使地上權之意思，公然占有系爭土地如附圖4所示4A、4B部分共64平方公尺，並於52年8月29日興建完成38之28號房屋，張木棋於76年4月19日死亡後由戌○○繼承，戌○○亦基於繼承張木棋行使地上權之意思占有使用系爭土地迄今之事實，固據提出門牌證明書影本1件、戶籍謄本影本2件（見原審卷㈠第56頁至第61頁）、認證書影本1件、讓渡同意書影本1件（見原審卷㈠第300頁至第302頁）為證。然上開門牌證明書僅能證明張木棋於52年8月29日興建完成38之28號房屋並編釘門牌，無法證明張木棋係基於行使地上權之意思而占有，參諸戌○○於原審審理時亦自承伊父親張木棋告以該房屋基地係向地主之一所購買，聽說是向壬○○買的，壬○○已收了錢，之後壬○○卻稱共有人很多，沒有辦法過戶，要等到能過戶時再過戶，有催壬○○二、三年，壬○○都沒有解決，伊父親認為錢都已經給了，就可以使用這土地，伊父母親說地就占著，從三四十年前就這樣說，地要先占著，如果有地主出來，能夠過戶就再跟他買，不能過戶的話，因為錢已經付給壬○○，所以地就繼續使用，其父親七十幾年（按76年4月19日，原審卷㈠61頁）過逝等語（原審卷㈡第68頁、69頁），益證張木棋始終以買受人地位占有系爭土地。戌○○係本於繼承關係取得該房屋，且其自幼即認該房屋之基地係伊父親張木棋所購買，自可推定本於買受人地位而繼續占有系爭土地，戌○○復不能證明其變更以行使地上權之意思而占有系爭土地已二十年以上之事實，其主張依時效取得地上權，亦無可採。
七、綜上所述，己○○、Ｎ○○、Ｍ○○及戌○○既均不能證明以行使地上權之意思占有系爭土地，則其主張依時效取得地上權，即無可採，是其請求Ｄ○○等36人容忍其為地上權登記，為無理由，應予駁回。原判決命Ｄ○○等人容忍己○○、Ｎ○○之登記請求，尚有未洽，Ｄ○○等36人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判為如主文第2項所示。至於原判決駁回Ｍ○○、戌○○之請求，則無不合，Ｍ○○、戌○○上訴指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又兩造提出之其餘攻擊或防禦方法，經審酌後，均不影響本判決之結論，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件Ｄ○○等36人之上訴為有理由，Ｍ○○、戌○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 2 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。