臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第10號上 訴 人 柏杉國際有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 趙建和律師被 上訴人 大宇雅品實業股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 江俊賢律師
李 旦律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國94年10月19日臺灣台北地方法院93年度訴字第3721號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決反訴部分關於命上訴人給付超過新台幣陸萬陸仟叄佰零壹元部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於原審之反訴及其假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
關於本訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔；關於反訴部分，第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五十分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審主張：上訴人於民國88年10月22日與日商有限會社小峰製作所（即S.Feng Co.，以下簡稱小峰製作所）簽訂「contraire」之商標授權合約。嗣於89 年6月5日上訴人再與被上訴人締結「contraire」商標授權合約書 （下稱系爭合約），就「男性襯衫」授予被上訴人前述 「Contraire」商標之使用權。上訴人於授權之時，即對被上訴人表示上訴人係受小峰製作所之授權而使用該外國商標，以及該外國商標並未在我國註冊。然被上訴人竟以系爭商標於我國未辦理登記為藉口，拒不依系爭合約第3條第1項第3款「乙方（按即被上訴人，下同）應自本合約生效日起至期滿為止，就每一合約年度應保證下列之最低銷貨淨額，於合約年度之首日，將每一年度之權利金之總額以支票．．．交付甲方（按即上訴人，下同）．．．」之約定，於93年7月1日前交付上訴人150萬元之支票作為系爭合約第五年度（即93年7月至94年6 月底）之權利金。且因被上訴人有前揭拒不給付第五年度權利金之違約行為，亦應依系爭合約第12條第2 項「乙方如有第一項所載以外之其他違約情事．．．或不能支付債權之情形，經甲方定期催告後乙方仍未改善者，乙方應就每一違約行為支付甲方相等於該年度權利金之同額作為懲罰性違約金．．．」之約定，給付上訴人相當於第五年度權利金數額之違約金新台幣（以下同）150 萬元。又因被上訴人又未經上訴人事前書面同意，而自行於市面上之百貨公司發行宣傳廣告，違反系爭合約第5條第1項之規定，故上訴人亦本於同合約第12條第1 項「乙方如違反本合約．．．第五條．．
．乙方應將權利金交付甲方作為懲罰性違約金．．．」之規定，請求被上訴人給付相當於系爭合約第四年度之權利金數額110 萬元，作為此部分之違約金。而因被上訴人前揭違約行為，上訴人已支出律師費 6萬元，故上訴人一併請求被上訴人應依系爭合約第12條第3 項「本合約因第1項、第2項規定而終止時，對於甲方所受之損害，乙方應負損害賠償責任。甲方因本約所支出之律師費，視為甲方之損失」之約定，給付上訴人前開律師費。爰聲明求為判決命被上訴人給付上訴人416萬元，及其中410萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，其中6 萬元自其民事擴張聲明狀送達之翌日起，按週年利率百分之5計算之利息等語。
二、被上訴人則以：被上訴人經訴外人即上訴人之總經理黃常智告知，上訴人擁有法商LOUIS FERAUD公司（以下簡稱法商斐洛德公司）之「contraire」商標，故被上訴人於89 年6月5日即與上訴人就前揭商標獨家授權於男性襯衫使用事宜簽訂系爭合約。然因被上訴人於93 年5月間，發現市場上另有儂特公司亦使用前述「contraire」商標販售衣服類商品。 經被上訴人查證後，發現訴外人永誼公司，於84年間，因業務往來而得知與其有其他商標授權業務往來之法商斐洛德公司擁有「contraire LOUIS FERAUD」商標，訴外人永誼公司遂搶先於85年10月14日，向經濟部中央標準局申請註冊「contraire」商標。用於我國商標法施行細則第13條（按即92 年12月10日修正前商標法施行細則第49條）之商品及服務分類表（以下簡稱分類表）所列第25類商品，經該局准列為註冊第00000000號商標。訴外人永誼公司即於87年5月1日申請移轉商標權予上訴人，而後上訴人於89年6月5日再與被上訴人簽訂系爭合約。上訴人並在89年9 月16日將前開商標權利移轉於訴外人石犀。惟因法商婓洛德公司於知悉訴外人永誼公司註冊登記前開商標後，即向經濟部中央標準局提出評定之申請，經經濟部智慧財產局以訴外人永誼公司與上訴人係藉不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊，造成一般消費者對其所表彰之商品來源或提供者與法商斐洛德公司之商品發生聯想而產生誤認誤信，認為「contraire」商標應屬法商斐洛德公司所有，訴外人永誼公司之商標註冊無效。故上訴人即無權授權被上訴人於男性襯衫上使用「contraire」商標並予保護。 至於上訴人雖稱伊係經小峰製作所合法授權使用 「contraire」商標於男性襯衫上。然小峰製作所既未在分類表第25類「衣服」商品類別中申請商標註冊，自更無合法授權上訴人使用之權源。
因此，上訴人亦無授予被上訴人於男性襯衫使用「contraire」商標之權利。上訴人既為給付不能，被上訴人即於93年6月8 日，委由律師以存證信函通知上訴人解除系爭契約。故上訴人於系爭合約經解除後始提起本件訴訟，其請求即無依據。且因上訴人並未自行取得或經他人授權可於商品「男性襯衫」上合法使用系爭「contraire」商標之權利， 而上訴人卻偽稱已得權利並藉之欺罔被上訴人致訂定系爭合約，系爭合約即有無效及得撤銷之原因，暨上開事項亦屬當事人之資格，或授權契約交易上重要者，被上訴人既於為意思表示內容時有錯誤，故系爭合約因此亦具有得撤銷之原因，故被上訴人併依民法88條、第92條第1 項規定，主張撤銷訂定系爭合約之意思表示。是以上訴人本件請求均不能成立等語，資為抗辯。並提起反訴，請求上訴人即原審被告應依不當得利或回復原狀之法律關係，返還其歷年來已經收取之權利金
340 萬元，及自反訴起訴狀送達翌日起算之法定遲延利息等語。
三、原審就本訴部分，為上訴人敗訴之判決。就反訴部分，命上訴人應給付被上訴人即原審反訴原告340 萬元，及自民國93年12月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
上訴人提起上訴，求為將原判決不利於上訴人部分廢棄；本訴部分並命被上訴人應給付上訴人416 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。反訴部分，駁回被上訴人於原審之反訴及假執行之聲請。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠本件商標再授權合約所約定之「contraire」商標， 並非指
法商斐洛德公司之contraire LOUIS FERAUD商標，而係日商小峰製作所之contraire、cr contraire等商標。 上訴人自非無權授與被上訴人使用。
㈡兩造所締結之系爭合約，其主要給付內容為「系爭contrair
e商標之使用」於襯杉商品； 以及上訴人是否提供新式樣、流行設計圖樣、款式供被上訴人開發新產品，以及是否投入資金刊登廣告（包括平面、電子媒体）、以推廣系爭商標之知名度，使品牌形象廣為消費者所熟悉及接受。本件兩造所簽訂之商標授權契約內容中，既無明確約定「系爭商標應受商標法合法保護為契約之主要內容」，則原審判決認定上開事實，即顯失依據。
㈢兩造於締約之際，係以被上訴人於台灣地區內使用系爭「co
ntraire」商標於「男性襯杉」上， 並於第三人侵害時具有「排他性之支配權」為其首要給付內容，且上訴人就系爭「contraire」商標既非無合法登記使用權， 本件上訴人已依約履行債務，被上訴人解除契約不備法律要件。
㈣系爭契約上訴人既無給付不能之情事發生，亦無以不能之給
付為契約之標的，上訴人更無施行任何詐術令被上訴人為錯誤之意思表示，則被上訴人依民法第226條、256條規定解除契約；或依同法第246條第1項規定主張契約無效；或依同法第88條、92條撤銷系爭契約，自無理由。
㈤系爭契約既未符合解除契約之要件而繼續存在，被上訴人自
應依契約所定義務給付上訴人權利金、違約金及律師費等，上訴人應可依法受領被上訴人授權契約第1年至第4年之權利金340 萬元。縱認被上訴人解除契約有效，惟被上訴人亦無權要求上訴人返還授權契約第1年至第4年之權利金 340萬元，因為被上訴人於93年6月8日為解除契約之意思表示前，已確實使用「系爭contraire商標」於襯杉商品上， 並銷售於全國各大百貨公司， 其使用「系爭contraire商標」所得之利益遠超過其所給付之授權金，自無損害可言。
㈥本件被上訴人自始至終所使用之商標不僅只有 「contraire
」，尚包括「cr」或「cr contraire」，此由上訴人於原審提出原證十八及十九等證物，上載有關「cr」或「crcontraire」商標之權利之得喪變動情形時， 被上訴人並未否認使用「cr」或「cr contraire」，而只對編號38之「contraire」商標提出質疑，由此可說明「cr」或「cr contraire」商標在原審已為上訴人主張之攻擊或防禦方法，上訴人於本院另為更加具体之主張說明，係屬對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依法自無不可。原審由智財局所調閱之註冊號00000000 「contraire」商標評定卷內，即有上訴人所主張之「cr」或「cr contraire」商標，上訴人依法於本院提出，並無不可。況依上訴人所提上證九至上證十四所示，被上訴人實際所使用之商標確為「cr」或「cr contraire」商標，此攸關兩造商標授權契約之內涵，若不准上訴人於本審級提出，對上訴人亦顯然不公，亦有違訴訟經濟及紛爭一次解決之訴訟原則。
㈦訴外人永誼公司與被上訴人間所簽之商標再授權合約之商標
係LOUIS FERAUD商標，與兩造間所簽之商標再授權合約係指「cr」或「cr contraire」商標，兩者根本毫不相關，且為被上訴人所知悉，此由原證二及被證三之契約即得為證。
㈧被上訴人一再主張上訴人曾告以系爭contraire商標未在我
國註冊云云，實則，兩造簽約當時cr商標尚未在台註冊取得商標權，嗣於簽約後由小峰製作所以郭垂繼名義申請註冊取得並轉授權與上訴人，此亦為不爭之事實，此何以雙方契約只列contraire商標而未加上cr商標之緣由。 又由訴外人陳進發被訴之起訴書與儂特公司對證人黃常智提起告訴之不起訴書內容（上證十八、十九），均載明被上訴人與儂特公司授權合約所指之商標為cr contraire可知，儂特公司所指述之事實均非可信，職是，被上訴人所使用的商標確為cr contraire無誤。又被上訴人確曾將cr contraire之襯衫與Loui
s Feraud襯衫一併在被上訴人之百貨專櫃（以cr contraire為專櫃招牌）低價促銷，即以不同之品牌在cr contraire專櫃銷售，此舉不但違反兩造間契約，更企圖誤導消費者使其誤認兩商標有關聯；又被上訴人明知與永誼公司之合約早已終止，卻仍繼續銷售Louis Feraud襯衫，上訴人為阻止被上訴人此種誤導消費者之銷售行為，遂以存證信函要求其停止銷售cr contraire襯衫與Louis Feraud襯衫，惟被上訴人仍繼續其侵權之行為，甚且將其侵害他人商標權（cr 與LouisFeraud商標）之事實，作為證據企圖誤導視聽。實則，雙方當時簽約時，被上訴人確實並不在乎系爭商標是否註冊或來自何國！否則簽訂合約當時，豈有不要求合約必須載明之理，反而僅以系爭商標未註冊作為協議書之主要內容並作為最後拒付之理由。
㈨智慧財產局函（上證十五）已明確說明商標之使用或授權不
必以註冊為必要條件，轉授權登記亦旨在對抗第三人；至於商標授權合約之效力問題，應視當事人雙方意思表示合致之契約內容而定。今雙方所訂立之商標為contraire， 合約亦無任何約定系爭商標必須在台灣註冊，甚至必須取自法商裴洛得之條文，因此縱有法商為contraire 商標而與上訴人爭訟，亦不礙被上訴人對contraire商標權利之行使。㈩contraire、cr contraire 之品牌價值係由上訴人投下巨資
並以策略聯盟之方式，結合不同業種共同經營所建立，此亦為不爭之事實，而消費者甚至精品店、百貨公司對contrair
e Louis Feraud之商標毫無所悉，顯見contraire、cr contraire亦無混淆之虞等語。
四、被上訴人則求為駁回上訴，其除引用原審之陳述外，並補陳略以：
㈠就程序部分。兩造於一審均已依民事訴訟法第268條之1規定
提出爭點整理以為爭點之協議簡化。上訴人於上訴理由狀內改稱爭點有七（上訴人上訴理由狀第20頁第11行起），並提出上證8至14云云，依民事訴訟法第447條第3 項規定，不應准許之，被上訴人亦反對其變更爭點。
㈡就實體部分，本件商標授權之事實，並非如上訴人所稱「co
ntraire」商標並未在我國註冊云云， 而係上訴人根本沒有合法取得法商斐洛德公司之商標授權。甚且上訴人為掩飾其未取得商標授權之重大瑕疵，竟然意圖自行申請註冊，惟此舉遭法商斐洛德公司獲悉後，向智慧財產局申請評定上訴人公司「contraire」商標註冊為無效。 上訴人為掩飾其未取得商標授權之重大瑕疵，於本件訴訟臨訟時甚至誆稱是受日商小峰製造所之授權云云。
㈢上訴人所稱系爭商標來自於「小峰製作所」之說法並非事實
，上訴人所稱之日商小峰製作所在日本國內亦根本沒有註冊登記「contraire」商標， 且其亦未從事成衣或男性襯衫製造或販賣，由函調經濟部國際貿易局等之相關文件可知，上訴人確實明知 「contraire」商標乃法商斐洛德公司所有，上訴人稱系爭商標來自於「日商小峰製作所」並非事實。
㈣關於上訴人稱「法商斐洛德公司所註冊取得之contraire LO
UIS FERAUD商標，係民國91年7月1日始於我國獲准註冊取得商標權．．．」云云，被上訴人需特別提出澄清，法商斐洛德公司所申請註冊之我國第0000000號「contraire LOUIS FERAUD」商標，乃是早於85 年12月30日便已申請。惟因上訴人所申請之「contraire」商標申請在前2個月餘（申請日85年10 月14日），致使在上訴人第774361號「contraire」商標評定案確定註冊無效前（91年1月1日），智慧財產局無法准予法商斐洛德公司註冊。
㈤上訴人稱「商標之價值，取決於商標權人是否願意以及實際
花下鉅資經營其商標」云云，惟「未經核准註冊之商標，尚未依商標法規定取得商標權，該商標縱使經長期廣泛使用，於我國以申請註冊受保護為原則之情形下，亦無法因此而當然取得獨佔、排他之權利。且未經核准註冊之商標，其商標之使用，亦必須擔負先權利衝突商標存在之風險」，此為主管機關智慧財產局所為函釋（上訴人上證15第2頁第1行起）。上訴人並未取得「contraire」商標合法使用權源， 自無法無權授權被上訴人使用「contraire」商標。
㈥本件上訴人係請求「contraire」商標之授權金，與 cr、cr
contraire 商標毫無關係：本件上訴人提起本件訴訟，乃是依據原證二「contraire合約書」，請求所謂第五年之「contraire」商標授權金與違約金。則上訴人於本院始提出「cr」、「cr contraire」商標之事，兩者間原因事實根本不同。
五、上訴人主張兩造於89年6月5日，簽訂「系爭合約」，就「男性襯衫」授予被上訴人前述「Contraire」 商標之使用權。
然被上訴人竟以系爭商標於我國未辦理登記為藉口，拒不依系爭合約第3條第1項第3 款之約定，交付上訴人系爭合約第五年度（即93年7月至94 年6月底）之權利金150萬元。且因被上訴人有前揭拒不給付第五年度權利金之違約行為，亦應依系爭合約第12條第2 項之約定，給付上訴人相當於第五年度權利金數額之違約金150 萬元。又因被上訴人未經上訴人事前書面同意，而自行於市面上之百貨公司發行宣傳廣告，違反系爭合約第5條第1項之規定，請求被上訴人給付相當於系爭合約第四年度之權利金數額110 萬元，作為此部分之違約金。且因被上訴人前揭違約行為，上訴人已支出律師費 6萬元，故上訴人一併請求被上訴人給付等情，有上訴人提出之系爭合約可稽（見原審㈠卷第10-13 頁），被上訴人就其與上訴人簽訂系爭合約，亦不爭執，惟以前揭情詞置辯。是本件所應審酌者為： ㈠兩造系爭合約所謂「Contraire」商標，是否以有效登記為必要； ㈡系爭合約所指「Contraire」商標，是否應為法商之商標；㈢被上訴人撤銷意思表示是否有效；㈣被上訴人解除系爭合約是否合法；㈤關於兩造之本訴及反訴請求是否有據是也，茲分述於次：
㈠關於系爭合約及「Contraire」商標權部分：
⒈上訴人主張兩造於89年6月5日簽訂，就「男性襯衫」授予
被上訴人使用「Contraire」 商標之使用權，該公司已取得「Contraire」商標之權利等語。 被上訴人則抗辯系爭商標於我國未辦理登記，自無授予被上訴人使用之權利等語。
⒉按探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則
，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解。本件兩造系爭合約之「前言」記載：「緣乙方（指上訴人，下同）了解甲方（指上訴人，下同）所取得contraire之授權範圍， 並願在遵守該授權合約及本合約規定之前提下，授受甲方針對本約商品獨家授權，於授權區域內製造、銷售本約商品。」契約之文字已載明上訴人所取得contraire商標， 是經由第三人之授權，被上訴人並表示願在遵守該授權合約，故從上開契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，所謂上訴人「所取得contraire之授權範圍」，該contraire商標應是業經合法登記，並由第三人授權上訴人，再經上訴人轉授權被上訴人而言。上訴人主張授權被上訴人使用之商標，係兩造契約關係成立，不以經商標合法註冊登記為必要，並提出智慧財產局函（見本院卷㈠73頁），並無可取。
⒊本件上訴人授權「contraire」商標之註冊及評定經過：
①85年10月14日永誼公司申請註冊此商標第25類（即衣服靴鞋帽子)。
②86年9月1日永誼公司取得商標專用權，期限至96年8 月31日。
③86年11 月4日法商Louis Feraud申請評定該註冊有無違法。
④87年5月1日商標專用權由永誼轉至柏杉。
⑤88年6月25日法商Louis Feraud之申請評定評定不成立。
⑥88年 8月27日法商Louis Feraud提訴願。
⑦88年10月22日日本小峰製造所授權柏杉商標專用權。
⑧88年11月 9日訴願結果撤銷原處分。
⑨89年6月5日柏杉授權大宇商標專用權。
⑩89年7 月4日商標局評定永誼公司「contraire」商標註冊無效。
⑪89年9 月16日商標專用權由柏杉轉至小峰事務在台所代
理人石犀⑫91年 1月 1日智財局公告「contraire」註冊無效。
⑬93年5至7月大宇公司要求柏杉公司說明其所獲授權來源。
⑭93年6月8日大宇公司主張契約無效或解除契約⑮93年 8月11日柏杉公司提起本件訴訟。
⒋由上開「contraire」商標之註冊及評定過程， 足見該商
標在評定無效前，確實經過合法註冊，並數度變更商標權人，有兩造各自提出之「相關事實時間表」可稽（見本院㈡卷第33-36及114-118頁），且被上訴人自簽約起即使用系爭商標至93年6月8日止，亦為被上訴人所不爭。
㈡關於兩造約定系爭商標是否為法商商標部分：
⒈上訴人主張系爭商標係本於上訴人與有限會社小峰制作所
之授權合約所簽訂之「商標授權合約書」，並未約定系爭商標為法商之商標云云。
⒉被上訴人抗辯兩造授權合約，係指法商之商標，而上訴人
根本沒有合法取得法商斐洛德公司之商標授權。上訴人為掩飾其未取得商標授權之重大瑕疵，竟然意圖自行申請註冊，惟此舉遭法商斐洛德公司獲悉後，向智慧財產局申請評定上訴人公司「contraire」商標註冊為無效。 於本件訴訟臨訟時甚至誆稱是受日商小峰製造所之授權。但日商小峰製作所在日本國內亦根本沒有註冊登記 「contraire」商標，且其亦未從事成衣或男性襯衫製造或販賣，由經濟部國際貿易局等之相關文件可知，上訴人確實明知「contraire」商標乃法商斐洛德公司所有， 上訴人稱系爭商標來自於「日商小峰製作所」並非事實云云。
⒊查兩造所簽訂「商標授權合約書」前言明確記載：「緣乙
方（指被上訴人，下同）了解甲方（指上訴人，下同）所取得contraire 之授權範圍，並願在遵守該授權合約及本約規定之前提下，接受甲方針對本約商品獨家授權，於授權區域內製造、銷售本約商品。」足見被上訴人充分了解上訴人「所取得contraire之授權範圍， 並願在遵守該授權合約」，是上訴人與其前手所簽訂「授權合約」，即為兩造系爭「商標授權合約書」之一部分，被上訴人表示了解，並願遵守該授權合約，灼然可見。經本院質之兩造其「商標授權合約書」前言所謂「所取得contraire 之授權範圍，並願在遵守該授權合約」，是指什麼合約，上訴人主張係指其與有限會社小峰制作所之「授權合約」（見原審卷㈠第6-9頁、第47-50頁）；被上訴人則否認另有授權合約，並辯稱只有口頭合約係指與法商之授權合約云云。縱使被上訴人否認上訴人與有限會社小峰制作所之「授權合約」之真正，但觀之兩造所簽訂「商標授權合約書」全文，並無任何約定系爭商標應為法商之商標，且系爭商標雖經評定無效，但法商所登記之商標，95 年1月19日又經智慧財產局廢止其商標，並由日商、小峰製作所登記為商標權人，有商標廢止處分書、商標註冊證可稽（見本院㈠卷42頁及㈡卷第9 頁），被上訴人又未能舉證證明兩造有此約定，是被上訴人之抗辯，即非可取。至於兩造簽約後，由日商邀請法國人來台，並函請外貿協會等協助，係商業之造勢活動，難謂上訴人有以該系爭商標為法商之商標，或有故意欺瞞被上訴人之意。
㈢關於被上訴人撤銷意思表示部分：
⒈被上訴人辯稱「contraire」商標由訴外人永誼公司於 87
年5月1日申請移轉商標權予上訴人，而後上訴人於89 年6月5 日再與被上訴人簽訂系爭合約。惟法商婓洛德公司向經濟部中央標準局提出評定，認為 「contraire」商標應屬法商斐洛德公司所有，訴外人永誼公司之商標註冊無效。上訴人並未自行取得或經他人授權可於商品「男性襯衫」上合法使用系爭「contraire」商標之權利， 而偽稱已得權利並藉之欺罔被上訴人致訂定系爭合約，系爭合約即有無效及得撤銷之原因，被上訴人既於為意思表示內容時有錯誤，故被上訴人併依民法88條、第92 條第1項規定，主張撤銷訂定系爭合約之意思表示云云。
⒉上訴人則主張本件商標再授權合約所約定之 「contraire
」商標，並非指法商斐洛德公司之contraire LOUIS FERAUD商標，而係日商小峰製作所之contraire、cr contraire等商標， 上訴人並無以欺罔方法使被上訴人簽訂系爭合約等語。
⒊按民法第88條所定「表意人若知其情事，即不為意思表示
」，係指表意人雖知表示行為之客觀意義，但於行為時，誤用其表示方法之謂。亦即表示方法有所錯誤，以致與其內心之效果意思不一致；且民法第88 條第1項所謂意思表示之錯誤，表意人得撤銷之者，以其錯誤係關於意思表示之內容為限，該條項規定甚明。又，被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。本件兩造所簽訂「商標授權合約書」前言已明確記載：「緣乙方了解甲方所取得 contraire之授權範圍，並願在遵守該授權合約及本約規定之前提下，接受甲方針對本約商品獨家授權，於授權區域內製造、銷售本約商品。」足見被上訴人充分了解上訴人「所取得contraire 之授權範圍，並願在遵守該授權合約」，而本件上訴人授權被上訴人「contraire」商標之註冊及評定經過， 有如前述，並有被上訴人所提出「相關事實時間表」可稽（見本院㈡卷第33-36頁），難謂被上訴人於89 年6月5日與上訴人簽訂系爭授權合約，係被詐欺及因陷於錯誤而為意思表示，被上訴人撤銷意思表示之抗辯，核無可取。
㈣被上訴人解除系爭合約是否合法部分；
⒈被上訴人抗辯上訴人雖稱伊係經小峰製作所合法授權使用
「contraire」商標於男性襯衫上。 然小峰製作所既未在分類表第25類「衣服」商品類別中申請商標註冊，自更無合法授權上訴人使用之權源。因此，上訴人亦無授予被上訴人於男性襯衫使用「contraire」商標之權利。 上訴人既為給付不能，被上訴人即於93年6月8日，委由律師以存證信函通知上訴人解除系爭契約云云。
⒉上訴人則主張兩造於締約之際，係以被上訴人於台灣地區
內使用系爭「contraire」商標於「男性襯杉」上， 並於第三人侵害時具有「排他性之支配權」為其首要給付內容，且上訴人就系爭「contraire」 商標既非無合法登記使用權，本件上訴人已依約履行債務，並無給付不能之情事發生，被上訴人解除契約不備法律要件等語。
⒊按解除契約係指當事人之一方行使其本於法律或契約所定
之解除權，使契約自始歸於消滅而言。於一時的契約，因其自始歸於消滅，雙方當事人即負回復原狀之義務。至繼續的契約，經當事人履行者，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第二百六十三條準用第二百五十八條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第1904號判決參照）。本件兩造簽訂系爭授權合約，授權被上訴人於授權區域內製造、銷售本約商品，並約定「除依本合約之規定而提前終止外，本合約有效期間自2000 年7月1日起至2005年6月30日止」，除約定終止合約條款（合約第12條、第14條、第19條參照）外，並無關於解除契約之規定，且被上訴人自簽約起亦以系爭商標銷售該品牌商品等情，有上訴人聲請本院函查明曜百貨股份有限公司等之回函可稽（見本院㈡卷第177 頁以下），並無給付不能情形，被上訴人抗辯兩造合約無效力，並解除系爭合約，已非可取。且被上訴人並業已支付一至四年之權利金，為兩造所不爭，是上訴人主張兩造合約係屬繼續性供給契約，被上訴人自簽訂合約起並已使用系爭商標，直至上訴人催告被上訴人給付第五年權利金，被上訴人方表示異議，被上訴人解除契約於法不合等語，即非無據。則被上訴人通知上訴人解除契約，即不生效力。惟系爭商標於91 年1月1 日經經濟部智慧財產局公告評定為無效，為上訴人所不爭，則系爭商標既非經核准註冊之商標，未依法取得商標權，亦無從申請商標授權登記，以資對抗第三人（本院㈠卷第73頁背面經濟部智慧財產局參照），自無從保障系爭合約所謂「獨家授權」，被上訴人應非不得請求終止契約，揆諸上開說明，其解除契約雖不生效力，但應發生終止契約之效果，並自兩造所不爭之93年6月8日之次日即93年6月9日起失其效力，始符兩造系爭合約之本意。
⒋再當事人間因訂立契約而成立法律關係，除非當事人約定
之內容違反強制或禁止規定而當然無效，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，此乃私法自治、契約自由原則之體現。本件兩造商標授權合約固應以登記註冊之商標為標的，而系爭商標經多次移轉變更商標權人，被上訴人並未就系爭商標權人之變更有所爭執，且依經濟部智慧財產局函略謂關於「未在台灣註冊之商標，得否作商標授權乙節，依民事契約自由原則，於契約當事人雙方意思表示合致，即生契約效力，」（本院㈠卷第73頁背面）是商標是否已申請註冊登記，並非授權合約之強制或禁止規定，縱使未註冊登記之商標授權合約，既為當事人所喜悅同意簽訂，在當事人終止合約前自非當然無效，是本件系爭商標於合約終止前，雖經評定無效，亦不影響兩造授權合約之效力。
㈤關於兩造本訴及反訴請求是否有據部分：
⒈上訴人主張依系爭合約第3 條第1項第3款「乙方應自本合
約生效日起至期滿為止，就每一合約年度應保證下列之最低銷貨淨額，於合約年度之首日，將每一年度之權利金之總額以支票．．．交付甲方．．．」之約定，於93年7月1日前交付上訴人150 萬元之支票作為系爭合約第五年度（即93年7月至94年6月底）之權利金。依系爭合約第12條第2項「乙方如有第一項所載以外之其他違約情事．．． 或不能支付債權之情形，經甲方定期催告後乙方仍未改善者，乙方應就每一違約行為支付甲方相等於該年度權利金之同額作為懲罰性違約金．．．」之約定，給付上訴人相當於第五年度權利金數額之違約金150 萬元。又被上訴人違反系爭合約第5條第1項之規定，未經上訴人同意，自行於市面上之百貨公司發行宣傳廣告，上訴人本於同合約第12條第1項「乙方如違反本合約．．．第五條 ．．．乙方應將權利金交付甲方作為懲罰性違約金．．．」之規定，請求被上訴人給付相當於系爭合約第四年度之權利金數額11
0 萬元之違約金。又被上訴人前揭違約行為，上訴人已支出律師費6萬元，依系爭合約第12 條第3項「本合約因第1項、第2 項規定而終止時，對於甲方所受之損害，乙方應負損害賠償責任」等語。
⒉被上訴人則辯稱：被上訴人於89年6月5日與上訴人就前揭
商標獨家授權於男性襯衫使用事宜簽訂系爭合約。然因被上訴人於93 年5月間，發現市場上另有儂特公司亦使用前述 「contraire」商標販售衣服類商品。訴外人永誼公司於85年10月14日，向經濟部中央標準局申請註冊「contraire」商標。訴外人永誼公司於87 年5月1日申請移轉商標權予上訴人，而後上訴人於89年6月5日再與被上訴人簽訂系爭合約。上訴人並在89年9月16 日將前開商標權利移轉於訴外人石犀。惟因法商婓洛德公司向經濟部中央標準局提出評定之申請，經經濟部智慧財產局認為「cont raire」商標應屬法商斐洛德公司所有，訴外人永誼公司之商標註冊無效。故上訴人即無權授權被上訴人於男性襯衫上使用「contraire」商標並予保護。 因此，上訴人無授予被上訴人於男性襯衫使用「contraire」商標之權利。 上訴人既為給付不能，被上訴人即於93年6月8日，委由律師以存證信函通知上訴人解除系爭契約。故上訴人於系爭合約經解除後，提起本件訴訟，其請求即無依據，並反訴請求上訴人應返還上訴人已收取之權利金等語。
⒊查本件系爭商標授權合約所稱商標，應係登記註冊之商標
，且依兩造系爭合約之約定，系爭商標並非約定為法商之商標，故兩造所訂商標授權合約並無無效或給付不能之情形，被上訴人解除契約於法無據，但系爭商標既已評定無效，則上訴人就系爭授權合約無法保障被上訴人所謂「商品獨家授權」（本院㈠卷第73頁經濟部智慧財產局說明五參照），則被上訴人於93年6月8日催告上訴人依民法第25
6 條解除系爭合約之本意，應係終止系爭合約之意，故本合約自被上訴人催告次日即93年6月9日起失其效力，有如前述，而兩造約定第五年權利金之期間係自2004年7月1日至2005 年6月30日，則被上訴人拒付第五年之權利金，難謂有違約之情形。至於上訴人所謂促銷廣告，無非商品目錄（原審卷第 20-22頁），核與兩造合約第五條所約定本意應屬有間，上訴人據此請求被上訴人支付違約金，亦非有據。再上訴人所支付之律師費用，係於系爭合約終止之後，則上訴人依系爭合約第十二條第三款，請求被上訴人給付，亦屬無據。
⒋次查本件兩造合約應自93年6月9日因終止而失其效力，職
是，被上訴人應給付之權利金應迄該日為止，屆一年之期間尚有22天（6月為30天減去8天尚餘22天），合約既已終止，則上訴人自應將所收超過22天部分之權利金66,301元返還被上訴人（1,100,000元第四年權利金÷365天＝3013.7 元/天）。22天×3013.7＝66,301元（元以下四捨五入）。被上訴人反訴請求上訴人返還全部之權利金，逾上開部分，即非有據。上訴人雖主張被上訴人依合約第三條第
（4）款：「如乙方未達上述最低銷售額，乙方依第（3）款規定已交之權利金不予退還」之約定，上訴人亦無庸返還上開權利金6萬6301 元云云，並未舉證證明被上訴人未達上述最低銷售額，其主張即無可取。
六、綜上所述，上訴人本於商標授權合約書之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人416 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就本訴部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又，被上訴人於原審反訴請求上訴人應給付被上訴人 340萬元，及自民國93 年12月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。於66,301元及自93年12月8日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴部分，並依兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合。至於原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 1 日
民事第八庭
審判長法 官 吳景源
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 1 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。