臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第100號上 訴 人 太一營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳榮達律師被 上訴人 陸軍第六軍團指揮部（原陸軍第六軍團司令部）法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄒永禎律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年7月24日臺灣桃園地方法院91年度重訴字第38號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應另給付上訴人新臺幣壹佰陸拾柒萬零肆佰元，及自民國九十三年三月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣伍拾陸萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣壹佰陸拾柒萬零肆佰元為上訴人供擔保後得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、程序方面：㈠按於第二審，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法，但不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2、3款、第447條第1項第6款分別定有明文。上訴人於民國（下同）92年8月25日上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人下列部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）827萬7833元，及其中677萬元4473元自88年12月11日起，另150萬3360元自90年3月27日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷㈠第17頁）。
嗣於97年8月5日言詞辯論期日追加聲明：被上訴人應另給付上訴人167萬0400元，及自93年3月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷㈣第107頁背面）。經核其請求基礎為同一承攬契約，於保固期滿始就保固金追加請求，追加之訴攻擊方法如不許其提出亦將顯失公平，依上開規定，應予准許。
㈡被上訴人法定代理人於93年6月1日日變更為雷光旦，95年11
月1日變更為程士瑜，被上訴人嗣更名為陸軍第六軍團指揮部，96年7月1日法定代理人再變更為甲○○（本院卷㈡第194頁、本院卷㈢第191頁），其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張略以：上訴人於88年3月1日承攬被上訴人「高○○○區○○○○○道路第一期工程（下稱系爭工程）」，工程總價5568萬元。88年6月6日開工後，上訴人始發現營區遺有大中型樹木4、5千株，但系爭合約漏列此部分砍伐、移除或搬運費用，上訴人要求追加工程契約遭拒，不得已自行僱工清運前開地上物，花費達677萬4473元，且影響完工日期。系爭工程於88年12月3日完成主體工程驗收，90年3月19日完成植栽部分驗收，但被上訴人迄未支付工程尾款354萬3940元。又植栽工程3年保固期已於93年3月19日屆滿，被上訴人另應返還保固金167萬0400元。爰訴請被上訴人給付無因管理費用、不當得利及承攬報酬共1031萬8413元（6,774,473+3,543,940= 10,318,413）及保固金167萬0400元。於原審聲明：被上訴人應給付上訴人1031萬8413元，及其中677萬元4473元自88年12月11日起（原判決誤載請求金額為1482萬3940元，其中1128萬元自上述日期起計息），另354萬3940元自90年3月27日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息（原審判命被上訴人應給付上訴人204萬0580元及自90年6月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘請求。上訴人就敗訴中一部分提起上訴並追加請求如前，就被駁回一部分利息未上訴；被上訴人就敗訴部分未上訴）。並上訴及追加聲明：㈠原判決不利於上訴人下列㈡部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人827萬7833元，及其中677萬元4473元自88年12月11日起，另150萬3360元自90年3月27日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應另給付上訴人167萬0400元，及自93年3月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭工程底價為8500萬元，移除樹木亦為工程之一部，嗣由上訴人以超低價5586萬元得標。在上訴人開工前，被上訴人於88年2月25日召開圖說研討會，針對樹木砍伐運棄相關事項做成決議，監工小組並向上訴人答覆，將選擇各單位所需樹木於開工前移植，工程開工後未移植樹木配合工程之需要，由廠商自行處理；上訴人亦表同意，其事後要求追加工程款677萬4473元，於法無據。因上訴人逾期完工47日，應按日以契約總價千分之一支付違約金共261萬6960元，上訴人且於90年3月19日驗收紀錄簽認由工程款扣抵。依前開驗收記錄，上訴人另同意扣抵保固金167萬0400元，保固期雖已屆滿，惟上訴人迄未交付保固切結書，自不得請求發還保固金等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠上訴人於88年2月6日就系爭工程辦理公開招標，由被上訴人
以5568萬元得標，兩造於同年3月1日簽訂系爭契約。合約第4條約定：「主體工程（圖說規定全部項目）工期150日曆天，植草區域俟主體工程驗收後，養護120日曆天。」，第20條第3款約定「全部工程完成，經正式驗收，乙方（指上訴人）並繳存保固切結，及繳存工程總價百分之三工程保固金，於保固期滿無息發還。」，第21條約定「保固期限：工程完工驗結日起算3年。」。第22條約定「由於乙方之責任未能按本契約工程期限內完工，每過期1天須扣除工程總價千分之一」。上訴人於88年6月6日開工，88年12月3日完成主體工程部分驗收，90年3月19日完成植栽部分驗收。
㈡被上訴人尚未給付工程尾款354萬3940元，亦未返還保留款
278萬4000元，合計為632萬7940元（3,543,940+2,784,000=6,327,940）。系爭工程於90年3月19日驗收，上訴人同意自工程款扣留保固金167萬0400元；保固期已於93年3月19日屆滿，但上訴人迄未提交保固切結書。
五、本件爭點為：㈠上訴人得否要求被上訴人支付清運樹木費用677萬元4473元？㈡上訴人施作系爭工程是否逾期完工47日？㈢上訴人得否請求被上訴人返還保固金167萬0400元？茲就兩造論點分述如下。
六、上訴人主張營區遺有中大型樹木4、5千株待砍伐、移除或搬運，此為系爭契約漏項，依無因管理、不當得利法則，被上訴人應支付677萬4473元云云。被上訴人辯稱移除樹木屬於系爭契約一部分，上訴人不得另行請款等語。經查：
㈠按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依
本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第172條、第179條定有明文。查系爭合約第3條約定「本契約總包價，按照標單所列，並經雙方同意為5568萬元」，第5條（契約範圍）約定：「本契約包括契約條文，附加條款，廠商獎懲辦法，開標記錄標單（工程估價單、單價分析表）、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、保證書及保密切結文件等一切章程在內。」，第43條亦約定：「承商估價時應仔細計算圖說材料，一切依本案圖說，標單及決標價為準，若圖說與標單有衝突時，應以圖說為準，標單為輔，承商不得隨意要求辦理追加（減）帳，並應負工程估價之全責。」等字（見原審卷㈠第93、94、106頁），可見系爭契約採總價承攬方式，並非就各項工作逐一估價核算，標單、圖說、施工規範等均為契約之一部分，並據以界定工程範圍，圖說效力且優於標單。又合約所附土木工程施工規範第一章（土石方工程）第二節（場地準備）第2.1條（場地清理）第⑴款載明「區內所有之草地、樹根、殘幹，甲方監工指定拆除之建物、牆垣、混凝土地坪以及任何設計圖未曾指示允許遺留之障礙物，應予以移除、拆除與掘除之。…」等語（見原審卷㈠第140頁），可見設計圖未指示遺留之樹木，本應由上訴人移除；惟上訴人迄未提出設計圖等證明現場樹木係經被上訴人指示保留，則移除樹木確屬工程範圍，並非契約漏項。㈡再者，系爭契約附件施工規範總則章第2條（實地勘察）載
明「乙方（指上訴人）對各項文件均應切實瞭解，估價前並須親自到工程地點詳細勘察，對於地勢、地質、緊鄰鄰地之環境、原有溝渠、建築物、工作場地、交通運輸、自來水、電、煤氣、通訊管線之情況、當地法規以及其它特別規定等，均須調查清楚，日後不得藉詞加價。」，第3條（圖樣，施工及標單）記載「…⑶標單內所列之項目及數量，僅供乙方之參考，在投標前乙方應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現遺漏錯誤時，乙方應於投標前或開標時，請求說明。得標後，乙方必須依圖施工完成全部工程，標單數量與施工所須數量如有增減，由乙方自行負責。⑷除另有註明者外，工程總包價應包括所有人工、材料、工具、運輸、保險等費用，如標單、圖樣及施工規範三者均未載明而為工程慣例上所應有或不可缺少者，乙方亦應遵從甲方之指示辦理，不得藉詞推諉及要求加價。」等文字（見原審卷㈠第131頁），上訴人既謂現場遺留4、5千株中大型樹木，其於估價前勘察現場即應察覺此等地上物，並比對圖說以明瞭是否屬施作範圍及決定價格再為投標，然上訴人均未向被上訴人提出質疑，其聲稱開工後始發覺樹木未經移除，已與常情不符。況被上訴人於88年2月10日召開高○○○區○○○○○道路第一期工程成本分析研討會議，上訴人提出成本分析說明載明「⒈本土木工程場地位於楊梅高山頂營區內，地理環境不受市區交通等之影響…。⒉本土木工程地質為黃棕色礫石層土壤，只要臨時排水做適當之處理…」（見原審卷㈠第123頁），益徵上訴人分析成本時已明瞭工地狀況，不可能未考慮移除樹木成本以計算投標價格。而被上訴人在
88 年2月25日召開圖說研討會，承商即上訴人僅表示：「原有高價值之樹木已於前期之樹木移植工程中移植，未移植樹木將對施作道路與整地工程造成影響，請貴部（指被上訴人）視需要移植」，被上訴人監工小組則答覆：「本部將選擇各單位所需之樹木於開工前移植，工程開工後未移植之樹木配合工程之需要由廠商自行處理。」等語，亦有會議紀錄1份在卷可稽（見原審卷㈠第126至127頁），是上訴人於當時仍未質疑移除樹木並非工程項目，復未要求追加此部分工程款，應認上訴人在投標時亦同意移除樹木為其工作範圍，移除樹木既屬上訴人契約義務，被上訴人基於契約受有此部分利益，均與民法無因管理、不當得利要件不符，上訴人無從請求此部分費用677萬4473元。
㈢按當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人，但不得以鑑
定人於該訴訟事件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因，民事訴訟法第331條第1項定有明文。行政院為統籌公共工程之規劃、審議、協調及督導，設行政院公共工程委員會，行政院公共工程委員會組織條例第1條亦定有明文。再按受訴法院使受命法官或受託法官依鑑定調查證據者，依民事訴訟法第327條規定，受命法官或受託法官固有同法第326條選任鑑定人之職權，惟當事人在鑑定人未就鑑定事項有所陳述或提出鑑定書以前，得依聲請法官迴避之原因，拒卻鑑定人，亦為同法第331條所明定。至拒卻鑑定人之聲明，是否正當，依同法第333條所示，自應由受訴法院或受命法官、受託法官明予裁定，不得僅以進行訊問或廢止訊問，默示其以拒卻為不當或正當，否則即不得遽以該鑑定之結果為判決之基礎（最高法院43年台上字第642號判例意旨參照）。查被上訴人於93 年6月8日準備程序及同年月29日書狀已一再表明本件乃契約解釋爭議，與工程瑕疵無涉，並無鑑定必要，且行政院公共工程委員會（下稱工程會）係起訴前調解機關，不適於擔任鑑定機關，請求駁回上訴人聲請由工程會鑑定等語（見本院卷㈠第150頁、163至165頁）。則本院於93年7月9日以院信民地字第0930008250號函委請工程會鑑定移除樹木是否為系爭契約漏項（見本院卷㈠第171頁），嗣工程會94年5月24 日工程鑑字第09400182770號函所附03- 039號鑑定書固認：「本工程施工前存活於工區內之樹木既經六軍團、太一公司及監造公司三方確認為事實，其樹木之砍伐、移除或搬運在六軍團與太一公司所簽訂之合約中並未明列，不在本工程範圍內，非合約所及，故應屬工程之漏項。…」等語（見本院卷㈡第2至4頁）。惟依前開說明，本院就被上訴人拒卻鑑定人一事既未裁定，即不得遽以工程會鑑定報告為裁判基礎。再者，移除樹木爭議屬契約解釋問題，並非前開組織條例所定工程會職掌範圍，正確認定事實及適用法律為法官職責，本應由法院審酌各項資料以認定契約內容，不得將其委之於鑑定人；何況鑑定書亦表明「是否有4、5千株大、中型樹木，本會無從鑑定其確實數量」等文字（見本院卷㈡第4頁），是本院尚無從採用前開鑑定意見為有利上訴人之認定。上訴人既未證明移除樹木乃系爭契約漏項，其主張自非可採。
七、上訴人主張其未逾期完工，不生違約處罰，故被上訴人應支付工程尾款354萬3940元本息，然原審僅命其給付204萬0580元本息，應再給付150萬3360元本息（3,543,940-2,040,580=1,503,360）；縱上訴人違約，違約金亦屬偏高。此外，3年保固期已於93年3月19日屆滿，保固金167萬0400元亦應發還等語。被上訴人辯稱上訴人逾期完工47日，應支付違約罰款261萬6960元，並應給付保固金167萬0400元，經以保留款278萬4000元扣抵後仍不足150萬3360元，得自工程尾款354萬3940元中扣除，故上訴人除原審勝訴部分204萬0580元外，已無工程款債權（3,543,940+2,784,000-2,616,960-1,670,400=2,040,580）（2,040,580-,2040,580=0）。又上訴人迄未交付保固切結書，不得請求發還保固金167萬0400 元等語。
㈠查系爭契約第22條約定「由於乙方之責任未能按本契約工程
期限內完工，每過期1天須扣除工程總價千分之一」（見原審卷㈠第99頁），此為兩造所不爭，已如前述。被上訴人辯稱上訴人逾期完工47日，應自尾款扣抵違約罰款261萬6960元（55,680, 000*0.047= 2,616,960），此有上訴人代表邱國正等人簽認之88年12月10日及90年3月19日驗收紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第112、114頁），應認被上訴人主張屬實。上訴人雖認因移除樹木工作致其逾期完工，然移除樹木屬契約工程之一部，已如前述，所辯即非可取；又上訴人辯稱其代表人迫於無奈始於驗收紀錄簽認云云，然未舉證以實其說，亦非可取。末查，系爭契約所定違約罰款為按日以總價千分之一計算，本件違約金經核算僅為工程款總價千分之四七，因上訴人違約影響被上訴人官兵活動，違約金尚無過高情事，上訴人請求酌減違約金，亦非可取。以保留款與工程尾款扣除違約金、保固金後，上訴人工程尾款僅為原審判命被上訴人應給付之204萬0580元，其認被上訴人應再給付150萬3360元工程尾款本息，即非可取（3,543,940+2,784,000-2, 616,000-0000000=2,040,580）（2,040,580-,2040,580=0）。
㈡再按系爭契約第20條第3款約定「全部工程完成，經正式驗
收，乙方（指上訴人）並繳存保固切結，及繳存工程總價百分之三工程保固金，於保固期滿無息發還。」，兩造並於90年3月19日驗收紀錄同意由工程款中扣留保固金167萬0400元（見原審卷㈠第99、114頁），亦為兩造所不爭。是保固期已於93年3月19日屆滿，應無疑義，雖上訴人未提出保固切結書，惟此僅為驗收時之附帶義務，於保固期滿無息發還時並未附此條件，被上訴人既未證明上訴人未履行保固義務，則保固金167萬0400元仍應於保固期滿翌日（即93年3月20日）發還，被上訴人不得扣留。
八、從而，上訴人依據承攬報酬請求權訴請被上訴人再給付827萬7833元，及其中677萬元4473元自88年12月11日起，另150萬3360元自90年3月27日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原判決命被上訴人應給付上訴人204萬0580元，及自90年6月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，上訴人就此部分請求被駁回之利息未上訴，被上訴人就敗訴部分未上訴），為無理由，應予駁回。原判決為上訴人此部分敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人請求被上訴人另給付167萬0400元保固金，及自應發還日93年3月20之翌日（即同年月21日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，應由本院就追加部分判決如主文第2項所示，並依兩造聲請分別為准免假執行之宣告。
九、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由、追加之訴有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，第463條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 19 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 楊絮雲法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。