臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第118號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 丙○○律師被 上訴人 風之暘傳播股份有限公司兼 上 1 人法定代理人 丁○○共 同訴訟代理人 鄭文玲律師上列當事人間請求盈餘分配等事件，上訴人對於中華民國94年12月30日台灣台北地方法院93年度訴字第1656號第一審判決提起上訴，本院於96年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人風之暘傳播股份有限公司應給付上訴人甲○○新台幣壹佰伍拾捌萬捌仟叁佰伍拾玖元及自民國九十三年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人風之暘傳播股份有限公司應給付上訴人乙○○新台幣肆佰伍拾捌萬捌仟叁佰伍拾玖元及其中壹佰伍拾捌萬捌仟叁佰伍拾玖元自民國九十三年七月十五日起，其中叁佰萬元自民國九十三年十月二十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人乙○○負擔百分之三十二，餘由被上訴人風之暘傳播股份有限公司負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人甲○○以新台幣伍拾叁萬元、上訴人乙○○以新台幣壹佰伍拾叁萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如各以新台幣壹佰伍拾捌萬捌仟叁佰伍拾玖元及肆佰伍拾捌萬捌仟叁佰伍拾玖元，為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序部分：本件被上訴人風之暘傳播股份有限公司（下稱風之暘公司）就新台幣（下同）300萬元借款先否認有其事，嗣則就其中180萬元部分同意給付，惟迄未給付， 故上訴人起訴時仍有起訴之利益。
二、上訴人主張略以：其均為被上訴人風之暘公司股東，上訴人乙○○、甲○○分別擔任董事、監察人，二人持有股份各為300股。按風之暘公司本應於會計年度終了後6個月內召開股東常會承認會計表冊，惟竟不召開92年度股東會，董事會復未依公司法第230條第1項提出盈餘分配議案。風之暘公司章程第21條既已明確規定盈餘分配比例（即股東紅利98%、 董事監察人酬勞1%），上訴人自得依前開規定為請求，故上訴人自可各請求風之暘公司給付92年度股東紅利即24.5% 盈餘（98% ×1/4＝24.5%）及董監事報酬即0.25%盈餘（1%×1/4＝0.25%）。 又風之暘公司於民國92年12月間即完成大愛衛星電視股份有限公司（下稱大愛電視）委託製作之「智慧花開」乙劇，故上訴人將該報酬列為風之暘公司92年度營業收入，並無違誤。按風之暘公司92年收入總額為2141萬4348元，扣除支出總額971萬1450元、營利事業所得稅292萬5725元，稅後結餘為877萬7173元，經提存10% 法定盈餘公積及10%股息後尚餘702萬1739元，故上訴人各可分得盈餘172萬0326元及董監報酬1萬7554元，合計各可請求173萬7880元，惟上訴人僅各在158萬8359元之範圍內為請求。退步言， 風之暘公司亦已於92年12月9日召開董事會及股東會， 並決議分配該年度盈餘210萬元予上訴人， 故上訴人至少亦得分別請求105萬元。又風之暘公司實收資本總額僅120萬元，上訴人所出股款合計亦僅有60萬元， 故被上訴人主張前開210萬元係用來買回上訴人股份，實不足採。又乙○○及被上訴人丁○○為設立風之暘公司，曾於92年1月18日簽訂合作契約， 乙○○並依該合作契約第4條附2約定於同年8月1日及18日分別借150萬元予風之暘公司，故丁○○依該合作契約應返還300萬元予乙○○，風之暘公司亦承諾會返還該借款，被上訴人就該300萬元自應負不真正連帶返還責任。 又被上訴人並已自認確有積欠乙○○180萬元，前開借款中120萬元部分非屬上訴人之出資額。再被上訴人亦未舉證證明乙○○有向其借款200萬元，是上訴人主張須扣除，均不足採。 爰依公司法第196、232條及風之暘公司章程第20、21條規定請求風之暘公司給付上訴人股東紅利及董監報酬，並依前開合作契約及負擔消費借貸債務之約定請求等語，於原審求為判決：㈠被上訴人風之暘公司應給付甲○○158萬8359元及自93年7月15日起至清償日止，按年利率5%計算利息。㈡被上訴人風之暘公司應給付乙○○158萬8359元，及自93年7月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付乙○○300萬元，及自93年10月25日起至清償日止， 按年利率5%計算之利息。如其中一被上訴人給付時，他被上訴人於該給付範圍內同免給付義務（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。爰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人風之暘公司應給付上訴人各158萬8359元，及均自93年7月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人風之暘公司、丁○○應各給付乙○○300萬元 及自93年10月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如其中一被上訴人給付時，他被上訴人於該給付範圍內同免給付義務。㈣第２項之第一、二審訴訟費用由風之暘公司負擔，第３項之第一、二審訴訟費用由風之暘公司及丁○○連帶負擔。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：風之暘公司股東會就盈餘分配議案尚未決議承認前，股東不得請求分配盈餘。又風之暘公司並未於92年12月 9日召開董事會及股東會決議分配盈餘，且至該時92年度尚未結束，豈能為92年度之結算，當日僅係與上訴人討論買回其等股權。再者，財政部台北市國稅局於95年6月1日寄給被上訴人之「92年度未分配盈餘申報核定通知書（即被上証2）已核定被上訴人92年課稅後所得為10萬2073元， 且亦表示風之暘公司尚未依法分配盈餘。 又台北市國稅局96年1月22日財北國稅審三字第0960015661號函亦僅認為被上訴人申報之營業成本僅有訴外人立德國際有限公司開立銷售額共計30萬元之統一發票有疑異，其餘均屬無誤。再者，上訴人提出之風之暘公司支出及盈餘計算表等文件均為上訴人自行製作，且大愛電視就上訴人製作之「智慧花開」連續劇製作費用係分別於92年及93年支付，而風之暘公司係以實際支付款作為92年度收入，上訴人以兩個年度收入核對風之暘公司之報稅資料及計算盈餘，實有違誤。又風之暘公司之支出均有發票、扣繳憑單及收據等為證，上訴人指稱有虛報之情，亦不足採。風之暘公司92年度盈餘確僅有10萬餘元。再者，因上訴人於92年12月初即聲請假扣押查封風之暘公司 600餘萬元存款，惟當時風之暘公司仍在製作連續劇，須借款週轉，致風之暘公司之實際支出與其銀行帳戶之支出不同。末者，上訴人未舉證證明被上訴人有向其借300萬元週轉金， 縱認風之暘公司有向乙○○借180萬元， 惟被上訴人本欲返還該借款，上訴人就該部分起訴實非必要。 又其餘120萬元則為上訴人應負擔之公司出資，於股東會未為公司解散之決議前，上訴人亦無權請求返還等語，資為抗辯。爰答辯聲明：
㈠上訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。㈢訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人乙○○與被上訴人丁○○於92年1月18日 簽訂合作契
約，合意設立風之暘公司，於92年3月間登記設立， 股東含被上訴人丁○○、上訴人乙○○、甲○○及訴外人張進慧。丁○○擔任董事長，個人持有股份590股；乙○○、 甲○○則分別擔任董事、監察人，二人持有股份各為300股， 張進慧持有股份10股。
㈡上訴人乙○○於92年8月 1日及同年月18日分別轉帳150萬元
至被上訴人風之暘公司所有日盛國際商業銀行第00000000000000號帳戶計共300萬元。
㈢被上訴人風之暘公司未召開92年度以後之股東會。
五、本件兩造爭執要點為㈠上訴人請求被上訴人風之暘公司分配盈餘分配及給付董監事酬勞有無理由？㈡上訴人主張被上訴人應返還300萬元借款， 並為不真正連帶債務，有無理由？茲就兩造爭點分述理由如下：
六、上訴人請求被上訴人風之暘公司分配盈餘分配及給付董監事酬勞各為158萬8359元為有理由：
㈠按「前項股東常會應於每會計年度終了後6個月內召開。」
「股東會除另有規定外，由董事會召集之。」「董事會應將其所造具之各項表冊，提出於股東常會請求承認，經股東常會承認後，董事會應將財務報表及盈餘分派或虧損撥補之決議，分發各股東。」公司法第170條第2項、第171條及第230條第1項定有明文。則公司應於每會計年度終了後6個月，召開股東常會承認會計表冊，但被上訴人風之暘公司至今不召開股東會，其雖辯稱因為92年度盈餘約10萬餘元，故無召開實益云云，但查盈餘多寡，計算方式是否屬實，本為董事會應提出於股東會審酌之事項，自不得由董事會自行認定而違背法律規定故意不為召開。又雖上訴人２人為股東，得依公司法第173條規定召集臨時股東會， 或由上訴人甲○○依公司法第220條規定，行使監察人獨立之股東會召集權， 但於董事會不依公司法第230條第1項提出盈餘分配之決議下，上訴人２人以少數股東名義或上訴人甲○○以監察人之身分召開股東會，仍無法作成分配公司盈餘之決議，是準用民法第101條第1項之規定，自應認被上訴人公司以不正當方法阻止公司盈餘之分派，而認分派盈餘之條件成就，上訴人自得請求盈餘分派。
㈡次按股東盈餘分配請求權，為股東之基本權利，而公司章程
已明定盈餘分派方法者，董事會於每營業年度終了，應即依據已生效之公司章程，據以分派上年度盈餘，在章程未經決議修改前，股東會決議亦不得違反章程之約定，即章程定有分派計算方式者，每年公司盈餘金額一旦確定，股東得請求之範圍即應據章程約定之比例分派，不受公司董事會未決議召開股東會之影響。本件被上訴人公司章程第20及21條既對於公司盈餘之分配定有計算方式，準此，上訴人自得依公司章程第20及21條約定之計算方式，計算股東盈餘請求分派。
㈢關於請求盈餘分配之計算方式：
1.按上訴人均為被上訴人風之暘公司股東，持股依股東名簿所載各為300股，各占全部股數25%，均為兩造所不爭執。
次按，依被上訴人風之暘公司章程第20、21條之規定（見原審卷1第99頁），被上訴人風之暘公司在年度決算後，如有盈餘，應先提繳稅捐，彌補往年虧損，次就其餘額提存10%為法定盈餘公積金，再提股息1分，如尚有餘額再分派如左（下）：⑴股東紅利98%；⑵員工紅利1%；⑶ 董事監察人酬勞1%。是故，上訴人依公司法第232條 及公司章程第20、21條規定之股東盈餘分配請求權，可請求被上訴人風之暘公司給付92年度之盈餘各24.5% （ 98%×25% =
24.5%）。⒉又按，公司法第192條第4項規定，公司與董事間之關係，
除本法另有規定外，依民法關於委任之規定。再依公司法第196條規定及被上訴人公司章程第21條規定， 被上訴人風之暘公司之董事及監察人得向被上訴人風之暘公司請求報酬。查上訴人乙○○為被上訴人風之暘公司董事，而上訴人甲○○則為被上訴人風之暘公司監察人，為兩造所不爭執，復有股東名簿、董監事名單可參（見原審卷１第96、97頁）足稽。依上開被上訴人風之暘公司章程之約定，上訴人２人得請求盈餘中各0.25% 為其報酬（1%×25% =
0.25%）。⒊有關盈餘分配及董監酬勞之計算如下：
⑴按民事訴訟法第345條規定「 當事人無正當理由不從提出
文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。」查本件本院於96年 1月17日當庭諭命被上訴人於10日內提出鄧安寧、況明潔、范鴻軒、丁也恬、伊正、何豪傑、張進慧、以及其他演員、剪接室、剪接師、聽打、後製、音效之合約書，以及支付渠等報酬之各期時間、金額明細資料，有筆錄可稽（ 見本院卷第314頁）。惟被上訴人拒絕提出支出單據以憑核算，準此，被上訴人風之陽公司無正當理由不從法院提出文書之命，本院自得依據上訴人提出計算盈餘分配之資料，計算被上訴人風之暘公司之盈餘。
⑵被上訴人風之暘公司於日盛國際商業銀行所開設00000000
000000號乙存帳戶， 於92年11月17日尚結餘118萬6418元，有存摺簿影本可考（見本院卷第293頁）。 而甲存帳戶於92年11月4日尚結餘1萬8930元，有寶島商業銀行交易查詢報表可證（見本院卷第294頁）。另92年11月後， 被上訴人風之暘公司陸續收到大愛電視台第5至第9期製作費用，依據交易查詢報表、客戶歷史交易名細查詢可稽（見本院卷第296、297頁） 及被上訴人不爭執有632萬1500元被假扣押，合計2020萬9000元（0000000+0000000+0000000+0000000+0000000 = 00000000）。是被上訴人風之暘公司收入結餘為2141萬4348元（0000000 +18930 +00000000 =00000000）。
⑶關於被上訴人風之暘公司於92年11月17日後支出，包括：
於92年11月25日返還向丁○○之借款30萬元，及向訴外人崔荷之借款180萬3000元，均為被上訴人所不爭執， 且有交易查詢報表可證（見本院卷第164頁）。 另支出大愛電視台電視連續劇「智慧花開」之後製製作費用，依據相關參與演出人員參與演出之集數，以其每一集得領取之金額，換算出應領取之金額，該換算方式為被上訴人所不爭，扣除每位演員已經領取之金額，得到每位演員未領取金額，總計所有未領取之金額為460萬8450元， 有每位演員領取薪資之交易查詢報表、存款對帳單及支出總表可稽（見本院卷第172頁至185頁、第333頁)，係依據被上訴人於寶島商業銀行、中國農民銀行等之交易查詢、存款對帳單上之結餘計算所得，自屬有據而可信為真正；再扣除本件被上訴人風之暘公司應返還被上訴人乙○○之300萬元（ 內容詳後述），被上訴人風之暘公司92年11月17日後之支出總額為971萬1450元（000000+0000000+0000000+0000000=0000000）。
⑷被上訴人風之暘公司92年11月17日後之收入結餘減去支出
總額為1170萬2898元（00000000-0000000=00000000），再按所得稅法第5條第5項關於營利事業所得稅起徵額、扣稅級距及累進稅率之規定，扣除按法定稅率25% 計算之營利事業所得稅292萬5725元 (00000000×25%=0000000小數點以下４捨５入，以下亦同)，稅後結餘為877萬7173元（00000000-0000000=0000000），依公司章程第21條規定提存10%之法定盈餘公積87萬7717元（0000000×10%=877717）， 再依公司章程第20條提列10% 之股息87萬7717元（0000000×10%=877717），尚結餘702萬1739元（0000000-000000-000000=0000000），被上訴人2人每人可分得之盈餘為172萬0326元（0000000×24.5% =0000000）及董監報酬1萬7554元（0000000×1%×25%=17554），上訴人2人每人可分得之盈餘為173萬7880元（0000000+17554=0000000）。
⒋又被上訴人雖稱風之暘公司92年無盈餘可供分配，並提出
92年度營利事業所得稅結算申報書、92年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細表，及92年度營利事業所得稅結算申報核定通知書等影本為證（見原審卷1第147、第151頁、卷2第91頁）。惟按稅捐稽徵法第21條、第11條規定，稅捐機關之稅捐核課期間有5年或7年，於該核課期間另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵，且納稅義務人應將所取得之憑證保存5年，以隨時供稅捐機關查核。是故， 被上訴人風之暘公司之上揭核定通知書，只是稅捐機關就目前查核結果所為之通知，於稅捐稽徵法第21條所定核課期間，稅捐機關如另發現應徵之稅捐者，仍得依法命其補繳。此觀被上訴人所提出財政部台北市國稅局財北國稅審三字第0950228456號函（見本院卷第1888頁） 尚且於95年7月17日命被上訴人提出92年相關進項憑證等資料以供查核可參，準此，上揭通知書顯不足作為被上訴人風之暘公司並無盈餘可供分配股東之依據。再觀諸財政部國有財產局96年 1月22日財北國稅審三字第0950228456號函（ 見本院卷第315頁），被上訴人風之暘公司確有92年度營利事業所得稅申報不實之情形，雖所稱銷售額計30萬元，然已足證其92年度營利事業所得稅結算申報書有違誤。又稽核被上訴人申報關於薪資支出部分，被上訴人風之暘公司自行提出之報稅資料僅記載385萬6560元（見原審卷1第241頁）， 但財政部台北市國稅局函送之報稅資料則記載1294萬3752元（見原審卷２第20頁），縱使將被上訴人風之暘公司所稱之劇組人員列為員工，合計22人，其報酬列為薪資，合計亦僅319萬0004元，有明細表可參（見本院卷第128頁)； 又關於伙食費部分，被上訴人風之暘公司自行提出之報稅資料僅記載14萬5800元（見原審卷1第241頁第2張）， 但經向財政部台北市國稅局調閱之報稅資料則記載112萬5535 元（見原審卷２第21頁），被上訴人風之暘公司未舉證證明有42人之薪資支出，及伙食費部分之支出，足見有關被上訴人風之暘公司之92年度盈餘，不能以申報書上之記載為準，被上訴人風之暘公司又拒不提出相關資料以供查核，是其所稱可分配盈餘為零乙節，實無足採。
⒌再按本件收益適用之95年5月24日修正前之商業會計法第9
條規定：「會計基礎採用權責發生制，在平時採用現金收付制者，俟決算時，應照權責發生制，予以調整。所稱權責發生制，係指收益於確定應收時，費用於確定應付時即行入帳。決算時收益及費用，並按其應歸屬年期作調整分錄。」查大愛電視台函復稱：該智慧花開劇依約應於92年
12 月完成該劇節目帶，但因上開合約委製集數增加9集，計51集，是於92年12月27日全部播出完畢等語，有大愛衛星股份有限公司95年8月9日慈視字第950229號函可考（見本院卷第199頁）， 因被上訴人風之暘公司92年成立後，唯一業務就是製作智慧花開電視連續劇，顯見被上訴人風之暘公司已於92年12月完成智慧花開乙劇節目帶之製作，是被上訴人風之暘公司所有營收於92年12月即已確定。是無論被上訴人風之暘公司現金實際收入之時間係於92年底或93年初，依上開商業會計法之規定，被上訴人風之暘公司完成該劇製作時，其報酬於斯時即確定為應收，得調整列為92年之收入。準此，上訴人將被上訴人風之暘公司製作大愛電視台「智慧花開」乙劇之報酬，全數列為該公司92年度之營業收入，符合商業會計法之規定，並無違誤，自不因大愛電視台因版權文件交付及請款支付作業處理等問題，而遲至93年始支付部分尾款或退還保證金，而受影響。
6.綜上，被上訴人風之暘公司依法應分別給付上訴人２人各173萬7880元之盈餘及董監報酬， 上訴人２人各請求給付158萬8359元 及自被上訴人風之暘公司於原審收受上訴人準備1狀之次日起即93年7月15日之法定遲延利息，為有理由。
七、本件消費借貸部分，被上訴人風之暘公司應返還上訴人乙○○300萬元：
㈠按「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須
具備之特別要件，負舉證之責任」「支票為無因證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發支票交付他人提領，尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關係。」「基於消費者借貸關係而請求，支票非可當然代替借據，應就有借款之事實負舉證責任」最高法院著有48年台上字第887號判例、 58年度台上字第2392號及86年度台上字第2031號判決意旨足稽。是主張借貸關係成立者，除須證明有金錢之交付外，尚須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。
㈡查系爭合作契約第４條附二約定：「嗣後在電視台撥給支票
未兌現前，乙方（即上訴人乙○○） 提供金額新台幣300萬元內之資金融通。」（見原審卷1第15頁）， 而上訴人乙○○提出被上訴人風之暘公司之日盛銀行活期存款存摺、上訴人乙○○之日盛銀行活期存款存摺影本各1份（見原審卷1第113至119頁），證明上訴人乙○○於92年8月1日及同年月18日分別轉帳150萬元，合計300萬元，至被上訴人風之暘公司所有之日盛國際商業銀行帳戶，復為被上訴人所不爭執，堪信上訴人乙○○曾交付被上訴人風之暘公司300萬元。
㈢次查被上訴人丁○○曾於92年12月17日寄發存證信函載明：
「本人係風之暘傳播股份有限公司（以下稱本公司）之負責人，甲○○及乙○○父女則分別為本公司股東，緣該２人與本公司間先前雖曾存有週轉金之債務紛爭」等語，有存證信函影本1份在卷可稽（見原審卷1第120頁）， 被上訴人風之暘公司復於93年9月30日寄發存證信函（見原審卷１第177頁）載明：「本公司只積欠乙○○小姐新台幣180萬元，另120萬元為本公司之資本額」等語，本件審理中被上訴人風之暘公司復就積欠週轉金180萬元為承認， 表示願意清償（見原審卷1第154頁筆錄)，已生自認之法定效果。
㈣又被上訴人公司雖主張其餘120萬元為投資款， 但為上訴人
乙○○所否認。查依據合作契約所載之內容約定及第４條附一約定：「甲方（指被上訴人丁○○）代表公司與大愛電視台簽約後，於電視台第１筆款項兌現前，乙方（指上訴人乙○○）須提供50萬至100萬新台幣以利劇組籌備運作所需 。
待電視台簽約金兌現後，此筆費用先提退歸還乙方」等語，併如上述合作契約第4條附1附二約定所載內容（均見原審卷１第15頁），足見本件兩造合作之型態為，被上訴人丁○○提供技術，上訴人提供資金供週轉後逾一定期間即由公司提退歸還，兩造均未提供投資資金，被上訴人辯稱此部分為投資款已非可採。再依公司設立登記表所載，上訴人乙○○之股數僅300股（見原審卷１第96頁），依章程第5條規定每股1000元（見原審卷１第98頁），故其股款即30萬元，是被上訴人主張120萬元為投資款，亦顯有違誤而不可採。 況被上訴人風之暘公司曾於92年6月 3日開立200萬元支票與上訴人乙○○，為上訴人所不爭執，且有支票影本附卷足憑（見原審卷１第124頁），若被上訴人風之暘公司僅欠款180萬元，何致開立200萬元之支票交付？被上訴人雖另主張該200萬元為上訴人所借貸云云，但因支票為無因證券，並非借款憑據，既未舉證證明因為借款所交付，揆諸首揭判例意旨，不得認此為借款之證明，併此敘明。
㈤再上訴人雖又主張被上訴人丁○○需就上開300萬元 與被上
訴人風之暘公司負不真正連帶債務之責。然按，上訴人係依據合作契約書之約定交付300萬元供公司週轉， 款項亦係匯入公司帳戶內，均為上訴人所自認（見本院卷第 328頁言詞辯論筆錄），並非被上訴人丁○○個人之借款，依合作契約所載內容，借款亦係由風之暘公司允諾收受大愛電視台之簽約金兌現後返還，並非由被上訴人丁○○負清償之責，則上訴人訴請被上訴人丁○○負責清償，並不可採。
㈥從而，可證明上訴人乙○○對於被上訴人風之暘公司有借款
300萬元之債權。上訴人乙○○既以存證信函，訂1個月期限催告返還，經被上訴人於92年9月2日及9月24日收受， 有台北北門郵局第4231號存證信函及台北郵局第39支局第1284號存證信函及送達回執可考（見原審卷１第260至265頁），風之暘公司於收受後亦同意清償其中180萬元，已如上述， 上訴人更於訴訟中多次請求清償，自已為催告行為。從而上訴人乙○○主張風之暘公司應返還300萬元 及自93年10月25日起之法定利息為有理由；但對於被上訴人丁○○部分之請求，則為無理由。
八、綜上所述，上訴人依據分配股東盈餘並給付董監事報酬請求及消費借貸法律關係，上訴人甲○○請求被上訴人風之暘公司給付158萬8359元及自93年7月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；上訴人乙○○請求被上訴人風之暘公司給付458萬8359元（0000000+0000000=0000000） 及其中158萬8359元自93年7月15日起，其餘300萬元自93年10月25日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，遽為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，因國稅局相關單據均已經附卷可考，被上訴人於終結準備程序後聲請訊問國稅局承辦人朱恆川關於查核被上訴人報稅資料經過，並無必要，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果並無影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項後段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之１第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。