臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第14號上 訴 人 巳○○○
寅○○丑○○卯○○未○○午○○辰○○上七人共同訴訟代理人 楊隆源律師上 訴 人 子○○○
庚○○戊○○己○○癸○○壬○○辛○○上七人共同訴訟代理人 羅廷祥律師被 上訴人 丁○○
丙○○申○○○乙○○甲○○○上五人共同訴訟代理人 葉文博律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十四年九月三十日台灣新竹地方法院九十二年度重訴字第二一七號第一審判決提起上訴，經本院於九十五年四月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人巳○○○、寅○○、丑○○、卯○○、未○○、午○○、辰○○、及上訴人子○○○、癸○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○各自連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人巳○○○、寅○○、丑○○、卯○○、未○○、午○○及辰○○（下稱巳○○○等七人）聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人巳○○○等七人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人子○○○、癸○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○及戊○○（下稱子○○○等七人）聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人子○○○等七人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：坐落新竹市○○段○○○○○號土地（重測前為同市○○段○○○○號－下稱系爭土地）原為訴外人張東華、張東紅、張東青及張東榮四兄弟設立之張東隆商事株式會社所有，嗣該株式會社解散後，其股權由上開四兄弟之繼承人即包括伊等在內之繼承人共三十六人共同繼承，為公同共有；其後繼承人間發生共有物交換之爭議，經原審以六十四年度訴字第四二０號所有權移轉登記事件判決確定，伊等並於民國（下同）九十二年二月二十四日依該確定判決辦妥所有權移轉登記，所有權應有部分各五分之一。詎上訴人子○○○等七人所有門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號及三號之建物，繼承彼等之被繼承人莊恩集繼續無權占有至系爭土地內如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分、面積一百二十三平方公尺土地；及上訴人巳○○○等七人所有門牌號碼同巷七號之建物，繼承彼等之被繼承人彭清波繼續無權占有系爭土地內如附圖所示Ｂ部分、面積二十三平方公尺土地，並致伊等受有相當於租金之損害等情，爰依所有物返還請求權、繼承關係及不當得利、侵權行為之法則，求為命：㈠上訴人子○○○等七人及巳○○○等七人各應將上開建物拆除並返還土地；㈡上訴人子○○○等七人連帶給付自九十二年二月二十四日起至同年十月三十一日止之損害金新台幣（下同）十四萬一千五百三十四元，並加計法定遲延利息；另自起訴狀繕本最後送達之翌日起，至返還土地之日止，按年給付二十萬六千六百四十元；㈢上訴人巳○○○等七人連帶給付自九十二年二月二十四日起至同年十月三十一日止之損害金二萬六千四百六十六元，並加計法定遲延利息；另自起訴狀繕本最後送達之翌日起，至返還土地之日止，按年給付三萬八千六百四十元之判決。
上訴人巳○○○等七人則以：系爭土地內如附圖所示Ｂ部分土地，其上原有一舊建物即門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號之一房屋（於九十年間改建），於四十四年十一月十三日由系爭土地之原公同共有人張歐梁出售予伊等之被繼承人彭清波，而該建物所坐落之基地面積十坪則出租予彭清波。最初約定租期自四十五年一月一日起，至四十六年十二月三十一日止，兩年租金共為二百元；其後租賃關係一直存續，自五十三年間至五十九年間，租金已調整為每年一百八十六元。系爭土地之原全體公同共有人間應有默示之分管契約存在，張歐梁在其分管範圍內自可自由使用收益，其將土地出租予伊等之被繼承人彭清波，自無庸得全體公同共有人之同意。其後張歐梁雖將上開房屋之基地與被上訴人交換，但此互易應準用買賣之規定，基於買賣不破租賃原則，租賃契約對被上訴人仍應繼續存在，且張歐梁並向彭清波表示系爭土地不再屬其管有，即未再向伊等收取租金；嗣六十四年六月一日被上訴人丁○○向伊等之被繼承人彭清波表示，系爭土地經協議交換為彼等所有，有關系爭土地租金，待清算稅額後再協議，並立具協議書，伊等係基於繼承關係而繼受承租人之地位，自非無權占有。縱認伊等為無權占有，系爭土地利用價值不高，應以申報地價年息百分之五計算損害金，方為適當；又被上訴人依據侵權行為之法則請求損害金，已逾二年部分業因罹於時效而消滅云云；而上訴人子○○○等七人亦以：伊等之被繼承人莊恩集於五十一年間，向系爭土地之原公同共有人張歐梁買受門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號（嗣編為同巷一號及五號）未辦理保存登記之倉庫，並承租該倉庫占用之基地；嗣莊恩集於七十八年間將上開倉庫加以修繕並增建二樓鐵皮屋，惟原有一樓磚牆結構仍然存在，故上開建物之基地租賃關係並未消滅。另系爭土地之地價稅，自莊恩集買受上開建物後即由莊恩集繳納，此為被上訴人所明知，是被上訴人至少已默示同意以此抵充租金之全部或一部；又被上訴人依據侵權行為之法則請求損害金，已逾二年部分業因罹於時效而消滅云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執事實：㈠系爭土地原為張東隆商事株式會社所有，該株式會社原係由
訴外人張東紅、張東青、張東榮及張東華四兄弟於日據時代所設立，嗣該株式會社之股權由上開四兄弟之繼承人即包括被上訴人張德耀、丙○○、申○○○及訴外人張歐義、張耀堂、張歐梁及張東華等人在內共三十六人繼承，該會社解散後所有財產業登記為全體股東共有，於三十六年十月間辦理土地總登記時，登記為包括被上訴人張德耀、丙○○、申○○○及訴外人張歐義、張耀堂、張歐梁、張東華等人在內共三十六人所公同共有。嗣張東隆商事株式會社之全體股東共三十六人於五十九年十月一日訂定「共有物交換協議書」，而公同共有人中之被上訴人張德耀、丙○○、申○○○及訴外人張歐義、張耀堂等五人，於六十四年間基於各公同共有人間之共有物交換協議，對其他全體公同共有人提起所有權移轉登記之訴訟，經原審以六十四年度訴字第四二０號所有權移轉登記事件判決彼等勝訴確定；嗣張歐義死亡，其繼承人協議由被上訴人乙○○繼承系爭土地；張耀堂亦已死亡，其繼承人協議由被上訴人甲○○○繼承系爭土地，被上訴人等五人於九十二年二月二十四日均已依上開確定判決之意旨辦理所有權移轉登記，所有權應有部分各五分之一（見原審㈠卷十二頁至十三頁、八一頁至一Ｏ六頁之土地登記謄本、原審六十四年度訴字第四二Ｏ號判決暨確定證明書、原審㈡卷五八至六二頁之共有物交換協議書）。
㈡系爭土地內如附圖所示Ａ部分，面積一百二十三平方公尺土
地上，建有門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號、三號及五號（原同路段二二九號已因徵收拆除，惟上訴人子○○○等七人仍將上開同巷三號房屋掛上同路段二二九號門牌）之鐵皮屋為上訴人子○○○等七人所共有；上開土地上門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號等原有建物之原始起造人為張東隆商事株式會社之倉庫，上訴人子○○○等七人抗辯彼等之被繼承人莊恩集於五十一年間，係向系爭土地之原公同共有人張歐梁買受上開未辦理保存登記之建物後，即由莊恩集代繳房屋稅，嗣七十八年間莊恩集擴建上開房屋，新竹市稅捐稽徵處以張東隆名義向莊恩集核課房屋稅並調升房屋稅。嗣系爭建物之基地因同市○○路拓寬遭徵收後，原建物正面之牆及屋頂均被拆除，僅留與上訴人巳○○○等七人相鄰之牆壁未拆除，莊恩集並以鐵皮重建為目前之建物；嗣莊恩集死亡後，由上訴人子○○○等七人共同繼承（見原審㈡卷七一頁至七二頁之房屋稅籍證明）。
㈢系爭土地內如附圖所示Ｂ部分，面積十三平方公尺土地上，
建有門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號之三樓加強磚造建物，為上訴人巳○○○等七人所共有；前揭土地上之原建物原為張東隆商事株式會社所建造，嗣由張東隆株式會社之股東張歐梁於四十四年十一月十三日與上訴人巳○○○等七人之被繼承人彭清波訂立建物買賣契約書，而將該建物出賣予彭清波，依買賣契約第五條約定，該建物之基地不杜賣，而租與承買人即彭清波，彭清波依約給付租金予張歐梁，至五十九年十二月底止；嗣彭清波死亡後，由上訴人巳○○○等七人共同繼承上開建物之權利，上訴人巳○○○等七人並於九十年間將原建物改建為目前之房屋，被上訴人丁○○曾於六十四年六月一日向彭清波表示系爭土地之租金，待日後清算稅額後再另行協議決定（見原審㈠卷五八至六四頁之彭清波與張歐梁之建物買賣契約書及租金收據、六五頁之被上訴人丁○○所出具協議書）。
四、被上訴人主張上訴人子○○○等七人所共有門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號之建物，即在系爭土地內如附圖所示Ａ部分、面積一百二十三平方公尺土地；及上訴人巳○○○等七人所共有門牌號碼同路巷七號之建物，即在系爭土地內如附圖所示Ｂ部分、面積二十三平方公尺土地上，均無權占用上開土地等情。雖為上訴人子○○○等七人及上訴人巳○○○等七人所否認，並以前開情詞置辯。惟查：
㈠按除法律另有規定或契約另有規定外，公同共有物之處分，
及其他之權利行使，應得公同共有人之同意，民法第八百二十八條第二項定有明文。本件系爭土地原係訴外人張東華等四兄弟設立之張東隆商事株式會社所有，嗣該株式會社解散後，其股權由上開四兄弟之繼承人即包括被上訴人在內之繼承人共三十六人共同繼承，為公同共有，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之土地登記謄本可稽（見原審㈠卷八一頁至一Ｏ六頁）；而系爭土地內如附圖所示Ａ部分，面積一百二十三平方公尺土地上，目前建有門牌號碼新竹市○○路○段○○○號、同段二三一巷一號及五號之鐵皮屋為上訴人子○○○等七人所共有；該土地上原建有門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號建物，係原始起造人張東隆商事株式會社所建之倉庫，上訴人子○○○等七人抗辯彼等之被繼承人莊恩集於五十一年間，向系爭土地之原公同共有人張歐梁買受上開未辦理保存登記之建物後，即由莊恩集代繳房屋稅，並曾代張歐梁繳納地價稅抵充租金；另系爭土地內如附圖所示Ｂ部分，面積十三平方公尺土地上，建有門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號之三樓加強磚造建物，為上訴人巳○○○等七人所共有；上訴人巳○○○等七人抗辯該土地上之原建物係由張東隆商事株式會社所建造，嗣由系爭土地之原公同共有人張歐梁於四十四年十一月十三日，與上訴人巳○○○等七人之被繼承人彭清波訂立建物買賣契約書，而將該建物出售予彭清波，依買賣契約第五條約定，該建物之基地不杜賣，而租與承買人即彭清波，彭清波依約給付租金予張歐梁，至五十九年十二月底止等情，固為被上訴人所不爭執，並有上訴人巳○○○等七人所提出彭清波與張歐梁間之建物買賣契約書及租金收據可稽（見原審㈠卷五八至六四頁），已如上述。惟經本院就上訴人子○○○等七人之被繼承人莊恩集於五十一年間，向系爭土地之原公同共有人張歐梁買受上開倉庫之建物，並將該建物之基地出租與莊恩集；及上訴人巳○○○等七人之被繼承人彭清波於四十四年十一月十三日與系爭土地之原公同共有人張歐梁訂立上開建物買賣契約書，將該建物出售予彭清波，並將該建物之基地出租與彭清波，能否舉證證明當時已得系爭土地之全體公同共有人張東華等三十六人之同意出租，行使闡明權後，上訴人均一致自認無法舉證證明或無直接證據可資證明（見本院卷九三頁至九四頁之準備程序筆錄）。準此，上訴人子○○○等七人之被繼承人莊恩集及上訴人巳○○○等七人之被繼承人彭清波向系爭土地之原公同共有人張歐梁一人買受上開建物，張歐梁縱曾表示願將該建物之基地一併出租，惟既未經系爭土地當時之全體公同共有人張東華等三十六人同意或授權由張歐梁出租上開建物之基地，依上開規定，對全體公同共有人自不生效力。則上訴人子○○○等七人共同繼承彼等之被繼承人莊恩集及上訴人巳○○○等七人共同繼承彼等之被繼承人彭清波，各自依序繼續占有被上訴人所共有系爭土地內如附圖所示Ａ部分及Ｂ部分之土地，均屬無權占有。
㈡雖上訴人巳○○○等七人另抗辯：系爭土地既已劃定範圍使
用，應認系爭土地之原全體公同共有人間有默示之分管契約存在，張歐梁在其分管範圍內自可自由使用收益，其將土地出租予伊等之被繼承人彭清波，自無庸得全體公同共有人之同意。其後張歐梁雖將上開房屋之基地與被上訴人交換，但此互易應準用買賣之規定，基於買賣不破租賃原則，租賃契約對被上訴人仍應繼續存在云云，惟為被上訴人所否認系爭土地之原全體公同共有人間有默示之分管契約存在，而上訴人巳○○○等七人復不能舉證以實其說，足見彼等所為此部分之抗辯，亦無足取。
㈢雖上訴人巳○○○等七人又抗辯：被上訴人丁○○曾於六十
四年六月一日向伊等之被繼承人彭清波表示，系爭土地之租金，待日後清算稅額後再另行協議決定云云，並提出被上訴人丁○○所出具協議書為證（見原審㈠卷六五頁）。惟查被上訴人丁○○於出具上開協議書後，始終並未再另行與上訴人巳○○○等七人之被繼承人彭清波間、或與上訴人巳○○○等七人就上開建物之基地達成租金之協議，為上訴人巳○○○等七人所不爭執。被上訴人丁○○既與上訴人巳○○○等七人之被繼承人彭清波間、或與上訴人巳○○○等七人間就上開建物之基地達成出租之協議，顯亦不足以證明被上訴人丁○○與上訴人巳○○○等七人間就上開建物之基地有租賃關係存在。
㈣況查租地建屋未定期限者，應解釋為其租期可至房屋不能使
用之時為止（最高法院五十年度台上字第二八八七號判決參照）。查本件張東隆株式會社於系爭土地上原建有平房及倉庫各一間，嗣系爭土地之原公同共有人張歐梁分別將上開平房出售予上訴人巳○○○等七人之被繼承人彭清波，及將上開倉庫出售予上訴人子○○○等七人之被繼承人莊恩集，縱將上開建物之基地分別出租予彭清波、及莊恩集，已得當時之原全體公同共有人同意或授權、或系爭土地之原全體公同共有人間確有分管契約存在，而張歐梁係將在其分管範圍內上開部分土地出租予莊恩集、及彭清波，無庸得全體公同共有人之同意，則彭清波、莊恩集向張歐梁買屋租地，核其性質，亦應與租地建屋之性質相類似。又彭清波與張歐梁間就系爭基地所訂之租賃契約原雖定有期間（見原審㈠卷五五八頁背面之建物買賣契約書第五條），惟租賃期限屆滿後，彭清波仍繼續占有使用系爭基地，而張歐梁復繼續對之收取租金，依民法第四百五十一條規定，仍應視為以不定期限繼續契約。是彭清波、及莊恩集分別與張歐梁間就系爭基地所訂之租賃契約既均未定有期限，依上開說明，其租賃期限應係至系爭平房或倉庫不能使用之時為止甚明。茲查上訴人巳○○○等七人共同繼承彭清波承租人之權利後，已於九十年間將彭清波向張歐梁所購買之原平房建物拆除，並改建為三層樓之加強磚造房屋，為兩造所不爭執，並經原審赴現場勘驗屬實（見原審㈠卷六九頁至七一頁）；而上訴人子○○○等七人之被繼承人莊恩集所買受之上開倉庫，亦已於六十年間因政府徵收用以拓寬道路之故而予以拆除，嗣莊恩集於八十三年間，在系爭土地內如附圖所示Ａ部分土地上，利用所遺舊有之三面磚牆重建二層樓之鐵皮屋，有被上訴人所提出新竹市稅捐稽處新竹總處房屋稅籍證明書可證（見原審㈡卷七一頁至七二頁）；且該如圖所示Ａ部分土地上之建物，為二層樓之鐵皮屋，其建物尚屬新穎之情形，亦經原審赴現場勘驗明確（見原審㈠卷六九頁至七一頁）；復經上訴人壬○○、辛○○於原審所一致自認：「系爭建物是父親莊恩集重建，當年徵收時，正面的牆及屋頂都被拆掉，只留靠近彭家的牆沒有拆，父親莊恩集再用鐵皮重建為現在的建物，大約是九十年間改建的」（見原審㈡卷八九頁之言詞辯論筆錄）。足見莊恩集所購之原建物業經拆除，並經莊恩集在原地重建，情至明顯。雖上訴人子○○○等七人在本院辯稱彼等之被繼承人莊恩集於被徵收後，利用留下之三面磚牆，再用鐵皮重建為現在之建物，上訴人壬○○、辛○○在原審所為之上開陳述，係記憶誤差所致，與事實不符云云，惟查系爭建物當年被徵收時，其正面之牆壁及屋頂既已被拆除，而僅留一面或三面牆壁未拆除，顯巳不足以遮避風雨，已不能達經濟上之使用目的，而不能成為獨立之不動產（最高法院七十年台上字第二二二一號判例參照）。是上訴人子○○○等七人之被繼承人莊恩集於原有建物被徵收後，利用留下之一面或三面磚牆，於九十年間再以鐵皮重建為目前之建物，原建物應已滅失至明，足見彼等所為之上開抗辯，亦無足取。則上訴人巳○○○等七人於九十年間，既將彼等之被繼承人彭清波所購之原平房建物拆除改建，而莊恩集亦於九十年間，將其原購之倉庫建物拆除，改建為二層樓之鐵皮屋，依上開說明，在系爭原有平房或倉庫拆除時，原建物既已達不能使用之程度，則兩造間原訂之不期限租賃契約，其租賃期限亦於上開原建物即平房或倉庫拆除時屆滿，彼等於租賃期限屆滿後，仍繼續各自占有系爭土地內之上開部分土地，亦屬無權占有。
㈤綜上所述，被上訴人依據民法第七百六十七條所有物返還請
求權，請求上訴人子○○○等七人應將系爭土地內如附圖所示Ａ部分、面積一百二十三平方公尺土地上之地上物拆除，並將該部分土地返還予伊等；及上訴人巳○○○等七人應將系爭土地內如附圖所示Ｂ部分、面積二十三平方公尺土地上之地上物拆除，並將該部分土地返還予伊等，自屬應予准許。
五、關於相當於租金之損害金部分：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；又數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段分別定有明文。本件上訴人子○○○等七人之被繼承人莊恩集、及上訴人巳○○○等七人之被繼承人彭清波，向系爭土地之原公同共有人張歐梁分別依序買受系爭土地內如附圖所示Ａ部分、及Ｂ部分土地上之前開建物，張歐梁縱曾表示願將該建物之基地一併出租，惟既未經系爭土地當時之全體公同共有人張東華等三十六人同意或授權，對全體公同共有人自不生效力。則上訴人子○○○等七人之被繼承人莊恩集死亡後、及上訴人巳○○○等七人之被繼承人彭清波死亡後，均繼續各自共同占有被上訴人所共有系爭土地內如附圖所示Ａ部分、及Ｂ部分土地，自屬無權占有。又縱系爭土地之原公同共有人張歐梁分別將上開平房出售予上訴人巳○○○等七人之被繼承人彭清波、及將上開倉庫出售予上訴人子○○○等七人之被繼承人莊恩集，而將上開建物之基地分別出租予彭清波、及莊恩集，已得當時之原全體公同共有人同意或授權，或系爭土地之原全體公同共有人間確有分管契約存在，張歐梁係將在其分管範圍內土地出租予莊恩集、及彭清波，無庸取得全體公同共有人之同意，則彭清波、及莊恩集向張歐梁買屋租地，核其性質亦應與租地建屋之性質相類似。而系爭原有平房、及倉庫既均於九十年間已拆除改建，而達於不能使用之程度，則兩造間原訂之不定期限租賃契約，其租賃期限亦已於上開原建物即平房、及倉庫拆除時屆滿，上訴人於彼等之被繼承人莊恩集、及彭清波死亡後，仍繼續自共同占有被上訴人所共有系爭土地內如附圖所示Ａ部分、及Ｂ部分土地，亦屬無權占有，已如上述。本件上訴人巳○○○等七人、及上訴人子○○○等七人既均各自共同無權占有系爭土地內之上開部分土地，則被上訴人依據共同侵權行為之法則，請求上訴人巳○○○等七人、及上訴人子○○○等七人各自連帶負損害賠償責任，即屬有據。次按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照），是被上訴人請求自伊等起訴前八個月又七天起，按土地法第一０五條準用同法第九十七條規定，請求賠償相當於租金之損害金，亦屬有據。又被上訴人係於九十二年十月二十八日提起本件訴訟（見原審㈠卷三頁之起訴狀），彼等僅請求上訴人應各自連帶給付自同年二月二十四日起，至返還各自所占有部分土地之日止，相當於租金之損害金，顯未逾共同侵權行為損害賠償請求權之二年時效，足見上訴人所為之時效抗辯，殊無足取。
㈡復按土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，建築基
地之租金，按申報地價年息百分之十為限，惟基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院六十八年台上字第三０七一號判例參照）。爰斟酌系爭土地地目為建，土地使用分區屬第二種商業區，自八十九年七月起迄今申報地價同為每平方公尺一萬六千八百元（有土地登記謄本、新竹市政府都市發展局函覆原審之簡便行文表及地價謄本可稽－見原審㈠卷十二頁至十三頁、㈡卷二八頁至三十一頁）及系爭土地緊臨雙向四線道之新竹市○○路，位於新竹市○○路與通往光復路地下道之交界處，交通便利，其正面之右前方為新光三越百貨公司及國賓大飯店，左前方為新竹女子高級中學，附近商家林立，商圈發達，生活機能良好，上訴人子○○○等七人目前係於上開建物經營木川泵浦商號，經銷電機產品；而上訴人巳○○○等七人則係供住家使用（亦經原審赴現場勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽－見原審㈠卷六九至七一頁）等一切情狀後，認系爭土地位處繁榮之商圈，其利用價值甚高，應以申報地價年息百分之十計算每年相當於租金之損害金為適當。則上訴人因各自共同無權占用系爭土地內之上開部分土地，致被上訴人所受相當於租金之損害為：
⒈上訴人子○○○等七人部分：
⑴上訴人子○○○等七人自九十二年二月二十四日起至同年
十月三十一日止，占用期間共二百五十日，以申報地價每平方公尺一萬六千八百元為準，占用土地總面積一百二十三平方公尺，則在此期間相當於租金之損害金應為十四萬一千五百三十四元（其計算式為：16,800元×123×250/365 ×10％=141,534元（元以下四捨五入）。
⑵自起訴狀繕本最後送達之翌日即九十三年十二月九日（上
訴人壬○○之起訴狀繕本未送達，其於九十三年十月八日委任上訴人癸○○為訴訟代理人到場，故其起訴狀繕本之送達時間即應為其委任訴訟代理人於同日到場而知悉被上訴人請求之日）起，至返還該部分土地之日止，以申報地價每平方公尺一萬六千八百元為準，依占用土地總面積一百二十三平方公尺，則彼等在此占用期間每年相當於租金之損害金應為二十萬六千六百四十元（其計算式為：
16,800元×123×1×10％=206,640元）。
⒉上訴人巳○○○等七人部分：
⑴上訴人巳○○○等七人自九十二年二月二十四日起至同年
十月三十一日止，占用期間共二百五十日，以申報地價每平方公尺一萬六千八百元為準，依占用土地總面積二十三平方公尺，則在此期間相當於租金之損害金應為二萬六千四百六十六元（其計算式為：16,800元×23×250/365×
10 ％=26,466元）。⑵自起訴狀繕本最後送達之翌日即九十三年一月八日（上訴
人卯○○部分之起訴繕本未送達，其於同年月七日委任上訴人辰○○為訴訟代理人到場，故其起訴狀繕本之送達時間即應為其委任訴訟代理人於同日到場而知悉被上訴人請求之日）起，至返還該部分土地之日止，以申報地價每平方公尺一萬六千八百元為準，依占用土地總面積二十三平方公尺，則其在此占用期間每年相當於租金之損害金應為三萬八千六百四十元（其計算式為：16,800元×23×1×10％=38,640元）。
㈢綜上所述，被上訴人依據共同侵權行為之法則，請求上訴人
子○○○等七人連帶給付十四萬一千五百三十四元及自起訴狀繕本最後送達之翌日即九十三年十二月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本最後送達之翌日即九十三年十二月九日起，至返還該占用部分土地之日止，按年連帶給付二十萬六千六百四十元；請求上訴人巳○○○等七人連帶給付二萬六千四百四十六元及自起訴狀繕本最後送達之翌日即九十三年一月八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本最後送達之翌日即九十三年一月八日起，至返還該占用部分土地之日止，按年連帶給付三萬八千六百四十元，亦屬應予准許。被上訴人此部分之訴既有理由，即應為其勝訴之判決，則其所另主張繼承關係及不當得利之法則部分，既與之具有請求權競合之關係，已無再予論述之必要，附此敘明。
六、從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其結果並無二致，仍應予以維持。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日
民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 26 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。