臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第140號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊金順律師複 代 理人 游朝義律師被 上 訴人 寅○○
壬○○卯○○乙○○丑○○子○○辛○○（即蔡世鈴）兼 上 1 人訴訟代理人 己○○（即蔡肇財）被 上 訴人 戊○○
丁○○庚○○癸○○丙○○前 列 5 人共 同訴訟代理人 施竣中律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1268號第一審判決提起上訴，經本院於95年10月4日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人寅○○、卯○○、乙○○、丑○○、子○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，而為一造辯論判決。
二、上訴人於本院審理中，變更上訴聲明，追加請求被上訴人己○○（即蔡肇財）應將其所有坐落於台北市○○區○○段一小段0000-0000地號土地權利範圍642/10000及其地上建物，即門牌編號台北市○○區○○○路○○○號4樓建物（建號1056）公同共有1415/1952，及地下二樓（建號1269）其權利範圍884/10000部分，塗銷假扣押登記。被上訴人林秀橞應將所有之台北市○○區○○段一小段0000-0000地號土地應有部分123/10000，台北市○○○路○○○號4樓建物 (建號1056)應有部分268/1952部分．塗銷禁止處分登記。雖被上訴人均不同意上訴人之追加上訴聲明，但上訴人之追加上訴聲明，係與原起訴請求之基礎事實同一，本無須得對造之同意方得主張，故上訴人追加上訴聲明部分，依法應予准許。
三、上訴人主張被上訴人己○○對於被上訴人癸○○提出偽造文書之刑事告訴，請本院裁定停止訴訟，俟刑事案件確定後再為審理。按「民事訴訟法第183條所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，得命在刑事訴訟終結以前，中止訴訟程序，係指該犯罪嫌疑，確有影響於民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，其民事訴訟即無由或難於判斷者而言，故法院依該條規定中止訴訟程序，須其訴訟有上開情形時，始得為之。」（最高法院43年台抗字第95號判例參照）。本件民事訴訟，不論被上訴人己○○有無授權癸○○簽署系爭買賣契約，均不影響本院之判斷，自無裁定停止訴訟之必要。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人將其分別所有及共同所有之不動產，坐落於台北市
○○區○○段○○段○○○○○○○○○○號土地權利範圍10000分之889及其地上建物，即門牌號碼台北市○○區○○○路○○○號
4 樓（建號1056）所有權全部及地下二樓（建號1269）權利範圍 10000分之1250（下稱系爭房地）於民國92年12月24日出售上訴人，並簽立不動產買賣契約書，約定買賣價額為新台幣（下同）22,100,000元，上訴人於簽約當時已立即支付簽約款3,000,000元，93年1月20日再備妥備證款2,000,000元，而尾款則約定於辦理系爭房地移轉登記完竣3日內付清。依不動產買賣契約書第2條第1項約定，上訴人於簽約時應支付簽約款，及同條第2項約定，上訴人支付被上訴人備證款同時，被上訴人應備齊一切移轉登記所有之證件資料。又第5條第1項前段約定，兩造應於約定期日備齊辦理有關登記之一切文件，交付給代書不得遲延。上訴人已於簽約時支付簽約款，並於指定期日93年1月20日支付備證款，惟被上訴人迄今仍未備齊有關登記之一切文件交付代書，上訴人屢次催告，被上訴人均置之不理，乃於94年 7月14日發存證信函再次催告，惟被上訴人仍無任何答覆。上訴人爰依買賣契約提起本件訴訟，請求被上訴人履行契約，移轉登記系爭房地之所有權，並協同上訴人辦理等語。
㈡兩造所簽訂之不動產買賣契約有效：
⒈己○○所有之上揭土地及建物雖經台灣士林地方法院民事
執行處89年 7月21日以士院仁執全實字第1094號函囑託假扣押，而被上訴人乙○○所有之上開土地及建物，雖亦經台北市稅捐稽徵處大同分處89年 3月13日北市稽大同創字第8990146300號函囑託禁止處分。但前開假扣押、假處分，得由其他共有人提起異議之訴以排除，系爭契約為有效。
⒉依土地法第34條之 1第1項、第5項規定，共有土地或建築
物，其處分應以共有人過半數及應有部分合計過半數之同意行之。本件僅被上訴人乙○○係分別共有人，及被上訴人戊○○有部分分別共有外，其餘被上訴人均屬公同共有人，而大部分之公同共有人皆有授權戊○○及癸○○處分系爭公同共有物，故系爭買賣契約係有效存在。
㈢被上訴人未依約履行：
上訴人於簽約時已支付簽約款，並備妥備證款之款項，被上訴人迄今未備齊有關登記之一切文件交付代書，已違背契約約定，上訴人自得依約請求被上訴人履行契約義務。
㈣上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人己○○應將其所有坐落於台北市
○○區○○段○○段○○○○○○○○○○號土地權利範圍642/10000及其地上建物，即門牌編號台北市○○區○○○路○○○號4樓建物（建號1056）公同共有1415/1952，及地下二樓（建號1269）其權利範圍884/10000部分，塗銷假扣押登記。被上訴人林秀橞應將所有之台北市○○區○○段一小段0000-0000地號土地應有部分123/10000，台北市○○○路○○○號4樓建物 (建號1056)應有部分268/1952部分．塗銷禁止處分登記。
⒊第一項廢棄部分，被上訴人應將坐落於台北市○○區○○
段一小段0000-0000地號土地權利範圍889/10000及其地上建物，即門牌編號台北市○○區○○○路○○○號4樓 (建號1056)所有權全部，及地下二樓 (建號1269)權利範圍1250/10000部分，協同辦理不動產移轉登記予上訴人。
⒋第三項聲明，上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
二、被上訴人戊○○、丁○○、庚○○、癸○○、丙○○（以下簡稱戊○○5人）以：
㈠戊○○及癸○○確有權代理其他共有人處分不動產：
戊○○、癸○○確經合法授權，戊○○（並代理卯○○、丙○○、丑○○、子○○）、癸○○（並代理己○○、蔡世玲、丁○○、庚○○、壬○○），並由寅○○代理乙○○，與上訴人於92年12月24日就坐落台北市○○區○○段一小段0000 -0000地號土地權利範圍10000分之889及其地上建物，即門牌編號台北市○○區○○○路○○○號4樓（建號1056）所有權全部及地下2樓（建號1269）權利範圍 10000分1250即系爭房地簽訂買賣契約。系爭房地買賣，除壬○○、己○○改口辯稱無授權外，其他被上訴人均表示確有授權被上訴人戊○○、癸○○就系爭房地逕為處分，並將買賣價金作為繳交積欠稅金、祭祀祖先費用及公積金，並非由被上訴人戊○○、癸○○受領作為所得，因此，被上訴人戊○○、癸○○或寅○○代理其他被上訴人所簽定之系爭房地買賣契約，於法尚無不合。
㈡戊○○及癸○○並無提供文件之義務：
戊○○及癸○○雖有簽訂買賣契約，但尚未收受備證款，故無提供相關文件之義務。且系爭不動產共有人己○○及乙○○名下所有之不動產，分別經台灣士林地方法院民事執行處89年7月21日以士院仁執全實字第1094號函囑託假扣押，及台北市稅捐稽徵處大同分處89年 3月13日以北市稽大同創字第8990146300號函囑託禁止處分，亦為上訴人所明知，故上訴人請求移轉之系爭房地上既有假扣押登記及禁止處分登記，則對該不動產相關權利登記之請求，目前即處於給付不能之狀態，是上訴人訴請被上訴人將系爭房地移轉予上訴人，並協同上訴人辦理不動產移轉登記，須先排除上開法定障礙，並依約給付全部之買賣價金，上訴人方得請求被上訴人依據買賣契約履行，但上訴人迄未排除給付不能之原因亦未給付備證款，被上訴人自無依約履行之義務等語置辯。
㈢答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，戊○○5人願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、被上訴人己○○及辛○○（即蔡世鈴）則以：㈠系爭公同共有房地之處分未經公同共有人全體之同意而無效
。且系爭公同共有買賣標的房地，業經法院囑託假扣押及稅捐稽徵處囑託禁止處分，自無法移轉予上訴人。縱假扣押及禁止處分之登記為可以除去，但在該狀態未除去前，上訴人仍不得請求被上訴人履行契約義務。
㈡若上訴人主張係依土地法第34條之1第1、5項之規定，而認
買賣契約為合法有效，但該條之前提是對於未同意處分之共有人通知、且未同意之共有人未主張優先承買權，且需將未同意之共有人應得之補償提存於法院；但己○○ 2人自始未受通知，亦未主張放棄優先承購權，且上訴人或同意處分之共有人亦未將己○○ 2人應得之補償款提存，上訴人自不得主張依土地法第34條之 1第1、5項之規定認契約為有效而得對抗己○○、蔡世鈴等語資為抗辯。
㈢答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，願提供擔保請准免為假執行之宣告。
四、被上訴人壬○○則以：㈠這個買賣我完全不知道，我沒有同意賣，也不知賣給誰，上訴人無權以非我本人簽署的契約，要求我履行等語置辯。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
五、兩造不爭之事實：上訴人主張與系爭房地部分共有人於92年12月24日簽訂不動產買賣契約書，約定買賣系爭房地之全部，買賣價額為 2,210萬元，上訴人於簽約當時已支付簽約款300萬元，為被上訴人戊○○ 5人所不否認，堪信為真實。又己○○所有之台北市○○區○○段一小段0000-0000地號土地公同共有642/10000、台北市○○區○○段00000-000建號即門牌號碼台北市○○○路○○○號4樓建物公同共有1415/1952，及台北市○○段○○段00000-000建號台北市○○○路○○○號地下2樓公同共有884/10000，業經台灣士林地方法院民事執行處89年 7月21日以士院仁執全實字第1094號函囑託假扣押，及被上訴人乙○○所有台北市○○區○○段一小段0000-0000地號土地應有部分123/10000，台北市○○區○○段一小段00000 -000建號即門牌號碼台北市○○○路○○○號 4樓建物應有部分26/1952，亦經台北市稅捐稽徵處大同分處89年3月13日以北市稽大同創字第8990146 300號函囑託禁止處分等事實，有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第50-67頁），且為兩造所不爭執，亦信屬實在。
六、兩造爭點之論述：上訴人主張系爭契約為有效成立，及若契約有效成立，即得對抗未同意之他共有人，但均為被上訴人所否認：
㈠按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能
情形可以除去，而當事人於訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」民法第246條第1項定有明文。次按，不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依修正土地登記規則第129條規定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法院88年度台上字第880 號判決參照）。查，被上訴人蔡肇財所有之台北市○○區○○段一小段0000 -0000地號土地公同共有642/10000、台北市○○區○○段○○段00000 -000建號門牌號碼台北市○○○路○○○號4樓建物公同共有1415 /1952、及台北市○○區○○段一小段00000- 000建號台北市○○○路○○○號地下2樓公同共有884/10000，業經台灣士林地方法院民事執行處於89年7月21日以士院仁執全實字第1094號函囑託假扣押，而被上訴人乙○○所有之台北市○○區○○段一小段0000-0000地號土地應有部分123/10000台北市○○區○○段一小段00000 -000建號台北市○○○路○○○號4樓建物應有部分268 /1952，亦經台北市稅捐稽徵處大同分處於89年 3月13日以北市稽大同創字第8990146300號函囑託禁止處分等情，有土地登記謄本、建物登記謄本附卷可稽（見原審卷第50 -67頁），且為上訴人所不爭執。雖上訴人主張蔡肇財及乙○○之前開假扣押或禁止處分之登記，皆得由其他共有人提起異議之訴以排除契約房地之假扣押及禁止處分之登記云云。然，系爭不動產買賣契約於訂立時，並未約定本件契約之履行係於預期除去不能之情形後方為給付，自非民法第246條第1項但書所規範之範疇。此由前開不得處分標的之原因尚未消滅，上訴人即起訴請求不動產買賣契約之當事人及其他未同意處分共有物之共有權人履行契約，更足認定本件並未約定於給付不能之原因除去後方始交付標的；可知，本件契約訂定時，為標的不能，且為自始客觀不能，契約自始無效。
㈡上訴人雖舉最高法院88年度台上字第1246號裁判要旨「共有
物在分割之前，如經共有人中一人之債權人聲請法院強制執行者，已屬侵害其他共有人之權利。此種情形，共有人之共有權對執行標的共有物，即有足以排除強制執行之權利，該共有人自得依強制執行法第15條之規定對債權人提起異議之訴。」，主張本件得由其他共有人提起異議之訴以排除假扣押及禁止處分登記云云。惟查，本件法院或稅捐稽徵機關所假扣押或禁止處分之標的，係共有物之「應有部分」，並無侵害他共有人權利之情，與第三人異議之訴之要件不符，他共有人自無從提起異議之訴，本件顯屬自始客觀不能。本件既為自始客觀不能，契約自始無效，上訴人自不得執無效之契約請求被上訴人己○○塗銷假扣押登記，請求被上訴人乙○○塗銷禁止處分登記，並請求所有共有人將系爭房地移轉予上訴人，並協同辦理不動產移轉登記，故上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列。
八、綜上，被上訴人抗辯本件契約無效為可採，上訴人之主張均無可取。從而，上訴人本於履行契約之法律關係，請求被上訴人為所有權移轉登記，為無理由，於法不應准許。原法院為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 18 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。