臺灣高等法院民事判決上 訴 人 甲○○(即蔡孟廷之承受訴訟人)
乙○○(即蔡孟廷之承受訴訟人)共 同法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 魯寶文律師被 上訴人 國世建設股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 林慶苗律師複 代理人 曾憲忠律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國94年12月26日臺灣桃園地方法院93年度重訴字第126 號第一審判決提起上訴，本院於96年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人於原審主張被上訴人公司對外借款均由楊雅婷為之，楊雅婷亦保管被上訴人公司大小章，楊雅婷自有權代理被上訴人與上訴人訂立本件買賣契約等語；嗣於本院則陳稱：「系爭買賣契約係由楊雅婷出面訂約，主張其與被上訴人公司間有表見代理授權之形象」，係對於第一審已提出楊雅婷有代理權之攻擊防禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，應准其提供該攻擊防禦方法，合先敘明。
二、上訴人蔡孟廷於民國 (下同）95年3月26日死亡 ，繼承人為甲○○、乙○○2人，業經被上訴人具狀聲明承受 ，承受訴訟狀經送達上訴人2人，上訴人復委任律師為訴訟代理人，於民事上訴理由暨聲請調查證據狀載明為承受訴訟人，此有繼承系統表、戶籍謄本、本院送達證書、民事上訴理由暨聲請調查證據狀及民事承受訴訟聲明狀在卷可稽 (見本院卷第45至50頁、第52頁、第91頁)，核無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人甲○○、乙○○ (即原審原告蔡孟廷之承受訴訟人 )起訴主張：本件係因被上訴人積欠訴外人陳玉鳳款項，欲將被上訴人所有坐落桃園縣桃園市○路段1604之1 地號土地 (面積2251㎡，應有部分597/10000，下稱系爭土地)及其上門牌桃園縣桃園市○○路○○○號17樓建物 (面積66.53㎡附屬建物面積107.26㎡，建號20718)、同路547號地下1層建物 (面積851.76㎡，建號20792)及同路535號地下1層建物（面積68
5.51㎡，建號20793)【下稱系爭建物，系爭土地及建物則合稱系爭房地】售予訴外人陳玉鳳，故由上訴人之被繼承人蔡孟廷出面與被上訴人於91年8月9日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），就被上訴人所有系爭房地以新臺幣（下同）1000萬元出售予蔡孟廷。蔡孟廷並依系爭契約第4 條規定給付被上訴人簽約款60萬元，被上訴人依系爭契約第6 條之規定應交付蔡孟廷指定之代書所有權移轉登記所需之文件，惟被上訴人拒不履行。又訴外人楊雅婷另開立發票人為被上訴人之870萬元支票予訴外人陳玉鳳 ，其印章支票皆在訴外人楊雅婷之手，由訴外人楊雅婷開立後再交予訴外人陳玉鳳，蔡孟廷自得以上開870 萬元之欠款抵銷應給付系爭契約之買賣價金。訴外人楊雅婷為被上訴人之實際負責人，有關被上訴人之借款、處分不動產皆由訴外人楊雅婷為之。是以，訴外人楊雅婷處分系爭房地非無權處分，楊雅婷縱未經被上訴人之授權，本件亦有表見代理之事實，被上訴人對楊雅婷出面以被上訴人公司名義訂立系爭契約，亦應負授權人之責任。又系爭契約訂立之初兩造係依通常程序而為買賣，其後始主張抵銷，故被上訴人辯稱若兩造真訂有契約，則兩造訂立契約時即可以借款抵沖價金，而無就價金之支付另為約定之理乙節，並非可取。綜上，蔡孟廷得本於系爭契約請求被上訴人履行債務，惟被上訴人已將系爭土地應有部分之一部及其上系爭門牌桃園縣桃園市○○路○○○ 號17樓建物移轉登記第三人所有，就該部分，係因可歸責被上訴人而給付不能，其自應負損害賠償責任等情，爰依民法第226條第1項規定及買賣之法律關係 ，求為命被上訴人應給付上訴人250萬元；被上訴人應將系爭土地面積2251平方公尺應有部分597/10000及其上門牌桃園縣桃園市○○路○○○號地下1層面積85.76平方公尺建物及同路535號地下1層面積685.51平方公尺建物所有權移轉過戶至上訴人名下之判決 (原審判決駁回上訴人之請求，查上訴人於原審94年7月19日已援引聲明為94年8月11日民事辯論狀，即如上述內容，原判決所載關於上訴人之聲明仍援引上訴人於原審94年6月20日之聲明 ，尚有未洽，上訴人不服，提起上訴) ，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人250萬元。 ㈢被上訴人應將系爭土地面積2251平方公尺應有部分597/10000 ，及其上門牌桃園縣桃園市○○路○○○號地下1層面積85.76平方公尺建物及同路535號地下1層面積685.51 平方公尺建物所有權全部移轉過戶至上訴人名下。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約並非真正，蓋因系爭房地在91年8月間之市價約2000萬元，系爭契約卻記載以1000萬元賤價出售予蔡孟廷，誠屬不可思議。而伊未見過系爭契約，亦未收到定金60萬元。系爭契約之訂約日為91年8月9日迄今已歷2年，倘系爭契約為真正，且未履約，上訴人未先就履約為通知或催告，即逕行起訴，有違不動產之交易慣行。況依系爭契約第4條約定：第2次款100萬元於契稅 、土地增值稅單核下5日內付款，此為一般不動產買賣在產權過戶前第2次付款之慣例，蔡孟廷未給付第1、2次之價款，出賣、履行所有權移轉登記義務之條件或期限尚未成就或屆至，伊無將所有權移轉登記予上訴人之義務。又訴外人陳玉鳳證稱本件係以買賣價金抵銷借款為目的云云，姑不論該抵銷是否有理由，就買賣目的觀之，兩造倘已知成立買賣乃為抵銷借款債權，則系爭契約內應直接約定以借款抵銷價金即可，無須就支付價金另為約定。雖系爭契約中伊大章印文與89年9 月21日留存於設立登記表之伊大章印文雷同，惟就大小章整體觀之，與伊93年2月21日、91年10月15日、89年9月21日、89年4 月29日、86年4月18日留存於設立登記表之印文不同 。又縱系爭契約為訴外人楊雅婷代表伊所簽訂，然訴外人楊雅婷非伊之法定代理人而無代表權，且未經伊授予代理權，亦未依民法第534條規定取得出賣伊不動產之特別委任 ，對伊自不生效力 ，又上訴人主張由楊雅婷另開立計870萬元之支票亦不實在等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地之應有部分498/10000 及其上門牌桃園縣桃園市○
○路○○○號地下1層建物 (建號20792，面積851.76㎡)及同路535號地下1層建物（建號20793，面積685.51㎡)之所有權人為被上訴人，有土地及建物登記謄本可稽 (見原審卷第69頁、第72至73頁)。
㈡系爭土地之應有部分90/10000及其上門牌桃園縣桃園市○○
路○○○號17樓建物 (面積66.53㎡附屬建物面積107.26㎡，建號20718)之所有權已於93年9月1日移轉登記予訴外人吳晧羽，有土地及建物登記謄本可稽 (見原審卷第70至71頁)。
四、按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，為民法第167條所明文規定 。查上訴人固主張楊雅婷是被上訴人公司之實際負責人，有關被上訴人之借款，處分不動產亦由楊雅婷為之，楊雅婷出面與伊訂立系爭契約，確經被上訴人之授權云云，惟此為被上訴人所否認，經查證人楊雅婷證稱：「我是國世建設股份有限公司 (下稱國世公司，即被上訴人) 的記名股東，實際的出資額我不清楚，是我前夫幫我投資的，負責人為丁○○，我有參與國世公司的經營，我是負責財務部分，若公司財務需要調度是我負責處理，我負責公司財務，所以才持有上述不動產之權狀，系爭契約不是我訂的，詳細的訂約人我不清楚，我是在前次開庭前，原告 (上訴人)律師拿給我閱覽的，才知道有這份契約書……丁○○有授權我簽發支票，丁○○若不在國內，我是被告公司的最高主管……」 (原審卷第135、136) ；另一證人陳玉鳳亦證述：「……楊雅婷向我說國世公司負責人丁○○是人頭，她才是負責人，……楊雅婷是分次向我借款開立支票擔保，之後才簽立買賣契約書時，我不記得我是否在場，……」 (同上卷第101頁)，核諸上開證人證言，楊雅婷僅由被上訴人公司授權代理向陳玉鳳借款供公司週轉，惟並未經被上訴人公司授權與上訴人訂立系爭契約，且系爭買賣契約書立契約書人賣方(乙方)欄，尚非由楊雅婷代理被上訴人公司訂立，亦未載明由楊雅婷代理訂立系爭契約之旨，上訴人復未就楊雅婷已獲得授權代理被上訴人訂立系爭契約或參與契約之訂立之事實負舉證之責，上訴人前揭主張，殊難置信，自非可採。
五、次按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之 (最高法院60年台上字第2130號判例意旨參照)；又民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責 (最高法院68年台上字第1081號判例意旨參照) 。查上訴人主張系爭契約由楊雅婷出面訂約，有表見代理的授權形象云云，此為被上訴人所堅決否認，經查被上訴人始終未參與訂立系爭契約，楊雅婷並未以代理被上訴人之名義簽訂系爭契約，此經證人楊雅婷證述無訛，亦有系爭契約在卷足憑，復為上訴人所不爭執，而上訴人主張系爭契約之訂立，有表見代理之事實，無非以楊雅婷經被上訴人授權對外借款供被上訴人公司週轉，為其論據，然查楊雅婷雖以被上訴人公司名義簽發29張支票 (原審卷第49頁至第58頁) 向陳玉鳳借款，惟其否認曾以被上訴人公司名義簽訂系爭契約，自未經被上訴人授權訂立系爭契約，上訴人於系爭契約訂立後，並未通知被上訴人，亦未將系爭契約提示予被上訴人使其知悉楊雅婷代理訂約情事，被上訴人自無從以自己之行為表示以代理權授與楊雅婷。再者，楊雅婷於上訴人起訴前並不知兩造間已訂立系爭契約，已見前述，被上訴人自不知楊雅婷已代理被上訴人與上訴人訂立系爭契約，殊無不為反對意思表示之可能，而上訴人對於其所主張楊雅婷與被上訴人間之表見代理事實，始終未能舉證證明之，復與先前主張楊雅婷係有權代理之意旨矛盾，揆諸上開判例意旨，上訴人此部分主張，尚非有據，亦不足取。
六、查兩造間所訂系爭契約第4條付款約定第1 項明定：「第2次款100萬元整。于契稅、土地增值稅單核下5日內付款」、第
2 項明定：「第3次款840萬元整，賣方同意配合買方辦理銀行貸款，並於銀行核撥當日付清，如貸款有不足，買方以現金乙次補足無異議」，依上訴人主張其應支付予被上訴人之買賣價金，係以楊雅婷向陳玉鳳借款之870 萬元之借款債權為抵銷，姑不論楊雅婷與陳玉鳳間之借款債權是否存在，縱屬實在，楊雅婷以被上訴人公司名義所簽發之支票自92年11月16日起至94年6月16日每張金額30萬元共29張計870萬元，而楊雅婷亦證述係於91年7月間1次簽發29張予陳玉鳳 (原審卷第136頁)，而兩造訂立系爭契約係於91年8月9日，當時陳玉鳳已持有上開29張之支票債權，其囑由上訴人出面與被上訴人訂立系爭契約，竟不將上開29張支票債權或借款債權與給付價金之義務互為抵銷，殊與常情相悖，兩造間亦不將上開借款債權載明於系爭契約中，亦非事理之常。況依被上訴人公司歷年來之公司變更登記表 (原審卷外放證物袋) ，楊雅婷並非被上訴人公司之董事長、董事、監察人或股東，兩造訂立系爭契約時，楊雅婷亦未依民法第534條規定 ，取得出賣系爭房、地之特別委任權，益見系爭契約對被上訴人不生效力，上訴人本於系爭買賣契約，為前述之請求，自非有理，不應准許。
七、查被上訴人於85年8月19日已將系爭建號20718之建物及其坐落基地出售於第三人吳晧羽，並於93年9月1日移轉登記，為兩造所不爭執，又有該房、地登記謄本 (原審卷第69頁至第
73 頁)在卷可攷，兩造於訂立系爭契約時，被上訴人已非上開房、地之所有權人，衡情兩造殊無將上開房、地列為買賣標的物之理，兩造竟仍將已非屬被上訴人之房、地列為買賣標的物，上訴人亦未查證而併入價金之一部分，亦非交易之常態，足見系爭契約並非真正。上訴人本此契約，主張給付不能法則，請求被上訴人給付250萬元，亦非有據 ，不應准許。
八、綜上所述，上訴人本於系爭契約，主張買賣法律關係，請求被上訴人應將系爭土地面積2251平方公尺應有部分597/10000及其上門牌桃園縣桃園市○○路○○○號地下1 層面積851.76平方公尺建物及同路535號地下1層面積685.51平方公尺建物所有權過戶至上訴人名下；暨依民法第226條第1項之規定，本於給付不能法則，請求被上訴人應給付上訴人250萬元 ，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，即失所依附，亦不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，上訴人聲請再次傳訊證人楊雅婷、陳玉鳳並命其2人當庭對質，即核無必要 ，且被上訴人並未授權楊雅婷訂立系爭契約，業經本院審認無訛，則上訴人聲請傳訊被上訴人法定代理人丁○○，亦與待證事實無必要關聯，即無必要，至兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經審酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 李媛媛法 官 許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。