臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第221號上 訴 人 甲○○○
丁○○共 同訴訟代理人 簡長輝律師被 上訴人 庚○○
己○○辛○○戊○○共 同訴訟代理人 鍾儀婷律師複 代理人 乙○○上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國95年3月10日臺灣桃園地方法院93年度重訴字第218號第一審判決提起上訴，經本院於95年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人庚○○就被繼承人鍾文美所遺如附表一編號4、6所示土地於68年5月7日所為之繼承登記應予塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人庚○○負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊及被上訴人庚○○均為被繼承人鍾文美之子女，鍾文美於民國（下同）60年7 月14日死亡，其所有如附表一所示之土地應由伊及被上訴人庚○○等人繼承，且伊二人並未拋棄繼承，詎被上訴人庚○○竟於68年5月7日將如附表一所示土地辦理繼承登記為其一人所有，再於93年2月27日將其中5筆土地即如附表二所示之土地，以贈與為原因，移轉登記予被上訴人己○○、辛○○、戊○○（即庚○○之子，下稱己○○等3 人），侵害伊自繼承開始時即取得如附表一土地之所有權。而被上訴人庚○○基於通謀虛偽意思表示，將附表二土地以贈與方式移轉所有權登記予己○○等3 人，其贈與行為及移轉行為均屬無效，爰依所有物返還請求權、侵權行為損害賠償、不當得利返還等請求權及民法第118、113條規定，請求被上訴人庚○○負回復原狀或損害賠償責任。又上開請求權除所有物返還請求權外，均屬伊對被上訴人庚○○之債權，縱認被上訴人間就附表二土地之贈與及移轉行為為真正，伊亦得依民法第244條第1項規定，聲請法院撤銷贈與行為，並請求塗銷所有權登記。爰聲明求為判決：
（1）被上訴人庚○○就如附表二所示之土地於93年2 月27日所為贈與己○○、辛○○、戊○○之行為應予撤銷，於同日以贈與為原因所為移轉予己○○、辛○○、戊○○之移轉登記應予塗銷。
（2）被上訴人庚○○就被繼承人鍾文美所遺如附表一所示之土地於68年5月7日所為之繼承登記應予塗銷。
二、被上訴人則以：被繼承人鍾文美生前即表示全部財產歸伊繼承，上訴人及訴外人鍾彭友妹因而於鍾文美死亡後，表示願拋棄繼承，復將拋棄書、戶籍謄本、印鑑證明等文件交付予庚○○所委請之代書丙○○申辦繼承登記，然因繼承之土地尚有應有部分交換及地上物糾紛，遲至68年間解決後，始能辦理繼承登記，因上訴人之最新印鑑證明與60年所出具拋棄書印文不相同，乃由上訴人出具承諾書，記載上訴人承認確於鍾文美死亡後2 個月內拋棄繼承，以證明前揭拋棄書內容為真正，並蓋上最新之印鑑章印文，故附表一所示土地乃於68年5月7日全部由被上訴人庚○○辦理繼承登記，上訴人再以所有權人之地位，請求塗銷繼承登記，自屬無據。又依民法第197條第1項、第1146條第2項但書規定，上訴人之損害賠償請求權亦已罹於2 年或10年之時效而消滅，伊自得拒絕履行。伊係合法取得如附表一土地之所有權後，再將如附表二之土地贈與己○○等3 人，並非通謀虛偽意思表示，依土地法第43條規定，被上訴人己○○等3 人已善意取得如附表二土地之所有權，上訴人不得再依民法第767條規定，請求庚○○塗銷繼承登記等語資為抗辯。
三、本件原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：
（1）原判決廢棄。
（2）被上訴人庚○○就如附表二所示之土地於93年2 月27日所為贈與被上訴人己○○、辛○○、戊○○之行為應予撤銷，於同日以贈與為原因所為移轉予被上訴人己○○、辛○○、戊○○之移轉登記應予塗銷。
（3）被上訴人庚○○就被繼承人鍾文美所遺如附表一所示之土地於68年5月7日所為之繼承登記應予塗銷。
（4）訴訟費用由被上訴人負擔。除引用原審之陳述外，補陳略以：
（一）否認伊於60年曾出具繼承權拋棄書，亦未於68年出具承諾書。
（二）被上訴人庚○○於原審94月2 月25日庭訊時自認於68年始要求伊二人同意拋棄繼承權，則縱使伊二人於68年出具拋棄繼承書，依法亦不生拋棄繼承之效力。
（三）又被上訴人庚○○於67年12月2日因被繼承人鍾文美之土地所有權狀遺失，向桃園縣楊梅地政事務所申請書狀滅失補發時，自行在申請書上填寫伊為繼承人代表，足見當時庚○○並不否認尚有其他繼承人存在。
（四）依據台北縣中和市戶政事務所94年7 月14日之函文，可証甲○○○確實未在60年7月14日鍾文美死亡後2個月內出具拋棄繼承書予庚○○。
（五）又依台北市松山區戶政事務所及高雄縣鳳山市第一戶政事務所之函文，亦可証丁○○未於60年7月14日鍾文美死亡後2個月內出具拋棄繼承書予庚○○。
（六）伊二人與庚○○係兄妹至親，且伊二人為傳統倫理觀念之女姓性格，故與庚○○見面時，從未詢問土地應辦理共同繼承登記事，直至88年因堂姐要求就系爭第279、281地號土地為分割，伊赴地政事務所查詢始知庚○○已私下就系爭土地辦理單獨繼承登記，因考量與庚○○乃至親關係，故暫未處理，未料庚○○竟於伊二人知悉其所為後，於93年2月27日再就附表二之土地贈與其子即己○○等3人，伊乃提起本訴。
（七）又民法第244條第1項規定之要件僅須債務人之無償行為，有害及債權者即可，並不問該債權是否罹於時效，自不影響伊之撤銷權。伊對庚○○除得行使所有物返還請求權外，尚得行使侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權及依民法第118、113條之損害賠償請求權，自得依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人之間就附表二土地之贈與行為。
四、被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：求為判決駁回上訴，除引用原審所為之陳述外，補陳略以：
（一）被上訴人庚○○於原審94年2 月25日所稱上訴人於68年時有同意並將印鑑證明及拋棄書交付等語，該「拋棄書」係「承諾書」之誤，因上訴人已於60年出具繼承權拋棄書，嗣因印鑑證明與拋棄書上印文不同，乃補作承諾書予上訴人蓋上印鑑章，承認確已於鍾文美死亡後2 個月內為拋棄繼承，並提供印鑑証明予庚○○，地政機關始准予辦理繼承登記。上訴人既願意提供印鑑証明，即足証明其已同意拋棄繼承。
（二）上訴人主張庚○○本人與訴訟代理人所為事實上陳述不一，因訴訟代理人之陳述係為補充並釐清庚○○之陳述內容，參照最高法院49年台上字第2362號判例要旨，其代理人之陳述效力及於本人，自無違反禁反言之情事。
（三）民法第244條撤銷訴權之構成要件，必須其所主張債權合法有效存在，被上訴人庚○○係基於其他繼承人拋棄繼承而向地政機關申辦繼承登記，並經地政機關之審核後所為之合法登記，故庚○○就附表二之土地所為之贈與及移轉登記，非屬侵權行為，亦非不當得利，自無損害賠償及回復原狀之餘地，上訴人請求撤銷，於法無據。
（四）查被繼承人鍾文美、鍾彭友妹死亡期間迄至上訴人提起本件訴訟，已各歷時約33年、19年之期間，兩造均無爭執，且鍾文美生前所持有如附表一所示土地之應有部分，鍾彭友妹亦為繼承人，並已拋棄繼承之事實，為兩造所知悉。系爭土地當初辦理繼承登記之資料已無保留，上訴人主張當初未拋棄繼承之事實，係屬變態事實，自應由上訴人負舉証之責，方符公平。
（五）至庚○○於67年12月2 日所出具之書狀滅失補發理由書上申請人欄雖記載「鍾文美法定繼承人代表庚○○」，然因當時鍾文美所有如附表一之土地係應有部分，與其他共有人鍾文卿等人尚未分割，因權狀遺失而有申請補發之必要，乃由全體共有人會銜辦理，上訴人二人婚後住居外地，在當時尚未辦理繼承登記前，庚○○以法定繼承人之代表身分填載申請書，自屬相當，尚難因此而為有利上訴人之証明。
（六）上訴人嗣後於88年8月10日就尚未辦理繼承登記之第281、279地號土地辦理繼承登記，則其至遲於申辦繼承登記後即已明確知悉伊辦理繼承登記之事實，竟於長達5年時間均未向伊表示任何異議，或要求返還其應繼分之不動產，亦可証二人已知其等已拋棄繼承，無任何權利。
五、兩造不爭執事項：
（一）上訴人及被上訴人庚○○均為被繼承人鍾文美之子女，鍾文美於60年7月14日死亡，其繼承人除兩造外，尚有配偶鍾彭友妹，鍾彭友妹對鍾文美之遺產拋棄繼承；鍾彭友妹亦於74年7 月19日死亡。
（二）被上訴人庚○○於68年5月7日將鍾文美所有如附表一土地辦理繼承登記為單獨所有，再於93年2 月27日將如附表二土地，以贈與為原因，將所有權移轉登記予被上訴人己○○等3人。
（三）桃園縣楊梅地政事務所於93年11月29日以楊地登字第0930013110 號函覆表示被上訴人庚○○於68年5月7日土地辦理繼承登記之相關資料，已逾保存期限，無法調閱。
（四）依桃園縣楊梅地政事務所94年6 月21日楊地登字第0940006534號函暨所附土地登記審查手冊所示，74年6月4日民法修正前發生繼承而繼承人表示拋棄者，辦理繼承登記應提出繼承權拋棄書、印鑑證明，拋棄書所蓋印章應與印鑑證明之印鑑相符，不得由他繼承人代為拋棄繼承權。
（五）依台北縣中和市戶政事務所94年7 月11日北縣中戶字第0940006848號函、高雄縣鳳山市第一戶政事務所94年7月6日鳳一戶字第0940007580號函、台北市松山區戶政事務所北市松戶字第0943058690號、金門縣金城鎮戶政事務所95年6月27日城戶字第0950001261號（下稱中和、鳳山第一、松山、金城鎮戶政事務所）函示內容，上訴人均未曾於鍾文美死亡後2個月內申辦印鑑證明。
以上事實，有戶籍謄本2件、土地登記謄本7件、繼承系統表1件、桃園縣楊梅、台北縣中和市、高雄縣鳳山市第一、台北市松山區、金門縣金城鎮等戶政及地政事務所函文附卷足稽（見原審卷第7-41、57、77、215-218、229、
230 、232頁、本院卷第44頁），且為兩造所不爭，自堪信為真。
六、兩造爭執之要點：
（一）上訴人就鍾文美所遺附表一之土地有無拋棄繼承？
1、上訴人於鍾文美死亡後2 月內，有無出具繼承權拋棄書予被上訴人鍾文章？
2、被上訴人鍾文章是否於68年始要求上訴人同意拋棄繼承？上訴人有無出具同意書承諾拋棄繼承？
（二）被上訴人間就附表二土地之贈與登記是否係通謀虛偽意思表示而無效？
（三）倘被上訴人間贈與登記無效，上訴人得否行使民法第244條之撤銷訴權？
七、法院之判斷：
（一）上訴人就鍾文美所遺如附表一之土地有無拋棄繼承？
1、按拋棄繼承為要式行為，繼承人未於其知悉得繼承之時起2個月內以書面拋棄繼承者，縱嗣後為繼承權之拋棄，亦不生效力，至於74年修正後民法第1174條規定「繼承人得拋棄繼承；前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之，並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限」，與修正前民法第1174條規定「繼承人得拋棄繼承；前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之」，二者之區別僅為修正前繼承人拋棄繼承只要以書面向其他繼承人為之即可，不必一定要向法院聲請備查；修正後之拋棄繼承，則應以書面向法院聲請備查。
2、經查，有關68年間庚○○辦理系爭土地繼承登記之相關資料，因已逾15年保管期限，業經銷燬，此有桃園縣楊梅鎮地政事務所93年11月29日楊梅地登字第0930013110號函可稽（見原審卷第77頁）。庚○○辦理土地繼承登記，依土地增值稅稽徵作業手冊規定，免申報土地增值稅，至於有關遺產申報資料，亦逾保管年限而無法提供等情，亦分別經桃園縣政府稅捐稽徵處楊梅分處93年12月7日桃稅楊壹字第0930011024號函、財政部台灣省北區國稅局楊梅稽徵處93年12月1日北區國稅楊梅一字第0931011448號函覆原審在卷（見原審卷第78、79頁）。
3、依據84年7 月12日修正前之土地登記規則第42條第1項第5款規定「繼承人如有拋棄其繼承者，應檢附拋棄繼承權有關文件。其向其他繼承人表示拋棄者，並應加附印鑑証明」（見原審卷第121頁），並參照內政部所頒「土地登記審查手冊」辦理繼承登記之審查事項，在74年6月4日以前發生繼承而以書面向親友或其他繼承人表示拋棄者，應檢附其知悉得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人表示拋棄繼承之證明文件，並提出戶籍謄本、繼承權拋棄書、印鑑證明，拋棄書所蓋印章應與印鑑證明之印鑑相符，不得由他繼承人代為拋棄繼承權，此有楊梅地政事務所94年1月13日以楊地登字第0940000301號函附內政部所頒「土地登記審查手冊第6章繼承登記」在卷可稽（見原審卷第124-126頁參照）。本件依據被繼承人鍾文美之戶籍謄本，其上明確記載鍾文美有配偶鍾彭友妹及子女鍾月英、丁○○及庚○○（見原審卷第186-193頁），但僅庚○○一人申請繼承，依上開審查手冊之規定，庚○○必須提出其他繼承人之繼承權拋棄書及印鑑証明，且拋棄書所蓋印章應與印鑑証明相符，地政機關方得允其辦理繼承登記（見原審卷第154頁）。
4、被上訴人庚○○雖辯稱上訴人於被繼承人鍾文美死亡後表明願意拋棄繼承，並提供拋棄書、戶籍謄本、印鑑証明等文件，交伊辦理繼承登記，因系爭土地有糾紛，遲延至68年始辦理繼承登記，因上訴人之印鑑變更，故再由上訴人出具承諾書，承認其於60年之拋棄繼承書為真正，伊才得據以辦理繼承登記，而且依據業已完成繼承登記之結果，亦可証明伊係基於其他法定繼承人拋棄繼承，經伊檢附法律應備文件，由地政機關審核無誤所為之有效登記云云。但遭上訴人所否認，並稱庚○○已於原審自認係於68年始要求伊二人出具繼承拋棄書，縱伊二人有出具，亦不生拋棄繼承之效力等語。
5、查，被繼承人鍾文美所遺留如附表一之土地因與其他共有人之持分有糾紛，以致於被繼承人鍾文美死亡後拖延多年，直至68年始得辦理繼承之事實已據庚○○在原審供陳在卷（見原審卷第162頁），而被繼承人鍾文美另尚遺有桃園縣○○鎮○○○段第279地號、281地號（應有部分各1/5）、281地號上之地上權應有部分1/5，係經上訴人甲○○○於88年 8月始申請辦理繼承登記完畢，有遺產稅申報書及遺產稅逾核課期間案件同意移轉証明書影本在卷可憑（見原審卷第80-103頁），此亦為庚○○所不爭執，足証於被繼承人鍾文美死亡後，因其遺產有產權糾紛，無法立即辦理繼承登記。庚○○雖辯稱上訴人早在60 年7月14日鍾文美死亡後2個月即出具拋棄繼承書及印鑑証明予伊（見原審卷第65頁），但依據台北市松山區戶政事務所94年7月5日北市松戶字第09430586900號函稱丁○○於59年7月27日至60年9月20日；61年9月27日至63年4月28日設籍該轄區期間，並無檔存印鑑登記紀錄（見原審卷第229頁）；另依據金門縣金城鎮戶政事務所95年6 月27日城戶字第0950001261號函稱丁○○於61年6月12日至同年9月27日設籍該轄區期間，查無其印鑑條（見本院卷第44頁），高雄縣鳳山市第一戶政事務所94年7月6日鳳一戶字第0940007580號函稱丁○○自63年4月13日至66年3月2日設籍該轄區期間未有印鑑登記之事（見原審卷第230頁），可見自59年7月27日至60年9月20日被繼承人鍾文美死亡後2個月期間內，丁○○並未申立印鑑登記。另依據台北縣中和市戶政事務所94年7月11日北縣中戶字第0940006848號函可知甲○○○係在63年4月3日辦理印鑑登記，嗣於68年1月10日辦理變更印鑑（見原審卷第232-234頁），則甲○○○在被繼承人鍾文美死亡後2個月內亦尚未辦理印鑑登記，則其二人如何能於鍾文美死亡後2個月提供印鑑証明與庚○○？再依據庚○○於94年2 月25日於原審到庭時自承「68年的時候，我的姐妹都有同意拋棄繼承，我父親在世的時候，就有說土地要給我」「68年時他們確實有同意，並提供印鑑証明、拋棄書給我，原告（即上訴人）的兒子會寫字，拋棄書只有蓋原告的印鑑章，當時我告訴上訴人要辦理土地登記，要他們拋棄繼承，... 」「我親自去上訴人家裡講的，我去過好幾次，最後在68年他才給我，丁○○的同意書是她寄給我的，我也有到丁○○的高雄家中跟她講」（見原審卷第163、164 頁），顯然庚○○係在68年可以辦理繼承登記時始要求上訴人二人同意拋棄繼承，並提供拋棄書及印鑑証明，否則如果上訴人早已於60年即出具拋棄繼承書及印鑑証明，庚○○僅須向上訴人要求提供印鑑証明即可，實毋須再徵詢上訴人是否同意拋棄繼承，並出具承諾書。至於庚○○之訴訟代理人於95年1月11日在原審辯稱伊未主張在60年拿到上訴人之印鑑証明，是主張在鍾文美過世時，上訴人就給我們拋棄同意書，68年才取得上訴人之印鑑証明（見原審卷第275、276頁），但查上訴人甲○○○曾於68年變更印鑑，如在60年已出具拋棄繼承書，依規定必須使用印鑑章，則60年所使用之印章如何會與68年變更印鑑後之新印鑑相符？此部分被上訴人庚○○之辯解，顯難採信。
6、庚○○之訴訟代理人嗣後雖辯稱庚○○所稱之同意書意指「承諾書」，非「拋棄書」，因68年上訴人之最新印鑑証明與60年出具之拋棄書上印文不同，才要求上訴人另行出具承諾書，表明拋棄繼承人承認確實已於被繼承人死亡2個月內拋棄繼承，証明該紙拋棄書內容為真實，庚○○在94年2月25日庭訊時所言「拋棄書」係因庚○○非土地代書，不明暸該等文件之區別，才會如此陳述云云，顯與庚○○所言不符，況且如上訴人早已出具拋棄繼承書，則僅須再提供印鑑証明即可，何須再出具「承諾書」以表明60年間之拋棄繼承書為真正，故其所辯難以採信，且未能舉証証明庚○○上開自認與事實不符，或經上訴人同意，其主張依據民事訴訟法第279條第3項撤銷庚○○於人94年2月25之陳述，亦屬於法無據。
7、綜上所述，顯乏具體事証可認上訴人於被繼承人鍾文美死亡後2個月內有出具拋棄繼承書予被上訴人庚○○，縱使上訴人於68年間出具拋棄繼承同意書及印鑑証明予庚○○，由庚○○單獨辦理繼承登記，顯已逾拋棄繼承之2個月法定期限，其所為之拋棄繼承應屬無效。
8、至被上訴人庚○○辯稱如其所提出之拋棄繼承文件不符合規定，勢將無法辦理單獨之繼承登記，本件自鍾文美、鍾彭友妹死亡至上訴人起訴時，已歷時約33年、19年，上訴人均無爭執，且鍾彭友妹亦拋棄繼承，上訴人亦無爭執，上訴人於伊辦畢繼承登記後，且登記資料已逾保留期限之情形下，主張未拋棄繼承，應屬變態事實，應由上訴人負舉証之責，如令伊負舉証之責，有失公平云云。但查，依據土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，本件上訴人既主張拋棄繼承書係遭偽造，其二人並未出具拋棄繼承書，則就拋棄繼承書之真實且存在一節，本應由被上訴人庚○○負舉証証明之責，尚不得以時間久遠，上訴人均未爭執，或已經地政機關完成繼承登記而認可將舉証責任轉換由上訴人負責，此部分被上訴人之辯解，尚非可採。
9、再查拋棄繼承權，乃指全部拋棄，如為一部拋棄，為繼承性質所不許，不生拋棄之效力。查被繼承人鍾文美除如附表一所示之土地外，尚遺有桃園縣○○鎮○○○段第279地號、281地號（應有部分各1/5）、281地號上之地上權應有部分1/5，被上訴人庚○○於68年辦理繼承登記時將其遺漏而未辦繼承，嗣後經上訴人甲○○○於88年8 月申請辦理繼承登記完畢，有遺產稅申報書及遺產稅逾核課期間案件同意移轉証明書影本在卷可憑（見原審卷第80-103頁），被上訴人庚○○亦未加異議，足証上訴人之拋棄繼承非屬全部拋棄，是縱使其二人有明示拋棄繼承，亦不生拋棄之效力。
10、按上訴人既為被繼承人鍾文美之法定繼承人，依據民法第
759 條規定，於登記前即已取得如附表一所示土地之所有權，被上訴人庚○○於68年所為之繼承登記依上所述既有無效之原因，則上訴人本於所有權，請求塗銷如附表一編號4、6兩筆土地於68年5月7日所為之繼承登記，自屬於法有據，應予准許。至於其請求塗銷如附表一之其他土地即附表二之5筆土地之繼承登記，則不應准許（理由如（二）2）。
（二）被上訴人相互間就附表二土地之贈與行為及移轉登記是否係通謀虛偽意思表示而無效：
1、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。再不動產所有權移轉登記行為係物權行為，而具有無因性，是若義務人有移轉不動產所有權登記之意思，並已依民法第760條規定作成書面，縱該書面所載移轉不動產登記之債之原因與其真意不符，除其意思表示有無效或得撤銷之原因而經撤銷者外，尚不生所有權移轉登記應否塗銷之問題。又主張系爭不動產之讓與，係與對方通謀而為之虛偽行為，應由主張者負舉證責任（最高法院87年台上字第1400號、27年上字第2622號判例意旨參照）。被上訴人庚○○已於93年2 月27日已將如附表二之土地，以贈與為原因，將所有權移轉登記予被上訴人己○○等三人，此有土地登記謄本在卷可按，上訴人雖主張其贈與乃通謀意思表示，但查父子間為贈與行為或財產分配，本屬人情之常，社會常態，究不得執此推論為基於通謀虛偽意思表示而為無效，況父子間縱有買賣，依遺產及贈與稅法第5條第6款規定，除有該款但書之情形外，二親等以內親屬間財產之買賣，均以贈與論。上訴人既未能舉証証明被上訴人相互間有通謀虛偽意思表示，自難遽認被上訴人間之贈與及移轉登記之意思表示有無效或得撤銷之原因，從而，上訴人主張被上訴人間之移轉登記有無效或得撤銷之原因，而請求求撤銷被上訴人庚○○於93年2 月27日將如附表二之土地，以贈與為原因，將所有權移轉登記予被上訴人己○○等三人，於法無據。
2、本件被上訴人己○○等三人已因信賴登記而取得如附表二所示土地之所有權，依土地法第43條之規定即有絕對之效力，上訴人不得因庚○○所為之繼承登記有無效之原因，而得追及請求塗銷己○○等人與庚○○間之所有權移轉登記，故上訴人此部分之請求，應屬無據。
(三)上訴人得否基於民法第244 條行使撤銷訴權：
1、上訴人主張庚○○侵害伊二人自繼承開始時即取得如附表一所示土地之所有權，伊對於庚○○享有侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權及民法第118、113之回復原狀或損害賠償請求權，應屬庚○○之債權人，庚○○以贈與之無償行為損害伊之債權，伊得本於民法第244條之規定，行使撤銷權，請求撤銷被上訴人間之贈與行為云云。（本院卷第
80 頁併參照）
2、惟查，如附表一所示之土地早於68年5月7日即由庚○○辦理單獨繼承登記，而依上所述，庚○○在辦理繼承登記，必須檢附上訴人之印鑑証明始得辦理，上訴人雖否認有交付印鑑証明，但印鑑証明非本人或經其委任之代理人，不得聲請，上訴人甲○○○確於68年1 月間辦理印鑑變更，堪認庚○○係經由上訴人之同意而取得其印鑑証明，上訴人二人既自稱不同意拋棄繼承，則依一般人之常情，必會查詢庚○○辦理繼承之結果，而且土地登記具有公示性，只要上訴人去查詢，即可得知庚○○辦理繼承之結果，實不可能遲延至88年上訴人甲○○○去辦理系爭279、281地號土地之繼承時始知悉庚○○辦理繼承之結果，更何況在此期間內復歷經鍾彭友妹於74年7月19日死亡，亦涉有繼承登記事項，故上訴人二人主張在88年始知悉庚○○侵害伊之所有權（見本院卷第49頁反面），顯不足採信。其二人既於68年5月7日庚○○辦理繼承登記時即已知悉其辦理單獨繼承，卻遲至93年9 月29日始提起本件訴訟主張損害賠償請求權及不當得利、回復原狀請求權（見原審卷第3 頁），顯已罹於時效，故此部分庚○○為時效抗辯拒絕給付，即屬於法有據，則上訴人主張本於前開債權，依民法第244條撤銷庚○○之無償贈與行為，即屬殊難採信。
八、綜上，上訴人本於民法所有權排除侵害之法律關係，請求被上訴人庚○○塗銷如附表一編號4、6土地於68年5月7日所為之繼承登記，應予准許，逾此部分之請求，不應准許，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，至前開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結果並無二致，仍應維持，此部分上訴意旨摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
附表一：（被上訴人庚○○於68年5 月7 日繼承登記之土地）┌──┬────────────────┬────────┬─────┐│編號│地號 │面積（平方公尺）│應有部分 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 1 │桃園縣○○鎮○○○段○○○號 │ 1520│ 1/3 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 2 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 1285│ 1/3 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 3 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 4913│ 1/5 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 4 │桃園縣○○鎮○○○段○○○號 │ 392│ 1/3 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 5 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 17498│ 1/5 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 6 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 250│ 1/5 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 7 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 593│ 1/5 │└──┴────────────────┴────────┴─────┘附表二：（被上訴人己○○等三人於93年2月27日移轉登記之土地）┌──┬────────────────┬────────┬─────┐│編號│地號 │面積（平方公尺）│應有部分 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 1 │桃園縣○○鎮○○○段○○○號 │ 1520│ 1/3 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 2 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 1285│ 1/3 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 3 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 4913│ 1/5 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 4 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 17498│ 1/5 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 5 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 593│ 1/5 │└──┴────────────────┴────────┴─────┘中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
民事第十四庭
審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。