臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第223號上 訴 人 乙○○
丁○○癸○○壬○○辛○○甲○○庚○○寅○○丑○○子○○丙○○上11人共同訴訟代理人 王寶輝律師
黃文祥律師商桓朧律師被上 訴 人 己○○訴訟代理人 吳錫欽律師
汪團森律師上列當事人間確認土地公同共有權存在事件，上訴人對於臺灣板橋地方法院95年3月23日94年度重訴字第388號第一審判決，提起上訴，本院於95年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人乙○○、丁○○、癸○○、壬○○、辛○○、甲○○、庚○○、寅○○、丑○○、子○○、丙○○（下合稱上訴人等）起訴主張：
（一）坐落臺北縣板橋市○○段○○○○號土地（重測分割前舊地號○○○鎮○○段第169地號，下稱系爭土地），為「簡漢生公祭祀公業」（下稱系爭祭祀公業）派下員公同共有土地，系爭祭祀公業於未辦理管理人土地登記前，以簡平聘、簡石根、簡水、簡川流、簡北、簡清山、簡榮杉、簡榮華、簡水龍、簡松柏、簡同麟、簡阿燦、簡土樹、簡宇西、簡長慶等15人（下稱簡平聘等15人）登記為系爭土地所有權人，惟系爭土地之管理使用收益，均由系爭祭祀公業管理委員會管理人簡文獻、簡水柳、簡八、簡清景、簡呈道、簡保全、簡阿七等7人（下稱簡文獻等7人）共同為之。系爭祭祀公業管理人簡文獻等7人為辦理系爭祭祀公業土地之清理，及系爭祭祀公業土地管理人之登記，以上開簡平聘等15人之繼承人簡水、簡再生（即簡平聘繼承人）、簡子生（即簡川流繼承人）、簡清山、簡榮華、簡榮杉、簡土樹、簡松柏、簡黃梏（即簡阿云及簡長慶繼承人）、簡石根、簡金圳（即簡北繼承人）、簡德培（即簡宇西繼承人）、簡水龍、戊○○（即簡同麟繼承人）、簡阿燦等15人（下稱簡水等15人）為相對人，於民國47年6 月4日向臺灣臺北地方法院聲請調解，簡水等15人一致同意將系爭土地及其他屬於系爭祭祀公業全體派下員公同共有之土地移轉登記予簡文獻等7人。
（二）上開調解成立後，因所有權移轉登記費用過鉅，未即時依該調解筆錄辦理所有權之移轉登記，惟系爭土地仍由系爭祭祀公業管理委員會管理人簡文獻等7人繼續管理使用收益。嗣系爭祭祀公業管理委員會管理人簡文獻等7人先後辭世，簡水等15人中除戊○○外，亦均先後過世。上訴人等分別為簡文獻等7人之男系繼承人。系爭土地之登記名義人中簡宇西及其繼承人簡德培過世後，由其繼承人即被上訴人於94年9月22日辦妥繼承登記。系爭土地雖以被上訴人之被繼承人名義辦理所有權之登記，但系爭土地應屬系爭祭祀公業全體派下員公同共有之土地，上訴人等為系爭祭祀公業原管理人之男系繼承人，依繼承關係自得繼承該公業原管理人之財產權即「派下權」，惟被上訴人否認系爭土地為系爭祭祀公業派下員公同共有之財產，故而提起本訴等語。並聲明求為判決：確認上訴人就系爭土地登記為被上訴人所有權應有部分60分之3之公同共有權存在。
二、被上訴人則以：
（一）依臺灣民事習慣調查報告所載，祭祀公業設立方法，可分為「鬮公字的祭祀公業」及「合約字的祭祀公業」，則系爭祭祀公業係依何種方式成立？規約內容如何？其設立人及管理人如何產生？如何取得系爭祭祀公業派下權，另系爭祭祀公業迄今是否存在？上訴人等皆未舉證，亦無任何證據證明其等為系爭祭祀公業設立人之後代。按台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，其當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院74年台上字第1359號判例參照）。上訴人等在當事人欄並未表明其為系爭祭祀公業之管理人，顯係以自己名義起訴，其當事人應不適格。且上訴人自承系爭祭祀公業管理委員會管理人簡文獻等7人先後辭世，可見已無管理人，管理人死亡後其繼承人並非當然繼承管理人地位，上訴人等雖提出戶籍謄本證明簡文獻等7人之男系繼承人，但非當然為系爭祭祀公業之管理人，縱有表明為系爭祭祀公業之管理人提起本訴，亦屬當事人不適格。上訴人等並非系爭祭祀公業之全體派下員，其提起本件訴訟亦非適法。
（二）上訴人等雖提出臺灣臺北地方法院47年調字第623號調解筆錄，謂包括被上訴人之被繼承人簡德培在內之該調解案相對人均承認系爭土地及其他土地屬於系爭祭祀公業全體派下員公同共有，另謂該調解案之相對人於調解中一致同意將系爭土地所有權移轉登記予簡文獻等7人；惟該調解筆錄之聲請人為「祭祀公業簡漢生公管理委員會」，非「祭祀公業簡漢生公」，亦無任何文字記載系爭土地屬於系爭祭祀公業派下員公同共有。再系爭土地原即登記被上訴人之被繼承人簡宇西所有，亦由其生前管理使用，依民法第758條及土地法第43條之規定，系爭土地自屬被上訴人之被繼承人簡宇西所有，被上訴人並因繼承而取得系爭土地所有權，系爭土地並非系爭祭祀公業派下員公同共有。
（三）按確認之訴，除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，此觀民事訴訟法第247條之規定自明。系爭土地登記為被上訴人所有，依民法第758條規定及土地法第43條規定，該土地即屬被上訴人所有，兩造間就系爭土地並無公同共有之關係，兩造間之法律關係，依系爭土地謄本之記載，並無不明確之情形。而上訴人等提起本件確認之訴，由於確認之訴僅具補充性，且確認之訴之判決，並不具有給付之訴判決之執行力或形成之訴判決之形成力。縱上訴人等獲得勝訴判決，仍無法執該判決請求地政機關就此為公同共有之登記。是上訴人等即無受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人等敗訴。上訴人等乃提起上訴，聲明為：
㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人等就系爭土地登記為被上訴人
所有權應有部分60分之3公同共有權存在。除引用原判決之陳述外，另補陳略以：
㈠按祭祀公業派下權即公同共有權之存否，為私權事項，不以
鄉鎮市公所出具派下員證明書等文件為必要（最高法院86年台上字第3050號判決意旨參照），故原審法院以系爭祭祀公業尚未辦理登記，系爭土地亦未登記系爭祭祀公業管理委員會名下，上訴人等復未能舉證以實為由，認定上訴人等之主張無從信為真實乙節，殊有可議。
㈡所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確
，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告知確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1922號、27年上字第1421號判例意旨參照），乃原法院竟謂上訴人等提起本件訴訟欠缺受確認判決之法律上利益，其認事用法，尤有可議。
㈢系爭土地及同地段148號等14筆、板橋市○○段○○○○號、同
市○○段○○○○號等3筆土地，均係兩造先祖簡漢生所有之家產，嗣經後代子孫於日據時期將其「抽存」不予鬮分，供為祭祀先祖簡漢生之祀產，其雖未依台灣祭祀公業土地清理要點規定辦理土地清理及管理人之土地登記，惟上開土地之管理使用收益，仍由簡漢生後代子孫組設祭祀公業管理委員會，選任管理人加以管理，故系爭土地性質上係屬祭祀公業派下員全體公同共有之家產無疑。
㈣又上訴人等嗣發現系爭祭祀公業管理委員會曾於45年2月20
日召開第一次會員代表大會會議，討論委請律師將原屬系爭祭祀公業全體派下員公同共有之土地，回復登記為全體派下員公同共有等事項，嗣經當時全體管理人簡文獻等7人委請律師向臺灣臺北地方法院聲請，始於47年間成立前開調解。按調解成立者，依民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項規定，與確定判決有同一之效力（最高法院58年台上字第1502號判例參照），則本件被上訴人就系爭土地屬簡漢生祭祀公業公同共有祀產之事實，自不得再為相反之主張，否則即違前開調解筆錄之既判力。
四、被上訴人就上訴人等之上訴，求為判決：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人等負擔。除引用原判決之答辯外，另補陳略以：
㈠查系爭土地於日據時期即大正6年11月3日辦理保存登記為簡
平聘等8人分別共有。台灣光復後於35年總登記時，登記為簡平聘等15人分別共有。簡宇西部分係於大正12年7月5日取得應有部分60分之3，被上訴人父親簡德培去世後，方由被上訴人於94年9月22日以繼承方式取得。故上訴人等提起本訴如當事人適格，自應由其舉證對系爭土地確有公同共有權。
㈡上訴人等雖主張於清末日據時期，經兩造祖先簡漢生後代子
孫之合意，將系爭土地抽存不予鬮分云云，惟被上訴人否認之。上訴人等除無法提出上開合意文件為憑，且依土地登記簿謄本之記載，系爭土地辦理保存登記時為大正6年（即民國6年）11月30日，距明治40年（即民國前20年）已近30年，且辦理保存登記之對象係新取得之不動產，則怎可能於清末日據時期，即由兩造祖先簡漢生之子孫，對尚未取得所有權之土地合意？足見上訴人等之主張，不足採信。
㈢又依台灣民事習慣調查報告結果，日據時期自大正10年6月
曾辦理有關祭祀公業之土地調查，惟本件查無當時簡漢生祭祀公業之設定登記，自大正12年起至台灣光復後，亦不可能依法新設祭祀公業。上訴人等雖提出55年之祭祀公業證明書及45年之祭祀公業會員代表大會第一次會議紀錄，欲證明系爭祭祀公業存在，惟該證明書及會員大會會議紀錄真實與否存疑，縱係真實，亦無法證明確有系爭祭祀公業之存在。
五、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地前係於民國35年土地總登記時以簡平聘等15人名義登記為所有權人，重測分割前舊地號○○○鎮○○段第169地號 。
（二）簡平聘等15人之繼承人即簡水等15人於47年6月4日經臺灣臺北地方法院以47年度調字第623號調解後，同意將系爭土地移轉登記予與系爭祭祀公業管理委員會管理人簡文獻等7人所有。
（三）上訴人等為其所稱系爭祭祀公業管理委員會管理人簡文獻等7人之男系繼承人。
（四）系爭土地之所有權應有部分60分之3於大正12年（即民國12年）登記為被上訴人之祖父簡宇西所有，其於35年11月
10 日身故後，由被上訴人於94年9月22日辦理分割繼承而登記為共有人。
（五）上揭事實，並有土地登記簿謄本、調解筆錄、土地異動索引（以上均影本）各一份及戶籍謄本11份附卷可稽（見原審卷第10至32頁及本院卷第59頁），自堪信為真實。
六、本件經本院於95年6月9日、同年9月1日準備程序與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第95頁、142頁同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）上訴人等提起本件確認之訴，是否具備當事人適格之要件？
（二）上訴人等提起本件確認訴訟是否合法？
（三）系爭祭祀公業是否存在？
（四）上訴人等是否為系爭土地所有權之公同共有權利人？
七、法院之判斷：
（一）上訴人等提起本件確認之訴，是否具備當事人適格之要件？按台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，其當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院
74 年台上字第1359號判例意旨參照）。職是，如係對祭祀公業之訴訟，該祭祀公業管理人不明，而未以派下員全體起訴或被訴，始有當事人適格欠缺之問題。經查，本件上訴人等在原審起訴狀當事人欄並未表明其為系爭祭祀公業之管理人，亦未表明係全體派下員，而係以自己名義起訴，主張系爭土地應屬簡漢生祭祀公業全體派下員公同共有，上訴人等係繼承自該公業原管理人之財產權即派下權，故以系爭祭祀公業管理人簡文獻等7人之繼承人身分起訴，因被上訴人否認上訴人等之權利，故而請求確認對被上訴人就系爭土地所有權應有部分60分之3之公同共有權存在（原審卷4頁、本院卷160、161頁）。足見，上訴人等並非以祭祀公業或全體派下員名義訴訟，而係以自己名義起訴，雖其主張之事實俱係與祭祀公業相關之事證，惟此應係其提訴有無理由之問題。其既係為自己而為請求，則只須權利存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。被上訴人辯以上訴人等提起本件訴訟，當事人不適格云云，尚難遽信。
（二）上訴人等提起本件確認訴訟是否合法？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。本件上訴人等主張系爭土地為系爭祭祀公業派下員公同共有之財產，上訴人等為當時管理人簡文獻等7人之繼承人，乃訴請確認上訴人就系爭土地登記為被上訴人所有權應有部分60分之3之公同共有權存在等情；依上訴人等上開主張，本件請求確認之對象，為上訴人等對系爭土地之公同共有法律關係，且為被上訴人有所爭執，故此等法律關係於兩造間確有不明確之狀態，上訴人等請求確認，自應認符合民事訴訟法第247條第1項、第2項之規定，而有確認之利益，至於上訴人等就系爭土地究有無公同共有權之關係，應係上訴人等主張有無理由之問題；被上訴人辯稱上訴人等於本件確認之請求部分並無確認之利益云云，亦無可採。
（三）系爭公業是否存在？
１、上訴人等主張系爭土地為系爭祭祀公業所有，且系爭祭祀公業確實存在云云，並經提出台灣台北地方法院47年調字第623號民事調解筆錄、系爭祭祀公業證明書、土地使用權證明書、系爭祭祀公業64年所有土地納稅人名單影本及會員代表大會第一次會議紀錄影本各乙份及照片多紙（原審卷13至14頁、98至105頁及本院卷61-63頁、178頁）以佐其說，惟查：
（１）上訴人等主張系爭土地於清末日據時期，經兩造先祖簡漢生公後代子孫合意，將系爭土地予以抽存不予鬮分，並以共同先祖簡漢生為享祀人，且選任管理人加以管理云云。惟為被上訴人所否認，且上訴人等亦未提出清末、日據時期，經兩造先祖簡漢生公後代子孫上開合意之文件。再按台灣民事習慣調查報告略以：「明治41年台灣總督令臨時台灣舊慣調查會從事祭祀公業狀況之調查，並將其結果載於該會第三回報告書第一卷下。．．迨大正10年（即民國
10 年）6月，曾舉辦有關公業土地之調查，就明治44年以還10年間，所辦理祭祀公業土地之設定登記及保存登記加以調查。所得結果，上項期間內祭祀公業土地登記筆數為7萬2482件，祭祀公業之總數則減為1萬4700餘。昭和3年調查結果，減為1萬1464，昭和10年再減為1萬零667」等情（見本院卷第38、39頁），故如上訴等人所陳系爭祭祀公業早於清代末年、日治時期即存在，為何無系爭祭祀公業土地之設定登記資料？且「大正10年所召開之第一屆臺灣總督府評議會就民法施行有關之諮詢事項加以討論，會中曾就祭祀公業之存廢問題作激烈之爭論。．．討論時，由於臺灣籍評議員之力爭，祭祀公業得以無限期繼續存在，但不許設立新祭祀公業。經法令調查委員會審議結果，照原決議通過。大正11年敕令第407號第15條即係根據上項原則所訂定。該第15條規定：『本令施行之際，現存之祭祀公業，依習慣存續。但得準用民法第19條規定視為法人。』．．上項敕令同時明令日本法律自大正12年1月1日起施行於台灣。自是日起，習慣上之祭祀公業已不得新設」（見本院卷第39頁之同調查報告第706、707頁）。綜上，足悉台灣之祭祀公業在日據時期曾經有計劃的調查整理，自大正12年（即民國12年）起已不許新設祭祀公業，且迄昭和10年 (即民國24年)其總數僅有1萬零667件，至為灼然。
（２）而台灣於34年光復後，中華民國民法施行於台灣，為規範並清理祭祀公業之土地，乃訂定「祭祀公業土地清理要點」（見原審卷第40頁），雖依該要點第23點規定：「新設立之祭祀公業，應以財團法人為之」，即祭祀公業仍有新設立之可能，惟斯時須以財團法人之名義為之。觀諸本件上訴人等前開所辯，可知上訴人等所主張之系爭祭祀公業與該條文無涉。上訴人等主張之系爭祭祀公業如在日據時期確係存在，理應存在於前開民事習慣調查報告所言之祭祀公業設定登記資料內，惟上訴人等自始均未能舉證以實其說，其前開所辯，自無足採。
（３）抑且參酌前開土地清理要點第2條、第20條分別規定：「祭祀公業土地之申報，應由管理人檢具㈠申請書、㈡沿革、㈢派下全員系統表及現員名冊、㈣土地清冊、㈤派下全員戶籍謄本、㈥土地所有權狀影本或土地登記簿影本、㈦原始規約（祭祀公業土地清理要點參照，本院卷第40頁），向土地所在地之直轄市或縣（市）政府民政機關（單位）為之」，「管理人、派下員或利害關係人對於祭祀公業向民政機關（單位）申報或備查之文件，得申請抄錄或閱覽」。足悉祭祀公業必先已成立，並有設立登記資料，因祭祀公業與其派下員全體及所有之土地，具有密不可分之關係，始有管理人須檢具相關文件向主管機關申報，而就申報或備查之文件才有抄錄或閱覽等問題。上訴人等自承為系爭祭祀公業之派下員，卻無法提出板橋市公所核發之祭祀公業登記表或祭祀公業派下員名冊及規約等資料以佐其說，已難讓人信服。復參酌台北縣板橋市公所於95年1月5日以000000000號函覆：系爭祭祀公業於93年8月9日申請備查及發給派下全員證明書，因所附資料之土地所有權人名義與台灣省祭祀公業土地清理辦法第2條規定不符，由前任承辦人退件，至今未重新辦理。其祭祀公業簡漢生合法之備查程序並未完成等情（原審卷第110頁）。足徵系爭祭祀公業曾經向主管機關申請備查，惟因未能提出前開相關文件，致其申請備查之程序並未完成，則自難僅憑上訴人等之空言主張，即得認系爭祭祀公業確係存在。
（４）上訴人等另主張：簡文獻等7人在45年間召開會員代表大會第一次會議，並於47年間為辦理系爭祭祀公業土地之清理及管理人登記，乃以簡水等15人為相對人，向臺灣臺北地方法院聲請調解，簡水等15人均一致同意將屬於系爭祭祀公業派下員全體公同共有之系爭土地移轉登記予簡文獻等7人，並作成調解筆錄在案，足證確有系爭祭祀公業存在，及系爭土地確為系爭祭祀公業派下員全體公同共有云云。經查：
①上訴人等雖聲請原審調取前開臺灣臺北地方法47年調字第
623號調解事件卷宗全卷，惟上開調解事件卷宗已因逾保存年限而銷燬，無從調取，此有臺灣臺北地方法院95年1月9日北院錦料字第0950000071號函文在卷可稽（見原審卷第115頁）。
②上訴人等於本院提出之系爭祭祀公業45年間之會員代表大
會第一次會議會議紀錄（本院卷第178頁），因係影本，經當庭勘驗字跡模糊不清，難能辨識，上訴人等亦自承並無法提出原本可供參酌，被上訴人復否認其真實性，故上訴人等欲以該會議記錄佐證調解筆錄之存在，尚難遽信。③觀諸上訴人等所提之上開調解筆錄（見本院卷第72頁），
當事人（聲請人）為系爭祭祀公業管理委員會（管理人簡文獻等7人，見原審卷第13至14頁），而該調解內容為：
「一、對造人簡再生（即簡平聘繼承人）、簡石根、簡子生（即簡川流繼承人）、簡金圳（即簡北繼承人）、簡清山、簡榮華、簡榮杉、簡德培（即簡宇西繼承人）、簡土樹、簡水龍、簡松柏、戊○○（即簡同麟繼承人）、簡黃梏（即簡阿七繼承人）、簡水、簡阿燦等15人，應將前登記共有之台北縣板橋鎮新埔大字第169地號（原審誤為228地號）田九分七釐七毫五絲，移轉登記為聲請人所有權。……」（原審卷14頁）。其聲請人係記載為系爭祭祀公業管理委員會，並以簡文獻等7人為管理人，姑不問該調解筆錄所載聲請人系爭祭祀公業管理委員會，管理人簡文獻等7人是否即為系爭祭祀公業，即參諸該調解筆錄之內容僅具給付之性質，所確定者亦僅為聲請人即祭祀公業簡漢生公管理委員會對於相對人簡水等15人有系爭土地所有權移轉登記請求權存在，聲請人縱得持該調解筆錄辦理系爭土地所有權移轉登記，惟其於辦妥所有權移轉登記前，仍不能僅憑該調解筆錄即謂系爭祭祀公業管理委員會已取得系爭土地之所有權。
④抑且系爭土地所有權取得經過業如上述第㈣點所述，係
由被上訴人以繼承分割名義登記，直接向其被繼承人簡宇西取得系爭土地之所有權登記，易言之，其父親簡德培並未取得系爭土地之所有權登記。惟前開於47年間成立之調解筆錄內竟將簡德培列為相對人之一，並謂願將其登記共有之系爭土地移轉登記為聲請人所有。茲按簡德培並非系爭土地登記所有權人，是系爭祭祀公業縱然存在，其亦不得執前開調解筆錄，請求被上訴人辦理移轉登記，更遑論上訴人等僅係以系爭祭祀公業管理人簡文獻等7人之繼承人身分，如何得提起本件確認渠等對系爭土地有公同共有權之訴？從而，上訴人等主張上開調解筆錄之內容，足以證明確有系爭祭祀公業之存在，及系爭土地確為系爭祭祀公業派下員全體公同共有，其等乃提起本件訴訟云云，自無可採。
⑤按民事訴訟法第416條第1項固規定，調解成立者，與訴訟
上和解有同一之效力。惟本件上訴人等所提出之調解筆錄真實性，已足啟人疑竇，且該調解筆錄所列被上訴人之父簡德培並非系爭土地之登記共有人，無從對被上訴人發生效力，業如前述，則上訴人等另主張本件已於47年成立調解，被上訴人就系爭土地屬系爭祭祀公業公同共有祀產之事實，自不得再為相反之主張云云，並擅引前開條文，曲解引最高法院58年台上字1502號判例意旨，亦乏所信。
（５）上訴人等雖另提出系爭祭祀公業證明書、土地使用權證明書各一份主張系爭祭祀公業確係存在云云。觀諸上訴人等所提前揭系爭祭祀公業證明書（本院卷第66頁至70頁），係由簡金圳以系爭祭祀公業管理委員會主任委員之名義於
55 年 (未具月日)所立，並以簡阿七為證明人，而提出於臺北縣板橋鎮公所，經該鎮公所記載「據聲請事項經查屬實」等文字後，蓋用鎮公所及當時之鎮長劉順天之印文；惟查：①依上訴人等之主張系爭祭祀公業於47年間之管理人為簡文獻等7人，惟勾稽比對被上訴人所提出而上訴人等所不爭執之簡文獻等7人之繼承系統表，簡文獻等7人於
55 年間，僅簡八、簡水柳、簡清景、簡保全、簡阿七5人仍尚生存，而簡文獻、簡呈道等2人已分別於55年2月9日、54年1月17日死亡，斯時原為調解筆錄相對人之一並兼為全體相對人代理人之簡金圳（併參照本院卷第74頁），原與系爭祭祀公業管理委員會處於利害關係相對立之立場，究係依何程序、本於何資格而得另以系爭祭祀公業管理委員會主任委員之名義出具該證明書，不無疑義。②抑且觀諸該證明書之內容，無非係簡金圳以系爭祭祀公業主任委員身分自稱系爭土地為系爭祭祀公業管理委員會所有及管理，為利聲請建築營建執照，乃聲請該鎮公所登記管理證明，而該證明書聲請時所檢呈之文件，僅有前述臺灣臺北地方法院47年調第623號調解筆錄及系爭土地地籍（重測分割前為169號土地）圖謄本、登記簿謄本等，然上開調解筆錄及系爭土地之登記簿，均無從證明確有系爭祭祀公業之存在，此詳前述，顯見該鎮公所於審核時，僅係憑簡金圳等之單方面記載，及上開調解筆錄、土地登記簿謄本、地籍圖謄本等文件，而為形式上之審查，即認「據聲請事項經查屬實」而蓋用公印，並未就系爭祭祀公業是否確屬存在一事，為實質之審認，自無從以鎮公所形式上之蓋印，即認該證明書內所述事項俱屬真實。③上訴人等自承其另提出之土地使用權證明書並無原本，姑不論被上訴人否認其真，復難憑其上模糊字跡判斷其真實性，即觀其內容亦係該祭祀公業管理委員會就另筆座落新埔段228-10號土地所出具，屬私文書性質之證明書，而與本件無涉。從而，上訴人等前開主張，亦不足憑為系爭祭祀公業確屬存在之證明。
（６）上訴人等復主張：關於系爭祭祀公業之土地，降至64年間，仍均由系爭祭祀公業派下員分攤繳納，並非由土地登記名義人繳納，另板橋市○○○○○路、漢生里，且在漢生里尚設有祭祀漢生公之公廳及祭祀祖墓，此堪認確有系爭祭祀公業之存在云云；惟觀諸上訴人等所提前開納稅人名單（原審卷第105頁）僅係影本，格式全係打字列印，並未表明製作人為何人，亦無製作人之簽名署押，已難認有何憑信性可言；況該名單上並無任何土地地號之記載，名單內尚有林姓人士列名其中，且所載納稅人中更不乏有前開調解筆錄之相對人即系爭土地登記名義人簡平聘等15人或其繼承人之記載，顯無從憑以認定上訴人等所主張關於系爭祭祀公業之土地，均由系爭祭祀公業派下員分攤繳納之事實；另依上訴人等提出板橋市○○路、漢生里街道圖，及簡氏公廳照片、簡漢生墓園照片所示，亦僅能分別證明板橋市○○○路、漢生里街道規劃，及簡氏公廳與墓園之設置，惟均不足以證明系爭土地為簡漢生後代子孫所合意抽存不予鬮分而用以成立該祭祀公業之情。從而，上訴人等所提前開納稅人名單及照片，均不足執為有利於上訴人等之認定。
（７）上訴人等於上訴後，曾聲請傳訊證人戊○○，惟嗣因該證人年邁體衰，上訴人已捨棄傳訊。另參諸證人簡進興 (即簡榮杉之繼承人)固曾證稱：「我知道這（系爭土地）是簡漢生祭祀公業的土地」、「登記有登記在我名下，因為我繼承我父親的持分，但管理上不是我在管理」、「我父親有交代（系爭）土地是屬於簡漢生祭祀公業的，由子孫們共同持有」等語（原審卷第129頁），而證人即簡金圳之妻簡金滿亦曾結稱：「那（系爭土地）是我們祖先留下來的，當初我們要辦理祭祀公業，就是因為我先生認識字，所有就登記在他名下，事實上土地不是我們的」、「就我所知都是集合祖孫的錢來繳稅，不是自己拿錢繳稅」、「有6個房在管理」等語（原審卷第131至132頁）；惟證人簡進興上開證述內容，其對於系爭祭祀公業之存在，及系爭土地為系爭祭祀公業所有等情節，均係間接聽聞自其父親簡榮杉之所言，並非其親身所見聞之事實，而證人簡金滿為簡金圳之妻，簡金圳則為前述出具系爭祭祀公業證明書之名義人，顯見證人簡金滿於本件訴訟亦屬利害關係人，其證述內容即難保無偏頗之虞，是證人簡進興、簡金滿上開證述內容，已難能遽信；抑且證人簡進興、簡金滿更明確證稱：系爭公業迄今仍未成立，也沒有辦出來等語（原審卷第129、132頁），從而，證人簡進興、簡金滿上開證述內容，亦均不足遽信爭祭祀公業確已設立存在之事實，甚為灼然。
（四）上訴人等是否為系爭土地所有權之公同共有權利人？承前所述，上訴人等自始無法提出證據證明系爭祭祀公業之存在，縱或上訴人等所言可信，惟因被上訴人係直接自其被繼承人簡宇西以繼承分割之名義取得系爭土地所有權之登記，而與前開調解筆錄部分相對人之簡德培無涉，系爭祭祀公業管理委員會已無能持該調解筆錄請求被上訴人就系爭土地為移轉登記，更遑論上訴人等如何得以部分派下員身份，即以其等個人而非派下員全體之名義提起本件訴訟，從而上訴人等主張伊等係祭祀公業管理委員會管理人簡文獻等7人之男系繼承人身分，提起本件訴訟，主張伊等對系爭土地有公同共有權，俱無足採信。
七、綜上所述，上訴人等基於系爭祭祀公業派下員之身分，請求確認系爭土地登記為被上訴人所有權應有部分60分之3公同共有權存在，即屬無據，無從准許。原審為上訴人等敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 8 日
民事第十四庭
審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。