臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第247號上 訴 人 大眾電腦股份有限公司法定代理人 Ｂ○○訴訟代理人 謝諒獲律師被 上訴人 長安國際開發股份有限公司兼法定代理人 未○○被 上訴人 玄○○訴訟代理人 葉大慧律師複 代理人 洪淑芬律師被 上訴人 午○○
酉○○丑○○卯○○亥○○寅○○巳○○申○○六源興業股份有限公司上 列 1人法定代理人 戌○○ 住臺北縣永和市○○路○段○○號4樓被 上訴人 壬○○ 住臺北市○○○路○段○○號4樓
籍設臺北市○○街○○巷○○號3樓戊○○ 住臺北縣中和市○○路○○○巷○○號2樓辰○○ 住雲林縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○
號宇○○ 住臺北市○○○路○○○巷○○號7樓新店育樂事業開發股份有限公司
設臺北市○○○路○段○○號9樓之6兼上列 1人法定代理人 Ａ○○ 住臺北市○○街○○○巷○號6樓
居臺北市○○街○○巷○弄○號3樓甲○○ 籍設臺北縣○○鄉○○村○○鄰○○路
○段○○號2樓(現應受送達處所不明)天○○ 住基隆市○○區○○○街○○巷○○○號
6樓上 列 1人訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 吳忠德律師被 上訴人 地○○ 住臺北市○○路○○巷○號2樓
丙○○ 住臺北市○○路○○○號7樓Ｃ○○ 住臺南市○區○○路西段106號9樓
之2上 列 2人訴訟代理人 劉錦樹律師複 代理人 李珮瑄律師被 上訴人 庚 ○ 住臺北縣坪林鄉大林村4鄰鶯子瀨10
號宙○○ 住臺北市○○路○○巷○號2樓乙○○ 住臺北市○○街○○巷○號4樓之1上 列1 人訴訟代理人 黃○○ 住同上被 上訴人 丁○○ 住南投縣名間鄉炭寮村11鄰炭寮巷
1之1號被 上訴人 己○○ 籍設臺北縣三峽光明路71號5樓 (臺
北縣三峽鎮戶政事務所)(現應受送達處所不明)辛○○ 住臺北市○○○路○○巷22之1號上 列 1人訴訟代理人 胡盈州律師
史慧玲律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年12月21日臺灣士林地方法院93年度訴字第1291號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人長安國際開發股份有限公司（下稱長安公司）、未○○、六源興業股份有限公司（下稱六源公司）、新店育樂事業開發股份有限公司（下稱新店公司）、Ａ○○、甲○○、乙○○、辛○○、丑○○、午○○、酉○○、亥○○、巳○○、申○○、戊○○、宇○○、庚○、丁○○、地○○、宙○○、辰○○、己○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形 ，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3 條之規定（公司法第24至26條之1參照 ）。再，股份有限公司，除章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人（公司法第322條第1項參照）；其清算準用無限公司第85條之規定，即清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權（公司法第334條、第85條第1項參照 ）。查，被上訴人新店公司業於民國（下同）93年5月25日經台北市政府以府建商字第09303215400號函廢止公司登記，有該公司變更登記事項卡在卷可按（見本院卷㈣第101至102頁），且該公司廢止後，並未向法院聲請選派清算人，亦有臺北地方法院98年4 月27日北院隆民科明字第0980005365號函可稽（見本院卷㈥第77頁）。又，該公司章程就清算人職權亦未另有規定，股東會亦未另選任清算人，亦有新店育樂公司之登記案卷宗可查（見原審卷㈣第20至41頁）。因之，該公司於廢止後即應由其董事Ａ○○、甲○○、天○○為清算人，其清算人既有數人，復無推定，各清算人對於第三人均有代表公司之權，故Ａ○○自有代表被上訴人新店公司之權利而為本件訴訟（最高法院92年台上字第2451號判決參照）。
三、上訴人起訴時，求為命㈠先位訴之聲明：被上訴人應連帶或共同給付伊新臺幣（下同）600萬元，及自78年8月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡第1 備位訴之聲明：⒈被上訴人長安公司應交付其最新及正式子000000000會員證予伊。⒉被上訴人應連帶給付伊自78年8月5日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子000000000會員證予伊之日止每年100萬元，及自78年8月5 日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子000000000會員證予伊之日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第2 備位訴之聲明：被上訴人長安公司、新店公司應連帶給付伊600萬元，及自78年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。提起上訴後，聲明多次變更，惟因其陳明所為主張以日期在後者為準，爰依其98年4 月14日言詞辯論意旨狀所載者為依據。查，上訴人於本院聲明：一、㈠先位：⒈第一先位：⑴被上訴人長安公司應交付其最新及正式子000000000會員證予上訴人。⑵被上訴人應連帶給付上訴人自78年8月5日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子000000000會員證予上訴人之日止，在600萬元之範圍內，每年100萬元，及自78年8月5日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子000000000會員證予上訴人之日止，按年息5%計算之利息【含確認被上訴人長安公司對其他被上訴人之債權在「自78年8月5日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子000000000會員證於上訴人之日止，在600萬元之範圍內，每年100萬元，及自78年8月5日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子000000000會員證予上訴人之日止，按年息5%計算之利息」範圍內存在】。⒉第二先位：被上訴人應連帶給付上訴人600萬元，及自78年8月5日起至清償日止，按年息5% 計算之利息 【含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月3日起至清償日止按年息5%計算之利息，及確認被上訴人長安公司對其他被上訴人之債權在600萬元，及自78年8月5日起至清償日止按年息5%計算之利息 (含44萬4,107元之訴訟費用及強制執行費，及自94年8月4日起至清償日止按年息5%計算之利息)範圍內存在】。㈡備位：⒈ 被上訴人未○○、玄○○、午○○、酉○○、丑○○、卯○○、亥○○、寅○○、巳○○、申○○、六源公司、壬○○、戊○○、辰○○、宇○○應連帶給付被上訴人長安公司600萬元，及自78年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息【含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月4日起至清償日止按年息5% 計算之利息；含確認被上訴人長安公司對被上訴人未○○、玄○○、午○○、酉○○、丑○○、卯○○、亥○○、寅○○、巳○○、申○○、六源公司、壬○○、戊○○、辰○○、宇○○之債權在600萬元，及自78年8月5日起至清償日止按年息5%計算之利息 (含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月4日起至清償日止按年息5%計算之利息)範圍內存在 】，由上訴人代位受領。⒉被上訴人Ａ○○、地○○、宙○○、丙○○、甲○○、庚○、乙○○、Ｃ○○、丁○○、天○○、己○○、辛○○應連帶給付被上訴人長安公司600萬元，及自78年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息【含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月4 日起至清償日止按年息5%計算之利息；含確認被上訴人長安公司對被上訴人Ａ○○、地○○、宙○○、丙○○、甲○○、庚○、乙○○、Ｃ○○、丁○○、天○○、己○○、辛○○之債權在600萬元，及自78年8月5日起至清償日止按年息5% 計算之利息 (含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月4日起至清償日止按年息5% 計算之利息)範圍內存在】，由上訴人代位受領。㈢被上訴人中之一人或多人就上揭金額為全部或一部給付者，其他被上訴人在給付之範圍內，免其給付責任；又，其原依公司法第9 條、第23條、第150條、民法第28條、第184條、第185條、第188條規定，及不當得利、債務不履行之法律關係請求，提起上訴後，另追加依公司法第213條、第214條；民法第242條、第247條之1、第244條；保險法第153條；強制執行法第120條；商事法、民法、法理（保險法法理、公司法法理）、侵權違約及不當得利、民法第148條（ 定型化契約、消費者保護法）、衡平法則、代位、撤銷及回復原狀、證券交易法、會計師法等為請求，核屬訴之追加，因其屬請求之基礎事實同一；擴張應受判決事項之聲明；或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，爰依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3、4款規定准許之。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，民事訴訟法第451條第1項固定有明文，本件依上訴人主張之情形，係就原審證據採擇而為指摘，難認原審之訴訟程序有重大瑕疵，上訴人請求將原判決廢棄，發回原審法院，自無所據。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人新店公司發記資本額為1,200 萬元，被上訴人Ａ○○、地○○、丙○○、甲○○、庚○、宙○○、乙○○、Ｃ○○、丁○○、天○○、己○○、辛○○為被上訴人新店公司股東；被上訴人長安公司登記資本額為18,000萬元，被上訴人未○○、玄○○、午○○、酉○○、丑○○、卯○○、亥○○、寅○○、巳○○、申○○、六源公司、壬○○、戊○○、辰○○、宇○○為被上訴人長安公司股東。伊於78年繳交入會費200萬元及保證金400萬元予被上訴人新店公司，成為該公司高爾夫俱樂部會員，嗣因被上訴人新店公司於82年間無法設立高爾夫俱樂部，而與被上訴人長安公司於82年5月13日簽訂高爾夫會員權移轉協議書，約定將伊改為被上訴人長安公司之會員，上訴人於83年6月間辦理入會手續，並取得被上訴人長安公司於83年8月10日製發之長安俱樂部會員證，詎被上訴人長安公司於83年12月28日以被上訴人新店公司無法履行協議為由，通知伊成為長安俱樂部會員之約定不生效力，拒絕伊行使會員之權利，且拒不返還伊所繳之入會費及保證金，前經伊以解除契約回復原狀之法律關係，訴請被上訴人長安公司返還保證金勝訴確定。伊於前案訴訟繫屬中發現被上訴人長安公司、新店公司之原始股東均未繳或未繳足股款，受讓股東未給付對價，違反資本充足原則，掏空公司財產，因被上訴人長安公司已為銀行團接收，伊縱獲勝訴判決，亦無法受償，發起人應連帶負責，受讓股東之受讓行為等於債務承擔，亦應與讓與人連帶負責，伊乃於91年9月4日在本院91年度重上更㈠字第91號事件追加被上訴人長安公司以外之其他被告，因被告不同意訴之追加，伊於前案先予撤回，另行提起本件訴訟等情。爰依公司法第9 條、第23條、第150條、民法第28條、第184條、第185條、第188條規定，及不當得利、債務不履行之法律關係，求為命㈠先位訴之聲明：被上訴人應連帶或共同給付伊600萬元，及自78年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡第1 備位訴之聲明：⒈被上訴人長安公司應交付其最新及正式子000000000會員證予伊。⒉被上訴人應連帶給付伊自78年8月5日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子000000000會員證予伊之日止每年100萬元，及自78年8月5 日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子000000000會員證予伊之日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第2備位訴之聲明：被上訴人長安公司、新店公司應連帶給付伊600萬元，及自78年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。
二、被上訴人：㈠被上訴人長安公司、未○○、丑○○、卯○○、亥○○、巳○○、申○○、壬○○、戊○○、辰○○、午○○則以：
⒈上訴人提起本訴與前案事實、訴訟標的相同，違反民事訴訟法第253條重複起訴禁止原則，應予駁回。
⒉被上訴人丑○○、亥○○、壬○○、戊○○、申○○、巳○
○、辰○○雖係被上訴人長安公司原始股東，惟均已依法繳足股款，被上訴人卯○○、未○○、玄○○、午○○並非被上訴人長安公司原始股東，與是否繳交股款無關，被上訴人否認有未繳足股款及掏空資產之事實。
⒊高爾夫球俱樂部會員證，係會員與俱樂部之間對等關係，會
員繳納一定金額後取得俱樂部發給之會員證，得使用俱樂部之設施及享受會員之權利。會員證並非有價證券，不得自由流通，會員得隨時申請放棄會員資格，取回原先繳納之款項，俱樂部亦得隨時停止會員之權利，發還會員原先繳納之金額。被上訴人長安公司基於與被上訴人新店公司簽訂之協議，先發給上訴人會員證，同時亦有終止會員證之權利，與會員證是否有效無關，嗣因被上訴人新店公司未履行約定，協議無效，被上訴人長安公司自得終止上訴人會員之權利，且被上訴人長安公司未收取上訴人任何費用，自無償還之理。⒋依公司法第2條第1項第4款、第154條規定，股份有限公司僅
就出資額負責，而被上訴人長安公司之股東將股份轉讓予其他人，受讓人係取得股東之權利，並非受讓被上訴人長安公司之債務，與債務承擔不同。況民法272條第2項明定連帶債務之成立以法律有規定者為限，上訴人未能舉出何法律認受讓股東應連帶負責。
⒌上訴人係將入會費及保證金繳交給被上訴人新店公司，被上
訴人新店公司未轉交被上訴人長安公司，長安公司股東亦未與上訴人有接觸，如何構成侵權行為？被上訴人長安公司股東受有何種利益？與上訴人間有何契約關係及債務不履行？上訴人依侵權行為、不當得利、債務不履行請求顯無理由。⒍退步縱認有上訴人主張未繳足股款之情形，且該當侵權行為
要件，則自77年起迄上訴人起訴，早已罹於時效而消滅等語置辯。
㈡被上訴人六源公司則以：被上訴人六源公司並非被上訴人長
安公司原始股東，與是否繳交股款無關，被上訴人六源公司否認有未繳足股款及掏空資產之事實等語置辯。
㈢被上訴人玄○○則以：
⒈被上訴人玄○○因借款予被上訴人卯○○而受讓股份成為被
上訴人長安公司股東，未參與認股繳款，公司法第9 條應負責連帶賠償者為認股之原始股東，不及於受讓股東。
⒉上訴人主張之事實已罹於侵權行為請求權時效，不得再為請求。
⒊被上訴人玄○○對於上訴人所繳交之600萬元未受有任何利
益，且該金額係上訴人於78年8月5日繳納，至起訴時已罹於15年時效，上訴人不得依不當得利之法則請求等語置辯。㈣被上訴人酉○○則以：伊並非被上訴人長安公司實際股東，係別人將其列為股東等語置辯。
㈤被上訴人寅○○則以：伊並非被上訴人長安公司之原始股東
，故無未繳足股款之問題。又被上訴人長安公司於77年9 月間辦理現金增資，伊固參與增資而成為股東，惟伊已繳足股款並無未繳股款之情形。且伊並非被上訴人長安公司之董事，上訴人提起本件訴訟，顯為無理由等語置辯。
㈥被上訴人Ｃ○○、丙○○則以：
⒈被上訴人丙○○並無公司法第9條第1項所定未實際繳納新店
公司股款，或收回已繳納股款之情事，自無同法第2 項之損害賠償責任可言。
⒉被上訴人Ｃ○○為事後受讓被上訴人新店公司股票之股東，
並無公司法第9條第1、2 項規定之適用。又被上訴人Ｃ○○並未擔任被上訴人新店公司董事，亦未參加董事會或行使董事職權，不知為何公司登記資料記載曾擔任該公司董事，上訴人應就被上訴人Ｃ○○對於公司業務之執行有違反法令之情事致造成上訴人何種損害負舉證之責。
⒊被上訴人丙○○、Ｃ○○並無任何故意或過失不法侵害上訴
人權利之行為。上訴人之請求權亦已罹於時效而消滅等語置辯。
㈦被上訴人天○○則以：
⒈被上訴人新店公司為一股份有限公司，股東僅依其所持股份
比例負擔公司債務，且股份有限公司日常業務之執行由董事會決議之，公司股東實際並未介入公司經營，伊亦未曾親自與上訴人接觸處理系爭高爾夫會員權利移轉協議書，無任何客觀行為足認侵害公司及第三人之權利。
⒉公司法第9 條規範未繳足股款之股東之民事賠償及刑事責任
，被害人係公司本身，且指公司設立時之原始股東方有該條適用等語置辯。
㈧被上訴人丁○○則以：伊並非被上訴人新店公司之原始股東
，對公司無繳納股款之義務。伊受讓股票，對於上訴人與被上訴人新店公司間之糾紛並未參與等語置辯。
㈨被上訴人辛○○則以：伊僅因購買高爾夫球球證，不知何原
因成為被上訴人新店公司之股東。退步縱為股東，亦係受讓股份而成為股東，伊並非公司法第9 條須繳足股款之原始股東，且未曾參與被上訴人新店公司之經營，亦不知悉其與上訴人間之糾紛，不可能對上訴人所指之侵權行為負連帶賠償責任等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並聲明：壹、先位聲明：原判決廢棄，發回原法院。貳、備位聲明：原判決廢棄，並為以下裁判：一、㈠先位：⒈第一先位：⑴被上訴人長安公司應交付其最新及正式子000000000會員證予上訴人。⑵被上訴人應連帶給付上訴人自78年8月5日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子000000000會員證予上訴人之日止，在600萬元之範圍內，每年100萬元，及自78年8月5日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子000000000會員證予上訴人之日止，按年息5%計算之利息【含確認被上訴人長安公司對其他被上訴人之債權在「自78年8月5日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子000000000會員證於上訴人之日止，在600萬元之範圍內，每年100萬元，及自78年8月5日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子000000000會員證於上訴人之日止，按年息5%計算之利息」範圍內存在 】。⒉第二先位：被上訴人應連帶給付上訴人600萬元，及自78年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息【含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月
3 日起至清償日止按年息5%計算之利息，及確認被上訴人長安公司對其他被上訴人之債權在600萬元，及自78年8月5 日起至清償日止按年息5%計算之利息 ( 含44萬4,107元之訴訟費用及強制執行費，及自94年8月4日起至清償日止按年息5%計算之利息)範圍內存在 】。㈡備位：⒈被上訴人未○○、玄○○、午○○、酉○○、丑○○、卯○○、亥○○、寅○○、巳○○、申○○、六源公司、壬○○、戊○○、辰○○、宇○○應連帶給付被上訴人長安公司600萬元，及自78年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息【含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月4日起至清償日止按年息5%計算之利息；含確認被上訴人長安公司對被上訴人未○○、玄○○、午○○、酉○○、丑○○、卯○○、亥○○、寅○○、巳○○、申○○、六源公司、壬○○、戊○○、辰○○、宇○○之債權在600萬元，及自78年8月5日起至清償日止按年息5%計算之利息 ( 含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月4日起至清償日止按年息5%計算之利息)範圍內存在 】，而由上訴人代位受領。⒉被上訴人Ａ○○、地○○、宙○○、丙○○、甲○○、庚○、乙○○、Ｃ○○、丁○○、天○○、己○○、辛○○應連帶給付被上訴人長安公司600萬元，及自78年8月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息【 含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月4日起至清償日止按年息5%計算之利息；含確認被上訴人長安公司對被上訴人Ａ○○、地○○、宙○○、丙○○、甲○○、庚○、乙○○、Ｃ○○、丁○○、天○○、己○○、辛○○之債權在60
0 萬元，及自78年8月5日起至清償日止按年息5%計算之利息（含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費 ，及自94年8月4日起至清償日止按年息5%計算之利息）範圍內存在】，而由上訴人代位受領。㈢被上訴人中之一人或多人就上揭金額為全部或一部給付者，其他被上訴人在給付之範圍內，免其給付責任。二、願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人長安公司、玄○○、卯○○、寅○○、巳○○、申○○、六源公司、壬○○、戊○○、辰○○、天○○、丙○○、Ｃ○○、辛○○等人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人新店公司於77年7月間辦理設立登記，資本額1,200
萬元，發起人為被上訴人地○○、鄭順興（已歿）、丙○○、甲○○、庚○、宙○○、乙○○，除被上訴人宙○○出資
額120萬元外，其餘股東出資額均為180萬元，由被上訴人地○○擔任董事長。嗣被上訴人Ｃ○○、丁○○、Ａ○○、天○○、辛○○、己○○先後受讓出資成為股東。80年11月20日變更登記董事長改選為被上訴人Ａ○○。
㈡被上訴人長安公司於77年1月間辦理設立登記，資本額5,00
0萬元，發起人為被上訴人丑○○、亥○○、壬○○、戊○○、申○○、巳○○、辰○○，除被上訴人丑○○出資額2,400萬元、被上訴人亥○○出資額1,700萬元、被上訴人申○○出資額100萬元外，其餘股東出資額均為200萬元，由被上訴人丑○○擔任董事長。嗣被上訴人卯○○、寅○○於77年11月間增資發行新股成為股東，被上訴人宇○○、未○○、酉○○、六源公司、玄○○、午○○先後受讓出資成為股東。91年3月改選董事長為被上訴人六源公司代表人未○○。
㈢上訴人於78年繳交入會費200萬元及保證金400萬元予被上訴人新店公司成為該公司高爾夫俱樂部會員。
㈣被上訴人新店公司於82年間因無法設立高爾夫俱樂部，與
被上訴人長安公司於82年5 月13日簽訂高爾夫會員權移轉協議書。
㈤上訴人前訴請被上訴人長安公司返還保證金事件，經本院9
3年度重上更㈡字第2 號判命被上訴人長安公司應給付上訴人600萬元及自78年8月5日至清償日止按週年利率5%計算之利息，並經最高法院94年度台上字第1053號裁定駁回上訴確定。
五、按，「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴」「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」，民事訴訟法第253條、第400條第1 項固定有明文。惟訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例參照 ）。經查，上訴人前依解除契約回復原狀請求權，對被上訴人長安公司訴請：「㈠先位聲明：被上訴人長安公司應給付上訴人600萬元，及自78年8月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡備位聲明：被上訴人長安公司應交付其最新正式長安俱樂部會員證予上訴人，並自78年8月5日起至交付最新正式長安俱樂部會員證之日止，按年給付上訴人100萬元及其法定遲延利息 」，經本院於93年11月30日以93年度重上更㈡字第2 號判命被上訴人長安公司應給付上訴人600萬元，及自78年8月5 日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並經最高法院於94年6月9日以94年度台上字第1053號裁定駁回上訴確定（下稱前案），此有上開裁判影本在卷可稽（原審卷㈠第216頁至第225頁、卷㈣第205頁至第207頁），而上訴人再依侵權行為之法律關係提起本件訴訟，核與前案非同一事件，不在民事訴訟法第253條禁止重行起訴之列，被上訴人此部分抗辯，尚屬誤會。
六、上訴人侵權行為請求權之時效尚未完成：按，「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」民法第197條第1項固有明文規定。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例參照）。又該條項所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第197條第1項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的（最高法院94年度台上字第148號判決要旨參照）。復按，時效因起訴而中斷者，若撤回其訴時，視為不中斷，固為民法第131條所明定 。惟查債權人於時效期間內起訴，消滅時效即停止進行，於訴訟繫屬中，其請求之狀態可認為繼續，必待訴訟終結，消滅時效始能重行起算（民法第137條第2項）。故債權人於訴訟繫屬中，其請求之狀態仍屬繼續時，另行起訴，而保持中斷時效之效力，嗣後始撤回其前訴，於時效中斷之效力似無妨礙（最高法院90年度台上字第795號判決要旨參照）。經查：
㈠上訴人於91年9月4日在本院91年度重上更㈠字第91號事件，
依侵權行為之法律關係對被上訴人提起追加之訴，經本院於92年1月28日駁回，上訴人提起抗告、上訴後，經最高法院於92年12月11日以92年度台抗字第663號裁定、92年度台上字第2669號判決廢棄發回更審，由本院93年度重上更㈡字第
2 號審理，上訴人於93年11月11日提起本件訴訟後，於同年月18日撤回前案追加之訴，此有上開裁判影本在卷可稽（見原審卷㈠第79頁至第83頁），揆諸前揭說明，上訴人侵權行為請求權時效應自91年9月4日中斷。
㈡被上訴人新店公司於77年7 月間辦理設立登記，被上訴人長
安公司於77年1 月間辦理設立登記，固有各該公司之登記案卷在卷可稽（見原審卷㈣第20頁-第98頁 ），惟上訴人主張其於原審調取相關案卷並通知其閱卷後，始知悉被上訴人有未繳足股款及掏空資產之情事，茲被上訴人既未能舉證證明上訴人在此之前已知悉，其抗辯上訴人於77年或78年間已知悉，時效已完成，自不可採。
㈢況上訴人主張其於78年繳交入會費及保證金400萬元予被上
訴人新店公司，迨被上訴人新店公司於82年間無法成立高爾夫俱樂部，其依被上訴人新店公司與長安公司於82年5 月13日簽訂高爾夫會員權移轉協議書，於83年8 月10日取得被上訴人長安公司會員資格，並經被上訴人長安公司於83年12月28日通知不得行使會員權利，嗣因被上訴人新店公司及長安公司股東未繳足股款及掏空公司，以致上訴人前案勝訴判決仍求償無門等語，則依上訴人之主張，被上訴人之侵權行為核係繼續延續，故被上訴人抗辯上訴人之侵權行為請求權時效已完成，自不可採。
七、被上訴人新店公司及長安公司股東有無未繳足股款之情形？公司發起人及受讓股東對上訴人是否應負共同侵權行為責任？㈠按，72年12月7日公佈之公司法第9條第3 項固規定；公司應
收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科2萬元以下罰金。其立法意旨，在於防止虛設公司及防範經濟犯罪之發生，並貫徹資本確實原則，然對於公司負責人如有上開行為時，公司法僅科以刑事責任，並未規範民事責任，嗣至90年11月12日修正公佈之公司法第9條第3項始增訂「有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害」。查，被上訴人新店公司於77年7 月間辦理設立登記，被上訴人長安公司於77年1 月間辦理設立登記，有各該公司之登記卷在卷可按，已如上述（見原審卷㈣第20頁- 第98頁），是以被上訴人新店公司、長安既係於77年間已辦理設立登記，自無90年11月12日修正公佈之公司法第9條第3項之適用，故上訴人主張被上訴人應依公司法第9 條第3項負連帶責任，自不可採。
㈡按認股人有照所填認股書繳納股款之義務；第一次發行股份
總數募足時，發起人應即向各認股人催繳股款，以超過票面金額發行股票時，其溢額應與股款同時繳納；認股人延欠前條應繳之股款時，發起人應定一個月以上之期限催告該認股人照繳，並聲明逾期不繳失其權利。發起人已為前項之催告，認股人不照繳者，即失其權利，所認股份之另行募集。前項情形，如有損害，仍得向認股人請求賠償（72年12月7 日公佈之公司法第139條、第141條、第142條參照 ）；查被上訴人新店公司於77年7 月間辦理設立登記，原始股東為被上訴人地○○、鄭順興（已歿）、丙○○、甲○○、庚○、宙○○、乙○○。另被上訴人長安公司於77年1 月間辦理設立登記，資本額為5,000萬元，嗣於77年11月間辦理增資為7,200萬元，78年4月間增資為12,000萬元，81年8月間增資為18,000 萬元，被上訴人丑○○、亥○○、壬○○、戊○○、申○○、巳○○、辰○○為原始股東，被上訴人卯○○、寅○○為77年11月增資發行新股之認股人，有各該公司之登記卷在卷可按（見原審卷㈣第20頁-第98頁 ），故如各該原始股東有未照繳股款時，亦係發起人與各該認股人間之法律關係，如上述，被上訴人新店公司、長安公司既係於77年間已辦理設立登記，自無90年11月12日修正公佈之公司法第9 條第3項之適用，上訴人不得依公司法第9條第3 項主張被上訴人負連帶責任。至被上訴人Ｃ○○、丁○○、Ａ○○、天○○、辛○○、己○○係被上訴人新店公司嗣後受讓股份之股東，被上訴人宇○○、未○○、酉○○、六源公司、玄○○、午○○則為被上訴人長安公司嗣後受讓股份之股東，依第154條：「 股東對於公司之責任，以繳清其股份之金額為限」之規定，亦係公司與股東間之權利義務關係，上訴人既未能證明渠等有未繳清股款之情事，其主張上開被上訴人應負連帶賠償責任，亦不可採。
㈢按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於
契約成立時，移轉於該第三人（民法第300條參照 ）。即債務承擔契約係第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務，茲受讓股東既未與上訴人訂立承擔契約，自不負債務責任，故上訴人依公司法第9 條之規定，主張受讓股票之股東等同債務承擔，被上訴人Ｃ○○、丁○○、Ａ○○、天○○、辛○○、己○○應為被上訴人新店公司未收足股款負連帶責任；被上訴人宇○○、未○○、酉○○、六源公司、玄○○、午○○應為被上訴人長安公司未收足股款負連帶責任，自不足採。另公司法第150條規定：「 公司不能成立時，發起人關於公司設立所為之行為，及設立所需之費用，均應負連帶責任，其因冒濫經裁減者亦同。」係專指公司不能成立時發起人之連帶責任，本件被上訴人新店公司及長安公司均係合法成立並經登記，並無公司不能成立之情形，上訴人另依公司法第150 條規定請求被上訴人連帶負賠償責任，同不足採。
㈣按，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於
他人之損害，與該行為人連帶他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任（民法第28條、公司法第23條、民法第188 條參照）。上開損害賠償責任之規定，係以侵權行為為中心。以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負舉證之責；又，民事上之共同侵權行為 (狹義的共同侵權行為，即加害行為) 與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任，被害人就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號、67年台上字第1737號判例參照）。茲，原始股東及受讓股東繳納股款之權利義務關係，基於債權相對性，係存在於股東與發起人，或股東與公司間，與上訴人無關；就對外關係而論，上訴人對公司負責人及股東有何「不法侵害」其權利之事實，既未舉證以實其說，自應受不利之認定，則上訴人依民法第28、184、185、188條及依公司法第23條之規定請求損害賠償，自無足採。
㈤況，被上訴人新店公司於77年7月間辦理設立登記時，資本
額為1,200萬元，有該公司籌備處設於合作金庫南京東路支庫五洲辦事處之帳戶存摺影本可按，經會計師於77年7 月21日簽證確認實收資本確已收足，截至簽證日止尚未動用等情，有公司登記案卷可稽（見原審卷㈣第25頁-第29頁 ），而經原審向合作金庫五洲分行調取被上訴人新店公司籌備處開戶迄今往來明細，據該行94年5月12日合金洲字第094000199
6 號函覆稱資料逾保存期限已銷燬等語（見原審卷㈢第20頁）；被上訴人長安公司於77年1 月間辦理設立登記時，資本額為5,000萬元，並提出該公司籌備處設於華南商業銀行之帳戶存摺影本為證，經會計師於77年1月10日簽證確認實收資本確已收足，截至簽證日止尚未動用，嗣於77年11月間辦理增資為7,200萬元，78年4月間增資為12,000萬元，81年8月間增資為18,000萬元等情，有公司登記案卷可稽（見原審卷㈣第42頁-第98頁 ），而經原審向第一商業銀行、台灣中小企業銀行營業部調取被上訴人長安公司開戶迄今往來明細，被上訴人長安公司先後於77年2月1日、同年5 月25日在上開銀行開戶，其於二銀行之開戶首月平均餘額均達上億元，此有台灣中小企業銀行營業部94年6月23日94營業字第00512號函送之帳戶往來明細（見原審卷㈢第17-1頁-第17-221頁）、第一商業銀行94年5 月10日（94）一城東字第1736號送之帳戶往來明細（見原審卷㈢第23頁-第219頁）附卷足憑，且被上訴人長安公司嗣於79 年4月17日買受67筆土地，於79年6 月27日辦妥所有權移轉登記之事實，有稅務電子閘門財產所得調件明細表（見原審卷㈤第49頁-第149頁）、土地登記謄本（見原審卷㈦第71頁-第242頁）可考，足見被上訴人新店公司及長安公司於設立時，並無原始股東未繳納或未繳足股款之情事，上訴人以此指摘，自不可採。
㈥綜上，上訴人依民法第28、184、185、188、300條及依公司
法第9、23、150條之規定，請求被上訴人新店公司及長安公司股東未繳或未繳足股款，受讓股票之前後手股東均應對其連帶負賠償責任云云，自不可採。
八、被上訴人新店公司及長安公司資產是否遭掏空？公司發起人及受讓股東對上訴人應否負共同侵權行為責任？㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277條前段定有明文 。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。查：
⑴上訴人雖主張依詐欺市場理論，舉證責任應予轉換云云，惟
查，所謂詐欺市場理論（the Fraud-on-the-Market Theory），係指將行為人故意以虛偽不實之資訊公開於股票交易市場之行為，應視為對整體市場之詐欺行為，進而推定任何參與股票交易之善意取得人或出賣人，均信賴公開資訊之真實性，投資人毋庸逐一證明個人對公開資訊有信賴關係。亦即，詐欺市場理論係就信賴資訊而交易之因果關係為推定，非就被上訴人故意過失行為為推定，上訴人主張被上訴人有掏空公司之行為，仍應就此節負舉證責任，其援引詐欺市場理論，主張舉證責任轉換云云，要無足採。
⑵被上訴人新店公司銀行存款部分，除前述該公司籌備處於合
作金庫五洲分行資料已銷燬之帳戶外，依原審查詢該公司所得及財產資料，自87年迄今均無變動，該公司無所得申報資料，公司名下財產則有坐落於台北縣○○鄉○○○段崙尾寮小段166-2地號、247地號、蓬萊寮段湳子小段5 地號、17地號、58地號等5筆土地，依公告現值計算總價為3,121,850元，此有稅務電子閘門財產所有調件明細表（見原審卷㈤第34頁-第47頁）、土地登記謄本（見原審卷㈦第58頁-第70頁）可依，其資產相較該最初實收資本額顯有短少，然公司資產包括固定資產（如土地、房屋、機械設備、運輸設備、生財器具等）、流動資產（如現金、銀行存款、有價證券、短期投資、應收票據、應收帳款、存貨、預付款項、股東往來等）、無形資產、基金、長期投資等，尚不得僅以公司名下之存款及不動產作為估算資產總額之唯一標準。況資產減少之原因，亦可能係出於長期停止營業未有營收、經營不善、投資失利或其他原因，並不能證明係掏空資產所致。
⑶被上訴人新店公司雖於83年1 月間向台北市政府建設局申請
自83年1月15日起至84年1月14日止暫停營業登記，復於84年5月間申請自84年5月15日起至85年5月14日止暫停營業登記，嗣因其自開始營業後自行停止營業6個月以上有公司法第10條第2款情事，經台北市政府於93年3月8日命令解散，並於93年5月25日01477廢止公司登記之事實，經本院調取該公司登記案卷核閱無訛，然暫停營業亦不能證明係掏空資產所致。
⑷又被上訴人長安公司銀行存款部分，該公司先後於90年7 月
、91年11月間結清其於台灣中小企業銀行之2 個帳戶，復於93年10月間結清其於第一商業銀行之帳戶，此有台灣中小企業銀行營業部94年6月23日94營業字第00512號函送之帳戶往來明細（見原審卷㈢第17-1頁-第17-221頁 ）、第一商業銀行94年5 月10日（94）一城東字第1736號送之帳戶往來明細（見原審卷㈢第23頁-第219頁）附卷可稽，依上開明細所示，雖存款金額逐日減少，然亦不能證明係掏空資產所致，是以上訴人主張係洗錢云云，並無證據以實其說。
⑸經原審查詢被上訴人長安公司所得及財產資料，該公司於93
年間僅有台灣銀行利息所得3元，公司名下財產則有汽車5輛、門牌號碼為新竹縣湖口鄉長安村鄰南窩1 號、北窩10號之房屋3棟，房屋課稅現值2,732,000元，另有坐落於新竹縣○○鎮○○段石門小段7-1地號、8-3地號、9-5地號、10-1地號、10-3地號、11-2地號、11-3地號、73地號、114地號、114-3地號、451-1地號、新竹縣○○鄉○○段○○○○號、421地號、452地號、520地號、521地號、735地號、741地號、742地號、744地號、746地號、753地號、769地號、774地號、779地號、780地號、781地號、782地號、784地號、785地號、787地號、788地號、804地號、872地號、874地號、877地號、878地號、881地號、899地號、903地號、911地號、960地號、新竹縣○○鄉○○段○○○○號、486地號、505地號、506地號、513地號、521地號、535地號、545地號、546地號、553地號、555地號、559地號、566地號、581地號、588地號、590地號、611地號、648地號、677地號、692地號、712地號、713地號、718地號、722地號、748地號等67筆土地，依公告現值計算總價為32,213,556元，其中55筆經台灣中小企業銀行設定本金最高限額抵押權之事實，有稅務電子閘門財產所有調件明細表（見原審卷㈤第48頁-第149頁）、土地登記謄本（見原審卷㈦第91頁-第242頁）可稽，資產雖有減少，亦不能證明係出於股東掏空資產所致。
㈡上訴人持前案執行名義對被上訴人長安公司強制執行無效果
，並不能據此即認定被上訴人新店公司、長安公司有掏空公司資產之情形。況，上訴人亦自認癸○○○○○○及俱樂部均在營業中（見本院卷㈤第125頁 ），自可依相關執行程序執行以獲得債權滿足，其主張因強制執行無效果，即認係掏空資產所致，同不可採。
九、上訴人其他主張均無可採：㈠按，確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之
法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例參照）；又，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利（民法第242條參照 ）；然查，上訴人對於被上訴人長安公司固經確定判決有債權存在，然被上訴人新店公司、長安公司對於原始股東、增資發行新股股東及受讓股東既無債權存在，故上訴人提起確認之訴，並依民法242條行使權利，自無可採。
㈡另，債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之（民法第244條參照 ）；茲上訴人並未能提出被上訴人新店公司及長安公司有何詐害行為，其依民法第244條行使撤銷權，即無可取。
㈢另上訴人並未能提出其有強制執行法第119條第1項之情形，
其主張依第120 條：「債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人」之規定，提起異議之訴，同無理由。
㈣本件之被上訴人並非保險公司，上訴人依保險法第153條：
「保險公司違反保險法令經營業務，致資產不足清償債務時，其董事長、董事、監察人、總經理及負責決定該項業務之經理，對公司之債權人應負連帶無限清償責任。主管機關對前項應負連帶無限清償責任之負責人，得通知有關機關或機構禁止其財產為移轉、交付或設定他項權利，並得函請入出境許可之機關限制其出境」之規定為請求，亦無所據。
㈤本件並無證據證明有董事、監察人違法之情事，上訴人主張依公司法第213條、第214條應負連帶賠償責任，同無所據。
㈥本件被上訴人並無權利濫用；上訴人與被上訴人新店公司、
長安公司間之契約亦無違反消費者保護法；上訴人與被上訴人新店公司、長安公司間之契約亦未違反定型化契約，且上訴人並不能舉證證明以實其說，上訴人依民法第148 條、第247條之1定型化契約違反及消費者保護法而為主張，亦無可取。
㈦又，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，固為民法第179條第1項所明定，茲被上訴人係支付金錢而成為股東，自非無法律上原因，且上訴人既不能證明被上訴人受有何利益，其依此請求，亦無理由。
㈧至上訴人主張之其他原理，如衡平法則；其他法律之規定，
如證券交易法、會計師法等，上訴人既未能舉證之，本院斟酌後亦認上訴人之主張無可取，不應准許。
㈨至上訴人聲請調查公司股東自76年迄今之個人財產及報稅資
料、被上訴人長安公司、新店公司自設立迄今全部5 萬元以上之支出去向、被上訴人長安公司、新店公司對各銀行之債務總額，暨是否為銀行團接收等證據，核與本件爭點及待證事實無涉，而無調查之必要，附此敘明。
十、綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人有未繳或未繳足股款、掏空公司資產之行為，則其依公司法第9條、第23條、第150條、第213條、第214條；保險法第153條；強制執行法第120條；民法第28條、第179條第1項、第184條、第185條、第188、第242條、第247條之1、第244條，及依商事法、民法、法理（保險法法理、公司法法理、消費者保護法）、衡平法則、證券交易法、會計師法等，請求：一、㈠先位：⒈第一先位：⑴被上訴人長安公司應交付其最新及正式子000000000會員證予上訴人。⑵被上訴人應連帶給付上訴人自78年8月5日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子000000000會員證予上訴人之日止，在600 萬元之範圍內，每年100萬元，及自78年8月5 日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子000000000會員證予上訴人之日止，按年息5%計算之利息【含確認被上訴人長安公司對其他被上訴人之債權在「自78年8月5日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子000000000會員證予上訴人之日止，在600萬元之範圍內，每年100萬元，及自78年8月5日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子000000000會員證予上訴人之日止，按年息5%計算之利息」範圍內存在】。⒉第二先位：被上訴人應連帶給付上訴人600萬元，及自78年8月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息【含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月3日起至清償日止按年息5%計算之利息，及確認被上訴人長安公司對其他被上訴人之債權在600萬元，及自78年8月5日起至清償日止按年息5%計算之利息 (含44萬4,107元之訴訟費用及強制執行費，及自94年8月4日起至清償日止按年息5%計算之利息)範圍內存在】。 ㈡備位：⒈被上訴人未○○、玄○○、午○○、酉○○、丑○○、卯○○、亥○○、寅○○、巳○○、申○○、六源公司、壬○○、戊○○、辰○○、宇○○應連帶給付被上訴人長安公司600萬元，及自78年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息【含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月
4 日起至清償日止按年息5%計算之利息；含確認被上訴人長安公司對被上訴人未○○、玄○○、午○○、酉○○、丑○○、卯○○、亥○○、寅○○、巳○○、申○○、六源公司、壬○○、戊○○、辰○○、宇○○之債權在600萬元，及自78年8月5日起至清償日止按年息5%計算之利息 (含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月4 日起至清償日止按年息5%計算之利息)範圍內存在 】，而由上訴人代位受領。⒉被上訴人Ａ○○、地○○、宙○○、丙○○、甲○○、庚○、乙○○、Ｃ○○、丁○○、天○○、己○○、辛○○應連帶給付被上訴人長安公司600萬元，及自78年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息【含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月4日起至清償日止按年息5%計算之利息；含確認被上訴人長安公司對被上訴人Ａ○○、地○○、宙○○、丙○○、甲○○、庚○、乙○○、Ｃ○○、丁○○、天○○、己○○、辛○○之債權在600萬元，及自78年8月5日起至清償日止按年息5% 計算之利息 (含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月4日起至清償日止按年息5%計算之利息 )範圍內存在】，而由上訴人代位受領，均為無理由。原審駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，尚無不合，上訴人提起上訴請求廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。其提起之追加之訴，亦為無理由，應予駁回其訴及假執行之聲請。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經
本院審酌後於判決之結果不生影響，不再逐一論述；又，上訴人於本院提起追加被告部分，本院另行裁定駁回，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法
第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 6 月 2 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 3 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。