臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第254號上 訴 人 奧多廣告股份有限公司
2法定代理人 甲○○訴訟代理人 任順律師
王以國律師乙○○
2被 上 訴人 交通部民用航空局桃園國際航空站法定代理人 丙○○訴訟代理人 羅明通律師
王子文律師陳彥任律師黃國鐘律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國95年4月13日臺灣臺北地方法院94年度仲訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於95年11月1日更名為「交通部民用航空局桃園國際航空站」，有行政院95年10月27日台交字第0950050466號函及被上訴人95年10月30日人字第09500326512號函可按，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：㈠其於民國93年3月12日，公告「交通部民用航空站中正國際
航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案」（下稱系爭招標案），將中正國際航空站第二航廈廣告招牌出租，採最有利標，由被上訴人聘請學者、專家等評選委員組成評審小組，就投標廠商提出之營運計畫書進行評分，以評分名次最低者得標，與被上訴人簽訂營業契約。嗣系爭招標案於93年3月26日進行開標，評選委員雖評定上訴人為第一名，惟被上訴人發現上訴人於91至93年間，承租「台北市○○○○道候車亭設置商業廣告及清潔維修財物出租案（下稱台北市公車候車亭廣告案）」有不良履約紀錄，遭台北市政府交通局沒收履約保證金，上訴人隱匿上情未揭露於營運計畫書，經被上訴人詢問評選委員，評選委員均表示上訴人未揭露曾有違約情事，影響評選之公正性及結果，被上訴人遂於93年4月16日，通知上訴人不決標予上訴人。
㈡上訴人向中華民國仲裁協會提起仲裁，經該會作成93年度仲
聲愛字第083號仲裁判斷書，命被上訴人應與上訴人簽立系爭招標案之營業契約。惟系爭招標案並未決標，該招標須知僅為要約引誘之性質，不生私法上效力，依政府機關辦理財物出租招標之慣例，其作業上主要係參考政府採購法之相關規定辦理，此有本件投標須知前言：「在作業上參考政府採購法、相關子法」可資參照，是以本件財物出租亦依參考政府採購法之法制及其慣例辦理。依政府採購招標之慣例，充其量於履約階段加入仲裁條款，營業契約成立前之階段從未有同意仲裁之情事。依客觀情理以觀，招標機關不可能規定契約簽定前，任何一投標廠商可逕行提起而毋需招標機關另行同意，而在契約簽訂後，得標廠商卻須招標機關另行同意始能提付仲裁，足見投標須知第57條第4項係就履約爭議發生時之解決方式預為告知，僅適用於履約階段，且招標須知第57條第1、4項、營業契約第86條第2項約定，投標須知為營業契約之一部分，招標案如有任何爭議，雙方得基於公平合理等原則依合約條款協調解決，協調未達成協議時，經雙方始得同意提付仲裁。但被上訴人並未同意提付仲裁，兩造間仲裁協議尚未成立，雙方亦尚未簽訂營業契約，招標須知第57條第4項未約定特定何種法律關係所生爭議得提付仲裁，上開仲裁判斷逾越仲裁協議、仲裁程序違反仲裁協議，依仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1、2、4款規定，應予撤銷。
㈢另本件招標、廢標之爭議，事涉公物使用之特別准許、招標
公平性及公益之維護，屬於公法上之爭議，上訴人應循行政救濟程序解決，上開仲裁判斷違反仲裁法第2條規定，依仲裁法第40條第1項第4款規定，亦應予撤銷。況系爭招標案決標與否由評審小組決定，上開仲裁判斷命被上訴人應與上訴人簽訂營業契約，係命被上訴人為法律上所不許之行為，依仲裁法第38條第3項、第40條第1項第1款規定，亦應撤銷等語。
㈣招標須知中有諸多地方提及營業契約成立後之事項，此分別
參諸招標須知第46條規定場地使用費及權利金繳交、第49條及50條規定業主之合約終止權、第51條規定施工裝修等注意事項、第52條規定廣告製作原則、第53條規定廣告設置規定、第54條規定繳納相關費用等義務、第55條規定用電規定、第56條規定履約期限，最後再於第57條規定其他配合規定，是以依招標須知第57條所在之體系以觀，投標須知有諸多事項將履約契約成立後之事項載入，其並非用以規範招標機關與多數投標廠商之法律關係，㈤招標機關原則上應遵守其自訂之招標程序乙節，係基於公法
上「平等原則」、「誠信原則」、「公平合理原則」等公法上原理原則之要求，應循公法之途徑救濟，其與招標文件之提出本身是否具有私法上要約之拘束力無涉，蓋在政府採購法中，已經明文規定，政府公告之後，若供應商對其內容（如投標商資格及採購物品之規格）有所異議，亦可以照政府採購法所規定的異議及申訴程序處理」即明，乃原仲裁判斷混淆二者，進而曲解投標須知為要約，作為本件於營業契約成立前仍有成立仲裁協議之依據，洵屬重大誤會。
㈥仲裁法第1條第3項規定「仲裁協議應以書面為之」、同法第
4項規定：「當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立」，依此觀之，仲裁法第1條第4項規定僅為同法第3項書面要式之放寬規定，但仍要求當事人間具備「仲裁合意」為其要件。經查：招標機關之招標文件僅為招標機關之要約誘引，而投標廠商之投標僅為「要約」之法律性質，二者間不可能合意為仲裁協議。
㈦依系爭招標之開標紀錄觀之，本件招標並未決標，系爭開標
紀錄「審標結果」欄記載「於主席宣布決標後未久柏泓公司即以口頭對評選結果提出異議」，該段文字雖有「宣布決標」之文字，惟其後記載「對評選結果提出異議」足見當時所謂「宣布決標」係「宣布評選結果」之意，又系爭開標紀錄「得標廠商」「決標金額」欄為空白，足見當時並無得標廠商，亦未進入決標階段。投標須知前言「在作業上參考政府採購法、相關子法」、第25條：「本標案參政府採購法採含價格之最有利標為決標原則」之規定，本案之決標係參採政府採購法相關規定辦理，是以本件標案雖無政府採購法之直接適用，但並無參採其相關規定辦理之限制，從而被上訴人於投標須知中指明參採政府採購法及其相關子法等規定，作為決標之依據，係屬有據。
㈧決標後之訂立書面契約僅是就已經成立之契約關係補具正式
文件，並無成立預約之餘地，原仲裁判斷認定雙方成立預約以迴避營業合約第86條提付仲裁須經雙方另行合意之限制，洵屬無據，若認本件於決標後成立預約，依招標須知第57條第5項、營業草案第86條第2項之規定，提仲裁之提付，亦應經雙方於爭議發生後另行同意。
㈨退步言之，本件如認已經決標，依最高法院、最高行政法院
及實務之見解，營業契約於決標時已成立，無成立預約之餘地，投標須知第44條第1項規定：「得標廠商在決標當日起一週內，應將投標須知規定之各項證件『正本』送請承辦單位核對，如未辦理或送核對證件有資料不實或不符投標資格之情形，取消其得標權並沒收其押標金。」、同條第2項：「前述規定，於得標廠商得標後放棄得標、拒不簽約或履約、拒繳或未提供履約保證金致撤銷決標者，得準用之。」並未以簽訂書面契約為契約生效之要件，僅以得標廠商未簽約作為契約解約之原因，且揆諸事後之簽約亦不得變更契約之內容，益見其資格確認及簽約僅是契約成立後之程序事項，並非以資格確認及簽訂書面契約作為契約生效之要件。則其提付仲裁應依營業合約第86條之規定，須經雙方另行合意始得為之。
㈩招標爭議為行政機關單方決定所生爭議，並發生行政機關應
否與何人締約之法律效果，且為公物許可階段之爭議，屬公法事件而不具仲裁容許性；採購法及促參法規定招標、決標、審標事件依公法程序救濟係依其事件本質所為之規定，法制上並無將私法擬制為公法事件之可能，最高行政法院93年裁字第625號裁定：「政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為」「政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟」，故本件不得為仲裁之標的。
並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠被上訴人於前開仲裁程序先位聲明請求確認兩造間營業契約
存在，備位聲明請求被上訴人應與上訴人簽訂營業契約，性質上均屬於系爭招標案所生之爭議，涉及被上訴人有無為決標之意思表示，依投標須知第57條第4項約定，雙方同意提付仲裁，前開仲裁判斷，並無違誤。
㈡另投標須知第57條第4項之仲裁協議，符合仲裁法第1條第3
、4項、第2、3條規定，仲裁協議應以書面為之，並就一定法律關係所生之爭議而為約定，該仲裁條款約定應獨立認定。又投標須知第57條第4項僅約定雙方就關於招標所生之爭執，同意提付仲裁，並未約定須經或得經雙方同意始得提付仲裁之文字，兩造尚未訂立營業契約，自無前揭約定之適用。
㈢系爭投標須知第57條第4項約定之原文為：「『本招標案如
有任何爭議』，雙方得基於公平合理、和諧誠信之原則依合約條款協調解決，若仍無法獲得解決，則同意依中華民國法律及仲裁法，提中華民國仲裁協會，送請商務仲裁，並以其判斷為雙方執行之依據。」，系爭營業合約第86條第2項約定，則謂：「『甲乙雙方因履約而生爭議者』，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列順序及方式處理之：二、雙方經前項協調而未達成協議時，得經甲乙雙方同意依中華民國仲裁法之規定提付仲裁判斷，並以其仲裁結果為雙方執行之依據。」投標須知約定得提付仲裁之事項為「本招標案之任何爭議」，營業合約第86條第2項約定得提付仲裁之事項則為「甲乙雙方因履約而生爭議」，投標須知所規範之事項，顯非全屬營業合約內容之一部，足見具有獨立之規範功能。系爭投標須知第57條第4項約定之仲裁協議，所規範者應係營業合約締約前，被上訴人與多數投標廠商間應共同遵循事項之條款及與單一得標簽約廠商間之契約權利義務事項。
㈣仲裁條款之效力應獨立認定，不受主契約效力之影響。是系
爭投標須知第57條第4款所載之仲裁協議，應以被上訴人為招標公告時即屬「要約」，而以投標廠商之投標為「承諾」，被上訴人主張系爭招標案並未決標，因招標前之投標須知僅為「要約之引誘」，是以雙方並未成立仲裁協議云云，並無理由。況，投標須知第57條第2項早已明訂：「凡參加投標之投標廠商應視為已對本須知各項條款及規定，確實瞭解並同意遵守。」其所稱「本須知各項條款及規定」，自應包括系爭投標須知第57條第4項之仲裁條款在內。
㈤本案係兩造間有關「招標、審標、決標」之爭議，應依系爭
投標須知第57條第4項之約定提付仲裁解決，上訴人與被上訴人間之爭議，實源於上訴人參與系爭招標案之投標，經被上訴人審查上訴人提出之營運計畫書後，認定上訴人為評選結果第一名，事後卻另以上訴人營運計畫書中未揭露部分資訊，因而宣布廢標。經上訴人向行政院公共工程委員會提出申訴，請求撤銷被上訴人之廢標決定，惟該會以不受理駁回上訴人之請求後，上訴人方依系爭投標須知第57條第4項之約定，將本件兩造審標及決標之爭議，提付仲裁解決，並以確認營業契約存在為先位聲明，以訂立營業合約為備位聲明。兩造於本案所爭執者，無非係「被上訴人有無為決標之意思表示」、「被上訴人撤銷決標是否合法」、「上訴人投標時提出之營運計畫書是否符合投標須知之要求」等節，均係營業合約成立前有關招標、審標、決標之事項，即系爭投標須知第57條第4項所稱「本招標案所生爭議」（屬應由仲裁程序進行實體審查之範圍。），縱令系爭營業合約之本約或預約關係，事實上業已有效成立，惟兩造間對於締約前之「招標、審標、決標」事項，如仍有爭議，自得依投標須知第57條第4項之約定，將該爭議提付仲裁解決，而非逕適用營業合約第86條第2項關於「履約爭議」之約定。
㈥被上訴人固稱，關於招標及履約爭議於我國實務向採雙階段
說理論，招標階段爭議事涉公物使用之特別准許，涉及招標公平性之維持，我國實務上向來認為屬公法爭議，僅履約階段之爭議始屬私法性質之爭議云云，惟按司法院大法官會議釋字第540號解釋謂：「國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。其因各該行為所生爭執之審理，屬於公法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院。惟立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。此種情形一經定為法律，即有拘束全國機關及人民之效力，各級審判機關自亦有遵循之義務。」準此，除法律另有規定之情形外，因國家行為所生之爭執，究應歸行政法院或普通法院審理，仍應依其「事件性質」屬公法或私法而定。另司法院大法官會議釋字第448號解釋謂「行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。」行政機關代表國庫出租公有財產之行為，應以國有財產法為其規範依據，並無政府採購法或促進民間參與公共建設法之適用。按政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」，立法說明「財物之變賣及出租，屬收入行為，因國有財產法及省市政府相關法令已另有規定，故不列入本法適用範圍」。是由行政爭訟程序以為救濟之國庫行為，應以上開政府採購法明文規範之「採購」關於招標、審標、決標之爭議為限，其餘爭議仍均非在行政法院審理權限之內。
㈦次按公物之利用型態，除一般使用、許可使用或特許使用外
，尚有「私法利用」之情形。從而，在不違反規定用途或事業目的之情形下，公物之管理者亦得與第三人設定私法上之利用關係，其私法上利用關係之成立、消滅及其效力問題，依各該私法關係所由成立之法律關係。又營造物之利用關係，究為公法抑或私法性質，除於營造物之設置法規已有明訂外，亦得取決於其利用規則交通部民用航空局就其所屬航空站商業廣告之設置及管理，訂有「民用航空局所屬航空站商業廣告設置要點」，依其規定，航空站商業廣告之設置，其利用關係之成立係採「簽立營業合約」，而非「核准使用」（參設置要點第2、5、11、12點），其使用關係之消滅則為「終止合約」，而非「撤銷使用許可」（參設置要點第13、14點）。準此，被上訴人就系爭招標案訂有投標須知、營業合約及房屋使用合約等，作為本件實品展示區及商業廣告空間之出租與經營之契約文件，其成立之利用關係應屬私法性質，不涉公物之「特別許可」，被上訴人主張謂本件廣告招標案，涉及公物之「特別准許」，其招標過程及廢標之爭議，應循公法之救濟途徑辦理云云，非有理由。故系爭仲裁判斷命被上訴人應與上訴人簽訂營業契約，並無違反強制、禁止規定或違背公共利益、善良風俗之情事，並無命被上訴人為法律上所不許之行為，前開仲裁判斷並未違反仲裁法第38條第3款等規定，資為抗辯。
並聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事實㈠被上訴人於93年3月12日，公告系爭招標案，將中正國際航
空站第二航廈廣告招牌出租，採最有利標，由被上訴人聘請學者、專家等評選委員組成評審小組，就投標廠商提出之營運計畫書進行評分，以評分名次最低者得標，與被上訴人簽訂營業契約，系爭招標案於93年3月26日進行開標，評審小組評選上訴人為第一名，為兩造所不爭執，有招標須知、開標紀錄在卷可稽。
㈡上訴人於91至93年間，承租台北市公車候車亭廣告案，因提
前申請終止契約，遭台北市政府交通局以沒收履約保證金為條件，合意終止契約，被上訴人得知上情後，曾詢問評選委員，評選委員均表示上訴人未揭露曾有違約情事，影響評選之公正性及結果，嗣被上訴人於93年4月16日，通知上訴人系爭招標案不予決標，為兩造所不爭執，有台北市政府交通局92年12月15日北市交二字第09234995800號函、93年1日5日北市交二字第09235256000號函、評選委員問卷調查、被上訴人93年4月16日正站業字第0000000l0l0號函在卷足憑。
㈢上訴人就系爭招標案之爭議，向中華民國仲裁協會提起仲裁
，經該會作成93年度仲聲愛字第083號仲裁判斷書，命被上訴人應與上訴人簽立系爭招標案之營業契約，為兩造所不爭執，有該仲裁判斷書在卷可證。
五、被上訴人主張系爭招標案於93年3月26日進行開標，評選委員雖評定上訴人為第一名，惟被上訴人發現上訴人於91至93年間，承租台北市公車候車亭廣告案有不良履約紀錄，遭台北市政府交通局沒收履約保證金，上訴人隱匿上情未揭露於營運計畫書，經被上訴人詢問評選委員，評選委員均表示上訴人未揭露曾有違約情事，影響評選之公正性及結果，被上訴人遂於93年4月16日，通知上訴人不決標予上訴人。故本件並未決標，招標文件僅為要約之誘引，無從與投標廠商之投標合致為仲裁協議，且招標爭議為行政機關單方決定所生爭議，並發生行政機關應否與何人締約之法律效果，且為公物許可階段之爭議，屬公法事件而不具仲裁容許性；採購法及促參法規定招標、決標、審標事件依公法程序救濟係依其事件本質所為之規定，法制上並無將私法擬制為公法事件之可能，自無仲裁之可能，且招標須知第57條第4項之規定係就履約爭議發生時之解決方式預為告知，僅適用於履約階段，故仲裁判斷就招標階段之爭議予以仲裁，於法有違。若認上訴人已決標，兩造間已應成立營業契約，依營業草案第86條第2項規定，應經雙方同意始可提付仲裁云云，故本件首應審究爭點為系爭招標案是否業已決標？及兩造於招標階段是否有仲裁協議？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。民法第153條第1項定有明文。次按公產機關通知承租人辦理國有特種房地申購手續，其性質為要約之引誘（最高法院51年台上字第3121號判例要旨參照）。次按要約與要約之引誘不同，要約者，乃以訂立契約為目的所為之意思表示。至要約之引誘，則在引誘他人向其為要約。另按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。仲裁程序違反法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第1條、第40條第1項第4款定有明文。又按仲裁制度乃當事人基於私權自治及處分自由之原則，本於程序選擇權以解決私權紛爭之重要機制，是當事人既得協議以仲裁解決爭議，為賦予他方充分考量之機會，以權衡接受求償與提付仲裁間之利弊（最高法院93年台上字第992號裁判意旨參照）。㈡被上訴人於93年3月12日，公告系爭招標案，上訴人與訴外
人柏泓媒體股份有限公司、天力廣告股份有限公司依招標須知提出營運計畫書，嗣被上訴人於同年月26日進行開標，開標結果上訴人經評選名次總和最低，經主持人當場宣布決標，此有開標紀錄在卷可稽（見原法院卷1第189頁），依前開說明，被上訴人之招標公告，性質上屬於要約之引誘，上開投標廠商提出營運計畫書，屬於要約，經被上訴人審查上訴人提出之營運計畫書後，認定上訴人為評選結果第一名，被上訴人當場宣布決標，屬於承諾，惟被上訴人事後以上訴人營運計畫書中未揭露部分資訊，因而宣布廢標。經上訴人向行政院公共工程委員會提出申訴，請求撤銷被上訴人之廢標決定，惟該會以「系爭案件核其性質為招標機關財務之出租，屬收入性之招標，並不適用本法（即政府採購法）之規定」不受理而駁回上訴人之請求後（見本院卷第198頁），上訴人依系爭投標須知第57條第4項之約定，將本件兩造審標及決標之爭議，提付仲裁解決，並以確認營業契約存在為先位聲明，以訂立營業合約為備位聲明。兩造於本案所爭執者，無非係「被上訴人有無為決標之意思表示」、「被上訴人撤銷決標是否合法」、「上訴人投標時提出之營運計畫書是否符合投標須知之要求」等節，均係營業合約成立前有關招標、審標、決標之事項，兩造間確存有決標成立與否之爭議。
㈢按系爭投標須知第57條第4項約定為：「『本招標案如有任
何爭議』，雙方得基於公平合理、和諧誠信之原則依合約條款協調解決，若仍無法獲得解決，則同意依中華民國法律及仲裁法，提中華民國仲裁協會，送請商務仲裁，並以其判斷為雙方執行之依據。」，系爭營業合約第86條第2項則約定：「『甲乙雙方因履約而生爭議者』，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列順序及方式處理之：二、雙方經前項協調而未達成協議時，得經甲乙雙方同意依中華民國仲裁法之規定提付仲裁判斷，並以其仲裁結果為雙方執行之依據。」，故投標須知約定得提付仲裁之事項為「本招標案之任何爭議」，營業合約第86條第2項約定得提付仲裁之事項則為「甲乙雙方因履約而生爭議」，且前者係以無法解決同意提付仲裁，而後者須得雙方同意始可仲裁，故二者規範不同之事項。投標須知所規範之事項，顯非全屬營業合約內容之一部，足見具有獨立之規範功能。系爭投標須知第57條第4項約定之仲裁協議，所規範者應係營業合約締約前，被上訴人與多數投標廠商間應共同遵循事項之條款及與單一得標簽約廠商間之契約權利義務事項。雖被上訴人負責擬定系爭投標須知之人員證人趙文峰證稱：本件招標須知第57條第4項，乃參考交通部民用航空局之合約範例，必須投標廠商得標與被上訴人簽訂營業契約後，始有仲裁之約定，招標階段並無仲裁之約定，僅提前讓廠商知道云云（見原法院卷2第353頁背面至254頁背面），惟其所述，與招標須知文義不合，且屬被上訴人主觀之內心意思，並未對外為明確之表示，況投標須知第57條第2項明訂：「凡參加投標之投標廠商應視為已對本須知各項條款及規定，確實瞭解並同意遵守。」其所稱「本須知各項條款及規定」，自應包括系爭投標須知第57條第4項之仲裁條款在內。上訴人復未能證明投標廠商明知招標程序不能仲裁，自不能以此拘束上訴人。又系爭投標須知第57條第4項之用語，與營業合約第86條所規定者文義顯有差別，其規定之爭議解決程序亦非一致，如前所述，另招標須知中固有諸多地方提及營業契約成立後之事項，如第46條規定場地使用費及權利金繳交、第49條及50 條規定業主之合約終止權、第51條規定施工裝修等注意事項、第52條規定廣告製作原則、第53條規定廣告設置規定、第54條規定繳納相關費用等義務、第55條規定用電規定、第56條規定履約期限，最後再於第57條規定其他配合規定，是以依招標須知第57條所在之體系觀之，投標須知有諸多事項將履約契約成立後之事項載入，惟除此之外，仍有其他關於決標之規定，並未妨礙招標須知之獨立性，且參諸招標須知第57條第1款規定本招標須知與經營契約同生效力並列為契約之一部分，故招標須知第4款規定「…依合約條款協調解決…」，並非專指營業合約，亦包括招標等之爭議，尚難逕認招標須知第57條第4款規定僅係指履約之爭議。
㈣按司法院大法官會議釋字第448號解釋謂「行政機關代表國
庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。」行政機關代表國庫出租公有財產之行為，應以國有財產法為其規範依據，並無政府採購法或促進民間參與公共建設法之適用。按政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」，立法理由「財物之變賣及出租，屬收入行為，因國有財產法及省市政府相關法令已另有規定，故不列入本法適用範圍」。另同法第74條規定「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」、同法85條之1第1項規定「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。」，故政府採購法將爭議處理程序區分為招標爭議、履約爭議。系爭投標須知約定得提付仲裁之事項為「本招標案之任何爭議」，營業合約第86條第2項約定「雙方因履約而生爭議」之情形相同。與政府○○○區○○○○段爭議、履約爭議之情形並無二致。故被上訴人主張系爭招標須知第57條第4款規定僅指履約之爭議云云（詳如下述），並無足採。是由行政爭訟程序以為救濟之國庫行為，仍應以上開政府採購法明文規範之「採購」關於招標、審標、決標之爭議為限，其餘爭議仍均非在行政法院審理權限之內。本件乃將中正國際航空站第二航廈廣告招牌出租，應非政府採購案。雖被上訴人復謂依政府機關辦理財物出租招標之慣例，其作業上主要係參考政府採購法之相關規定辦理，此有本件投標須知前言：「在作業上參考政府採購法、相關子法」可資參照，是以本件財物出租亦依參考政府採購法之法制及其慣例辦理，關於招標及履約爭議於我國實務向採雙階段說理論，招標階段爭議事涉公物使用之特別准許，涉及招標公平性之維持，我國實務上向來認為屬公法爭議，不得仲裁，僅履約階段之爭議始屬私法性質之爭議云云。惟按招標須知第5條規定招標方式為公開招標，本招標案屬收入性之招標，參考政府採購法及相關子法及招標須知、合約範例之格式及有關規定，採含價格之最有利標為決標方式。本件係收入性之招標，與上開政府採購法第2條規定不同，應非適用政府採購法，僅招標方式「參考」政府採購法等法規，採含價格之最有利標為決標方式，以杜弊端，惟非變更本件招標案性質為政府採購法之案件。故而私經濟行為，無適用雙階理論之餘地（參照最高行政法院95年度裁字第850號裁定意旨）。再參諸行政院公共工程委員會88年7月29日（88）工程企字第8810760號函示謂：「查政府採購法於研擬時，有關變賣財物之部分，經徵詢財政部國有財產局、省市政府等相關機關結果，經建會政府採購專案小組於85年4月16日第14次委員會議討論後作成下列決議：『公有財產變賣、出租（借）之作業方式，在國有財產法、國有財產法施行細則及省市財產管理規則等相關規範中已有規定，應無另行訂定法律規範之必要。現行稽察條例有關變賣財物之作業規定，日後若經立法通過刪除，前述國有財產法等相關規範仍須就規範不足部分予以增訂。』」；又該會88年8月23日（88）工程企字第8811887號函示亦重申：「依政府採購法第2條規定：『本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等』。機關公務用財產之借予（出租），非屬本法規範範圍。」（見本院卷第200、201頁），復揆諸司法院大法官會議釋字第448號解釋及政府採購法第2條規定範圍，本件招標案之爭議仍屬私法爭議，已堪認定，被上訴人主張招標爭議為行政處分不得仲裁，僅履約階段之爭議始屬私法爭議云云，均非可採。
㈤次按公物之利用型態，除一般使用、許可使用或特許使用外
，尚有「私法利用」之情形。從而，在不違反規定用途或事業目的之情形下，公物之管理者亦得與第三人設定私法上之利用關係，其私法上利用關係之成立、消滅及其效力問題，依各該私法關係所由成立之法律關係。故營造物之利用關係，究為公法抑或私法性質，除於營造物之設置法規已有明訂外，亦得取決於其利用規則。交通部民用航空局就其所屬航空站商業廣告之設置及管理，訂有「民用航空局所屬航空站商業廣告設置要點」，依其規定，航空站商業廣告之設置，其利用關係之成立係採「簽立營業合約」，而非「核准使用」（參設置要點第2、5、11、12點），其使用關係之消滅則為「終止合約」，而非「撤銷使用許可」（參設置要點第13、14點，見原法院卷1第231至233頁）。準此，被上訴人就系爭招標案訂有投標須知、營業合約及房屋使用合約等，作為本件實品展示區及商業廣告空間之出租與經營之契約文件，其成立之利用關係應屬私法性質，不涉公物之「特別許可」，被上訴人主張謂本件廣告招標案，涉及公物之「特別准許」，其招標過程及廢標之爭議，應循公法之救濟途徑辦理云云，亦非有理。
㈥被上訴人雖稱「政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作
為為執行公權力之行為」、「政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟」（參照最高行政法院93年裁字第625號裁定），惟查上開判決係基於增建教室之招標案，應依政府採購法規定而為處理，與本件第二航廈設置商品展示區及商業廣告招標案性質不同，不得比附援引，故被上訴人主張本件招標案不得為仲裁標的云云，自無足採。
㈦按仲裁法第1條第3項規定「仲裁協議應以書面為之」、同法
第4項規定：「當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立」，則招標須知第57條第4款規定「本招標案如有任何爭議，雙方得基於公平合理、和諧誠信之原則依合約條款協調解決，若仍無法獲得解決，則同意依中華民國法律及仲裁法，提中華民國仲裁協會，送請商務仲裁，並以其判斷為雙方執行之依據」，尚難認此非仲裁之協議，被上訴人雖主張招標機關之招標文件僅為招標機關之要約誘引，而投標廠商之投標僅為「要約」之法律性質，二者間不可能合意為仲裁協議云云，惟上開主張僅係被上訴人有無承諾，上訴人有無得標等，與招標爭議得為仲裁之協議無涉。
㈧兩造間既就招標之決標與否存有爭議，則上訴人依招標須知
第57條第4款規定提付仲裁，於法無違，被上訴人主張因當事人間無仲裁之協議，且此屬公法上爭議，應循行政救濟程序解決，自不得提付仲裁，原仲裁判斷有仲裁法第38條第1款「逾越仲裁協議」依第40條第1項1、2、4款規定，應予撤銷云云，自非可採。另仲裁法第38條第3款「仲裁判斷，係命事人為法律上所不許之行為」，係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違法律強制或禁止之規定，或有背於公共利益或善良風俗而言（民法第71條、第72條參照）。
本件仲裁判斷之主文，並無違反法律強制或禁止規定，抑或違背何種公共利益或善良風俗，是被上訴人本項主張，實不符本款所稱「法律上所不許」之情形。又被上訴人辯稱系爭招標按廠商之評比及最有利標之決定，為評選委員過半數之決定，本件仲裁判斷命其逾越評選委員之決定與上訴人簽訂營業契約，自屬命被上訴人為法律上所不許之行為云云。惟查：系爭招標案於93年3月26日開標當日，上訴人之營運計畫書業經被上訴人延聘之評選委員評選計分名次累計總表合計最低，被上訴人主持招標會議之主席汪君平副主任，當場宣布上訴人為第一名之投標廠商得標（見本院卷第147頁、原法院卷1第55頁）。故而，被上訴人依照評選委員之「評選計分」，認定上訴人為第一名之得標廠商，並無「逾越評選委員之決定」可言。至於被上訴人主張系爭標案決標及得否撤銷決標，係評審委員職權及其判斷餘地事項，所命兩造應簽立營業合約之給付行為亦無違背法律強制或禁止規定，或有背善良風俗。故而系爭仲裁判斷命被上訴人應與上訴人簽立營業契約，非法律上所不許之行為，亦與同法第3款「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者」有間。故被上訴人主張仲裁判斷有同法第40條第1項第1、2、4款「有第38條各款情形之一者」、「仲裁協議不成立、無效」、「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」等情，均非有理由。
六、被上訴人主張依招標須知第57條第4項約定，上訴人不得將系爭招標案決標與否之爭議提付仲裁。故系爭仲裁判斷有違違反仲裁法第2條第38條第1、3款、第40條第1項第1、2、4款規定，被上訴人主請求撤銷系爭仲裁判斷，自非有據。不應予准許。原審判決中華民國仲裁協會93年度仲聲愛字第083號仲裁判斷，應予撤銷，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78 條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
民事第十三庭
審判長法 官 陳昆煇
法 官 陳駿璧法 官 李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。