臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第264號
上 訴 人 甲○○○
乙○○寅○○共 同訴訟代理人 楊嘉中律師視同上訴人 巳○○訴訟代理人 簡泰正律師被 上訴人 丑○
丙○○癸○○子○○己○○辛○○ (即朱庚○○ (即朱戊○○ (即朱兼上列三人法定代理人 壬○○ 住同被 上訴人 丁○○ (即朱
卯○○ 住台北縣新店市○○路○○○號上 列一人法定代理人 癸○○ 住同
辰○○ 住同共 同訴訟代理人 周德壎律師上列當事人間請求確認公同共有等事件，上訴人對於中華民國九十五年四月十一日臺灣臺北地方法院九十四年度重訴字第六九九號第一審判決提起上訴，本院於九十七年三月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第五十六條所稱訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人提起合法上訴，係有利益於其他共同訴訟人之行為，依該條第一款之規定，其效力及於其他共同訴訟人，亦即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院五十二年台上字第一九三Ｏ號判例意旨參照），又因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，而以處分無效為原因提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，除定其公同關係之法律或契約另有規定外，非由反對處分之公同共有人全體或得其全體之同意為之，當事人之適格即有欠缺（最高法院三十一年台上字第三二三六號判例意旨參照）。本件確認公同共有關係存在訴訟，性質上對於起訴之原告必須合一確定，為固有必要共同訴訟，原審原告甲○○○、乙○○、寅○○對於原審判決提起上訴，此屬有利益於共同訴訟人之行為，雖原審追加原告巳○○未提起上訴，依上開說明，上訴之效力應及於巳○○，爰將巳○○併列為視同上訴人予以審判（以下與甲○○○、乙○○、寅○○合稱上訴人），合先敘明。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止；上開應承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條第一項分別定有明文。被上訴人朱珮婕（原名朱阿緞）於上訴後之民國九十五年九月八日死亡，辛○○、戊○○、庚○○、丁○○四人為其繼承人，有戶籍謄本、繼承系統表（見本院卷㈠第一七二至一七五頁）可稽，辛○○等四人向本院聲明承受訴訟（見同前卷第一七Ｏ頁），核無不合，應予准許。
三、又上訴人以本件訴訟之裁判，與兩造間臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第五三八號塗銷不動產所有權等、八十八年度訴字第三四八五號分割共有物事件相關，且土地與建物有不可分之關係，依民事訴訟法第一百八十二條規定，聲請於上開塗銷不動產所有權等訴訟判決確定前裁定停止訴訟程序，惟本件訴訟尚非以上訴人所稱他訴訟之法律關係是否成立為據，無裁定停止之必要，亦先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人與被上訴人丑○、丙○○、癸○○、子○○、壬○○（下稱丑○五人）為兄弟姐妹關係，雙方之先父陳清萬於七十七年七月六日與訴外人基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）之董事施義烈簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱合建契約），由陳清萬提供坐落台北縣新店市○○○段十二張小段一一一之二、四五、四五之二地號三筆土地（嗣經分割、重測為台北縣新店市○○段一Ｏ七
Ｏ、一Ｏ七Ｏ之一、一Ｏ七一、一Ｏ七一之一、一Ｏ七一之
二、一Ｏ七三、一Ｏ七四地號，下稱系爭土地），興建地上十四層、地下三層之集合住宅及商店（地上樓層部分嗣變更為二十層，下稱系爭建物），建物及土地之產權依立體方式分配，土地部分按陳清萬、施義烈分取建物坪數比例分配持分，或依一般土地法規規定登記之。陳清萬、施義烈二人於七十八年七月八日再與林李秀香簽訂協議書，約定由林李秀香承受施義烈合建契約之一切權利義務。陳清萬不幸於七十九年二月八日死亡，系爭土地應由上訴人、丑○五人與母親陳廖金葉共同繼承。系爭建物於八十三年一月間興建完成，丑○五人主張系爭建物地上一、二樓及地下二樓部分為其分別共有，起訴請求上訴人塗銷繼承公同共有登記等，經法院判決上訴人與丑○五人就上開建物部分存在公同共有關係，並已確定在案，故上開建物坐落基地即系爭土地亦應屬雙方公同共有。雖丑○五人依雙方於七十九年六、七月間所簽立之四份協議書（下稱系爭協議書），於七十九年十一月十三日就系爭土地辦理分別共有登記，然系爭協議書業經上開確定判決認定無分割遺產、債權讓與、和解等效力，且當時有隱瞞陳廖金葉已死亡之事實，所為之登記自不生效力。而系爭土地扣除建方依合建契約應取得權利範圍一萬分之四四八
三、陳清萬與林李秀香於七十八年十月三十一日協議贈與上訴人各一間房屋之坐落基地權利範圍一萬分之四七三，其餘權利範圍一萬分之五Ｏ四四，雙方公同共有關係仍繼續存在。詎丑○、丙○○、壬○○將部分系爭土地無償贈與被上訴人卯○○、己○○、朱珮婕，已害及上訴人因合建關係按比例分取土地、回復原狀或損害賠償等債權關係，為此依民法第二百四十四條第一、四項、第一千一百四十八條、第一千一百四十七條、第一千一百五十一條、第七百六十七條、第一百十三條、第一百八十四條、第一百八十五條之規定，求為撤銷各該贈與行為及辦理塗銷土地移轉登記，丑○五人應塗銷原繼承登記，並確認上訴人與丑○五人就系爭土地之公同共有法律關係存在之判決等語。
二、被上訴人則以：系爭土地於陳清萬死亡時，係由上訴人、丑○五人及陳廖金葉共同繼承，嗣陳廖金葉於七十九年八月七日死亡，因上訴人於同年十月五日向法院拋棄陳廖金葉遺產之繼承，全體繼承人已於七十九年十一月十三日就陳清萬遺留土地辦理分別共有繼承登記，丑○五人另於八十年一月三十日就陳廖金葉遺產辦理繼承登記，並為每人五分之一之分別共有登記，足見就系爭土地之公同共有關係已經終止。又八十一年六月十一日系爭建物蓋至第六層時，扣除上訴人因合建所分配房屋相對應之土地持分後，上訴人已將其所繼承之土地約百分之九十九移轉予建方，丑○五人則將其所繼承之土地約十分之九移轉予建方，建方並已移轉第三人致無法取回。上訴人與丑○五人於七十九年六、七月間陸續簽訂四份協議書，上訴人於另案原法院九十年度重訴字第五三八號事件中既表示該協議書係陳清萬生前對合建房屋所為分配之具體化表示，顯已自認系爭協議書並非無效。而七十九年十一月十三日所為之登記，單純係全體繼承人為消滅公同共有關係所為之繼承登記及分別共有登記，非以系爭協議書為上開登記之憑據。至於丑○五人前於另案原法院八十九年度重訴字第五八號事件所稱，核其真意，係指雙方所繼承之土地要移轉給建方時，是根據系爭協議書，非指七十九年十一月十三日辦理繼承登記是根據系爭協議書。又上訴人既主張與丑○五人間因繼承關係而公同共有系爭土地，雙方間顯為物權關係，上訴人復未舉證有何債權關係存在，亦與民法第二百四十四條第一項規定「須以債權存在為前提」之要件之不符，上訴人援引該規定主張撤銷丙○○、壬○○、丑○所為之贈與行為，自屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○○與被上訴人己○○，就坐落新店市○○段○○○○○號面積八七
一．八七平方公尺、一Ｏ七三地號面積六八．四八平方公尺及一Ｏ七四地號面積五Ｏ二．四一平方公尺，「原因發生日期：八十五年十二月三十日」、「登記原因：贈與」、「權利範圍：一萬分之一」所為之贈與應予撤銷。被上訴人己○○並應就上開贈與登記辦理塗銷登記。㈢被上訴人辛○○、庚○○、戊○○、丁○○就本項「原因發生日期：八十九年六月十六日」、「登記原因：夫妻贈與」、「權利範圍：一萬分之一二五」、「所有權人：朱珮婕」之登記辦理繼承登記。被上訴人辛○○等四人辦理繼承登記後應與被上訴人壬○○就坐落新店市○○段○○○○○號面積八七一．八七平方公尺、一Ｏ七一之一地號面積三．九四平方公尺、一Ｏ七一之二地號面積二．一六平方公尺、一Ｏ七三地號面積六八．四八平方公尺及一Ｏ七四地號面積五Ｏ二．四一平方公尺，「原因發生日期：八十九年六月十六日」、「登記原因：夫妻贈與」、「權利範圍：一萬分之一二五」等所為之贈與應予撤銷。被上訴人辛○○、庚○○、戊○○及丁○○並應就上開贈與登記辦理塗銷登記。㈣被上訴人丑○與被上訴人卯○○就坐落新店市○○段○○○○○號面積二．四九平方公尺、一Ｏ七Ｏ之一地號面積十五平方公尺、一Ｏ七一地號面積八七一．八七平方公尺、一Ｏ七一之一地號面積三．九四平方公尺、一Ｏ七一之二地號面積二．一六平方公尺、一Ｏ七三地號面積六八．四八平方公尺及一Ｏ七四地號面積五Ｏ二．四一平方公尺，「原因發生日期：九十三年十二月二十三日」、「登記原因：贈與」、「權利範圍：二萬分之二四一」等所為之贈與應予撤銷。被上訴人卯○○並應就上開贈與登記辦理塗銷登記。㈤被上訴人丑○與被上訴人卯○○就坐落新店市○○段○○○○○號面積二．四九平方公尺、一Ｏ七Ｏ之一地號面積十五平方公尺、一Ｏ七一地號面積八
七一．八七平方公尺、一Ｏ七一之一地號面積三．九四平方公尺、一Ｏ七一之二地號面積二．一六平方公尺、一Ｏ七三地號面積六八．四八平方公尺及一Ｏ七四地號面積五Ｏ二．四一平方公尺，「原因發生日期：九十四年一月三日」、「登記原因：贈與」、「權利範圍：二萬分之二四一」等所為之贈與應予撤銷。被上訴人卯○○並應就上開贈與登記辦理塗銷登記。㈥被上訴人丑○、丙○○、癸○○、子○○及壬○○，就坐落新店市○○段○○○○○號面積二．四九平方公尺、一Ｏ七Ｏ之一地號面積十五平方公尺、一Ｏ七一地號面積八七一．八七平方公尺、一Ｏ七一之一地號面積三．九四平方公尺、一Ｏ七一之二地號面積二．一六平方公尺、一Ｏ七三地號面積六八．四八平方公尺及一Ｏ七四地號面積五Ｏ二．四一平方公尺等土地（重測前為大坪林段十二張小段
四五、四五之二及一一一之二等地號)，「原因發生日期：七十九年八月七日」、「登記原因：繼承」、「權利範圍：每人各五十分之一」等之登記應予塗銷。㈦前五項塗銷後，被上訴人丑○、丙○○、癸○○、子○○及壬○○，就坐落新店市○○段○○○○○號面積八七一．八七平方公尺、一Ｏ七三地號面積六八．四八平方公尺及一Ｏ七四地號面積五Ｏ二．四一平方公尺等土地（重測前為大坪林段十二張小段
四五、四五之二及一一一之二等地號），「原因發生日期：七十九年二月八日」、「登記原因：繼承」、「權利範圍：丑○為一萬分之一一五一、丙○○為一萬分之四四九、癸○○為一萬分之一Ｏ四八、子○○為一萬分之六八六、壬○○為一萬分之四六二」等之登記應予塗銷。㈧第二項至第六項塗銷後，被上訴人丑○、丙○○、癸○○、子○○及壬○○，就坐落新店市○○段○○○○○號面積二．四九平方公尺、一Ｏ七Ｏ之一地號面積十五平方公尺（前二筆重測前為大坪林段十二張小段四五之三地號）、一Ｏ七一之一地號面積
三．九四平方公尺、一Ｏ七一之二地號面積二．一六平方公尺（前二筆重測前為大坪林段十二張小段四五地號），「原因發生日期：七十九年二月八日」、「登記原因：繼承」、「權利範圍：丑○各筆均為一萬分之一一五一、丙○○為一Ｏ七Ｏ地號及一Ｏ七Ｏ之一地號均為一萬分之九九八、一Ｏ七一之一地號及一Ｏ七一之二地號為一萬分之四四九、癸○○各筆均為為一萬分之一Ｏ四八、子○○各筆均為一萬分之
七九八、壬○○各筆均為一萬分之五七四」等之登記應予塗銷。㈨確認上訴人甲○○○、乙○○、寅○○、巳○○與被上訴人丑○、丙○○、癸○○、子○○、壬○○，就坐落新店市○○段下列地號土地有公同共有法律關係存在：⒈一Ｏ七Ｏ地號面積二．四九平方公尺、權利範圍一萬分之四五六九。⒉一Ｏ七Ｏ之一地號面積十五平方公尺、權利範圍一萬分之四五六九。⒊一Ｏ七一地號面積八七一．八七平方公尺、權利範圍一萬分之三七九六。⒋一Ｏ七一之一地號面積三．九四平方公尺、權利範圍一萬分之四Ｏ二Ｏ。⒌一Ｏ七一之二地號面積二．一六平方公尺、權利範圍一萬分之四Ｏ二Ｏ。⒍一Ｏ七三地號面積六八. 四八平方公尺、權利範圍一萬分之三七九六。⒎一Ｏ七四地號面積五Ｏ二．四一平方公尺、權利範圍一萬分之三七九六。被上訴人於本院答辯聲明為：駁回上訴人之上訴。
四、查陳清萬於七十七年七月六日簽訂系爭合建契約時，提供坐落台北縣新店市○○○段十二張小段四五、四五之二、一一一之二地號土地為合建基地，其中四五地號土地於七十九年九月七日經分割增加四五之三地號，嗣經重測後更為大豐段一Ｏ七一、一Ｏ七Ｏ、一Ｏ七三、一Ｏ七四地號，而其中一Ｏ七一、一Ｏ七Ｏ地號土地再於八十四年一月二十三日分割增加一Ｏ七一之一、一Ｏ七一之二、一Ｏ七Ｏ之一地號，有提供土地合作興建房屋契約書（見原審九十四年度重訴字第六九九號卷㈠第六七至七二頁，下稱原審卷）、土地登記第二類謄本（見原審九十四年度店調字第二八號卷第五至九一頁，下稱原審調解卷）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。次查上訴人與丑○五人之父陳清萬於七十九年二月八日死亡，母親陳廖金葉則於同年八月七日死亡，上訴人於七十九年十月五日就陳廖金葉遺產拋棄繼承。又上訴人與丑○五人曾分別於七十九年六月二十九日、六月三十日、七月九日、七月十日簽立四份協議書之事實，亦有死亡診斷證明書（見本院卷㈡第一六七頁）、臺灣臺北地方法院七十九年十月八日北明家字第七九繼五七一號通知及拋棄繼承人名冊（見原審卷㈠第三一至三二、一七八至一七九頁）、系爭協議書（見原審調解卷第一九八至二Ｏ五頁）在卷可憑，復為兩造所不爭執，亦堪信此部分事實為真實。惟上訴人主張系爭土地為其與丑○五人公同共有，丑○五人持無效之系爭協議書所為之七十九年十一月十三日繼承登記及分別共有登記均不生效力，丑○、丙○○、壬○○關於系爭土地所為無償贈與，已侵害上訴人之債權，得請求撤銷贈與行為及塗銷土地登記等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠上訴人與丑○五人間就系爭土地之公同共有關係是否已經終止？㈡上訴人請求撤銷丑○、丙○○、壬○○所為之無償贈與行為及塗銷土地登記，有無理由？茲分述於後。
五、上訴人與丑○五人間就系爭土地之公同共有關係已經終止：㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。次按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，同法第八百二十八條亦定有明文。又公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物；公同共有之關係，自公同關係終止，或因公同共有物之讓與而消滅，此觀同法第八百二十九條、八百三十條第一項規定即明。而在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第一千一百六十四條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第八百二十九條及第八百三十條第一項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第八百二十九條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨（最高法院九十三年度台上字第二六Ｏ九號判決意旨參照）。且依七十九年六月二十九日修正發布之土地登記規則第二十九條第一項規定，繼承之土地原則上應申請為公同共有之登記，其經繼承人全體之同意者，始得申請為分別共有之登記（最高法院六十九年台上字第一一六六號判例參照）。是繼承人得依民法第八百二十八條第二項規定，經全體繼承人同意，將公同共有之遺產變更為分別共有。而所謂「同意」，並不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允許或事後加以追認亦均非法之所不許，且其同意，不論以明示或默示為方法，苟能以明確之事實加以證明者已足當之，殊不以文書證明或限於一定之形式為必要。
㈡查陳清萬於七十九年二月八日死亡，其繼承人為其子女即上
訴人、丑○五人與配偶陳廖金葉，依民法第一千一百四十四條第一款規定，各繼承人之應繼分均等為十分之一。而陳廖金葉嗣於同年八月七日死亡，陳廖金葉之繼承人則為上訴人與丑○五人，上訴人於七十九年十月五日就陳廖金葉遺產拋棄繼承，由丑○五人繼承。嗣上訴人及丑○五人於七十九年十一月十三日就陳清萬所遺留台北縣新店市○○○段十二張小段土地辦理分別共有登記，由全部繼承人取得，註明「大坪林段十二張小段四五、四五之二、四五之三、一一一之二、一一一之九地號全部繼承人持分拾分之壹取得；大坪林段十二張小段一一一之一、一一一之七地號全部繼承人持分貳拾分之壹取得」之事實，有土地登記申請書在卷可稽（見原審卷㈠第二Ｏ至二五頁、卷㈡第十四至五八頁）。上訴人就土地登記申請書上之印文真正不爭執，雖辯稱伊僅交付印章予代書即訴外人林孫田，不知辦理內容云云。然上訴人於父、母親均死亡，並就母親陳廖金葉遺產辦理拋棄繼承後，方就父親陳清萬遺留土地辦理土地登記，焉有不知辦理何種登記？上訴人主張顯與常情相違，自不足採信。而辦理上開繼承登記時，全體繼承人僅上訴人及丑○五人，全部均同意被繼承人陳清萬所遺上開土地，全體繼承人按法定應繼分登記為分別共有，揆諸上開說明，就陳清萬上開土地之公同共有關係業經全體繼承人同意終止，已變更為分別共有關係甚明。
㈢上訴人雖主張上開七十九年十一月十三日土地登記係依系爭
四份協議書所辦理，丑○五人於另案訴請系爭建物地上一、二樓及地下二樓部分為分別共有之登記時，亦為相同之主張，然法院認定系爭協議書不具遺產分割、債權讓與、和解之效力，上開建物屬全體繼承人公同共有，而駁回丑○五人分別共有之請求，被上訴人於本件辯稱上開土地登記與系爭協議書無關，與事實不符，法院就此重要爭點亦不得與前開確定判決為相反之認定等語。然查：
１上訴人於陳清萬死亡後之七十九年六月二十九日、同年月
三十日、同年七月九日、同年月十日先後與丑○五人簽訂系爭協議書，該協議書之內容為：立書人丙○○等五人（即丑○五人）與上訴人，對於「先父陳清萬所遺不動產坐落新店市○○○段12張小段45、45-2、111-2 地號土地三筆所有權全部及上開土地與基泰公司合建所分得之建物之『繼承分配』事宜，經立書人協議結果訂定結果條件如下：分配情形：乙方（即上訴人）取得（天翼案）○棟○樓面積約○坪（以地政機關登記為準）其餘為甲方（即丑○五人）所有。本書成立后『土地產權』暫時依甲乙雙方所『繼承』之持分各自保留．．．與基泰公司合建之建物甲方應於適當時間協助乙方辦理起造人變更為乙方名義。母親陳廖金葉繼承所得之財產乙方同意由甲方自行處分．．．」等語，協議書開宗明義即表示係就「繼承分配」為協議，為遺產分割性質，因繼承人陳廖金葉未參與，固不生遺產分割之效力，惟依該協議書前言所載，雙方所協議範圍限於系爭合建房屋及該房屋坐落之系爭土地而未及於陳清萬其他遺產。而七十九年十一月十三日之土地登記申請書之內容，除協議書約定之系爭土地外，尚包括陳清萬其他土地即大坪林段十二張小段四五之三、一一一之九地號全部繼承人十分之一與同地段一一一之一、一一一之七地號全部繼承人二十分之一，顯與協議書內容非完全相符。又辦理登記時，合建契約建造之系爭建物尚未完工，且兩造不爭執坐落台北縣新店市○○路三三三、三三
五、三三七號房屋均為未經保存登記之建物，故僅就陳清萬遺留土地為之。是系爭協議書約定內容與七十九年十一月十三日單以陳清萬遺留土地為分別共有登記申請之意思，難謂相同，上訴人顯非依系爭協議書約定意旨而在土地登記申請書上蓋印，應係上訴人同意按其與丑○五人之約定為分別共有之繼承登記。又辦理登記當時陳廖金葉已辭世，陳清萬之全部繼承人即為上訴人與丑○五人，該土地登記申請書所附母親陳廖金葉之戶籍謄本固不正確，惟不影響上訴人同意分別共有繼承登記之意思。上訴人主張系爭協議書不具遺產分割效力，嗣後於七十九年十一月十三日所為登記即非終止公同共有關係等語，並不足採。
２按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張
之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院八十八年度台上字第二二三Ｏ號判決意旨參照）。惟當事人若提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形時，法院仍得作與確定判決理由相反之判斷。查系爭合建房屋地上一、二樓、地下二樓部分由丑○五人依民法第七百六十七條、第八十七條規定及系爭協議書等法律關係，訴請上訴人及林李秀香、詹益憲、基泰公司為確認所有權存在之事件，經原法院八十九年度重訴字第五八號、本院九十年度重上字第七九號及最高法院九十三年度台上字第八七四號判決駁回丑○五人之請求，認該等建物屬全體繼承人公同共有，並已確定在案（下稱前確定判決）之事實，業經本院調閱前確定判決歷審民事卷宗查核無訛，並有前確定判決在卷可憑（見原審調解卷第九三至一五七頁）。該事件中之爭訟標的係以陳清萬為起造人名義之系爭合建房屋地上一、二樓、地下二樓部分，與本件為合建基地即系爭土地有所不同，且上訴人與丑○五人就陳清萬所遺留土地辦理分別共有繼承登記，與系爭協議書所載土地非完全相同，亦非基於系爭協議書內容辦理，是本件關於系爭土地公同共有關係是否終止之判斷，尚無受前確定判決關於系爭協議書認定拘束之必要。
縱丑○五人於前確定判決事件中陳述上訴人與其於七十九年十一月十三日辦理陳清萬土地登記時，係依系爭協議書之約定暫時按應繼分辦理土地繼承等語，然觀諸土地登記申請書並未檢附協議書，且如前所述登記之土地尚包括系爭土地以外之土地，丑○五人於本件更正陳述為非依協議書之約定而辦理土地登記，及本件認定土地登記係上訴人與丑○五人在簽具協議書及先母亡故後，因全部繼承人同意就陳清萬所遺系爭土地與其他土地為分別共有繼承登記，要與前確定判決就指定陳清萬為起造人名義部分之系爭建物爭訟，認協議書因欠缺陳廖金葉之參與及同意，未具遺產分割效力，且不具債權讓與、和解之效力，該建物為全體繼承人公同共有之認定，亦無矛盾之處。何況本院亦非認定系爭協議書具備遺產分割、債權讓與或和解之效力，自無與前確定判決為相反判斷之處。
㈣自陳清萬簽訂系爭合建契約歷程、建造執造指定起造人名義觀之：
１七十八年七月八日陳清萬、施義烈與林李秀香於丑○五人
之見證下，訂立協議書，約定由林李秀香承受施義烈於系爭合建契約中及相關協議中之一切權利、義務。七十八年九月四日陳清萬與林李秀香仍於丑○五人見證下簽訂協議書，約定合作興建之建築物為地上二十層地下三層，系爭建物之分配：陳清萬分取最終核准設計圖三樓以上之Ａ、Ｂ戶，林李秀香分取Ｃ、Ｄ戶，三樓之露台Ｂ、Ｃ戶以兩戶廚房隔牆延伸線區分，Ａ、Ｄ戶以Ｌｉｎｅ５區分；一、二樓及地下一樓為中正民有零售市場，陳清萬分取各樓產權之百分之五十五‧八九，林李秀香分取百分之四十四‧一一，所有權利義務亦依此比率分配；陳清萬分得平面停車位九處，機械停車位二十九處，即地下二樓全部；林李秀香分得平面停車位九處，機械停車位三十五處，即地下三樓全部。七十八年十月二十七日陳清萬與林李秀香，於丑○五人及訴外人洪清森、連世芳、施義烈三人見證下，簽訂協議書，再協議系爭建物一、二樓及地下一樓計三層樓共建之中正民有零售市場部分，其產權分配如次：陳清萬分取二樓全部及一樓店面如該協議書附圖所示部分及店面面積分配計算表所載，林李秀香分取地下一樓全部及一樓店面如該協議書附圖所示部分及店面面積分配計算表所載。七十八年十月三十一日陳清萬與林李秀香在前揭見證人共八人之見證下簽訂同意書，約定林李秀香負責將上開合建房屋編號Ａ6、A16、B7、B8最後產權分別辦理登記予上訴人，並負擔完全過戶之全部費用之事實，有附於前確定判決卷宗內之二份協議書（見第一審卷第二七、二八頁）及卷附同意書（見原審卷㈠第三七頁）可憑，復為兩造所不爭執，顯見陳清萬處理合建契約事宜時，多由丑○五人以見證人方式參與，而依上開協議書約定，系爭建物
Ａ、Ｂ棟三樓至二十樓之房屋係分由陳清萬取得，陳清萬並將其中編號Ａ6、A16、B7、B8四戶分由上訴人各取得一間。又上訴人主張所分得之上開房屋係陳清萬生前贈與之事實，為丑○五人所不爭執。
２陳清萬於七十九年二月八日因病死亡後，丑○五人與林李
秀香以彼等六人加上已死亡之陳清萬共七人為共同起造人，於七十九年二月二十七日向臺灣省建築師公會送審系爭建物（地上二十層、地下三層）之建造執照申請書，臺北縣政府工務局建築管理課於同年三月十五日收文，同月二十一日核發七九店建字第三六七號建造執照，丑○五人與林李秀香於翌日領取，七十九年十二月二十一日開工，八十二年十二月六日完工，有附於前確定判決卷內之建照執照申請書、使用執照申請書（見第一審卷第三八六至三九三頁）、建造執照（見同前卷第三十頁）可稽。依上揭建造執照所列起造人情形為：其中地下二、三樓係由全部起造人共有，地下一樓及一樓為陳清萬、二樓為林李秀香，A3、10、15、B5、6、8、13、19為上訴人丑○，A4、 9、
14、B7、12、17、20為上訴人壬○○，A5、12、16、20、B4、11、15為上訴人癸○○，A6、8、13、17、B3、10 、16為上訴人丙○○，A7、11、18、19、B14 、18為上訴人子○○，其餘Ｃ、Ｄ棟之三至二十樓均為林李秀香。顯然陳清萬就其因系爭合建契約分得部分，分別指定其本人與丑○五人為起造人甚明。
３另按合建契約第五條約定：「．．．本合建之執照起造人
由雙方取得人各自指定名義申請之，甲方（即地主陳清萬）最遲應於乙方（即建方）通知即日起十五日內蓋妥印章、戶籍謄本及其他必要文件交付乙方辦理，如有延誤，甲方應分得之部分，乙方得逕行以甲方名義辦理之」，而建築工程完竣後，依建築法第七十條第一項前段規定，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，又依土地登記規則第七十條第一項規定（現行法為七十九條第一項），申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照。故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人（最高法院七十六年度台上字第一五五八號判決意旨參照）。若建物所有權第一次登記申請人非起造人時，則應檢具移轉契約書或其他證明文件（土地登記規則第七十條第一項第二款）。查上訴人均為陳清萬已出嫁之女兒，丑○五人則為陳清萬未出嫁之女兒與兒子，為兩造所不爭執之事實，參諸證人施義烈於原法院九十三年度訴字第五三號丑○五人被訴偽造文書刑事案件中證稱：地主陳清萬指定起造人名義為他本人及丑○五人，伊有紀錄在單子內，單子移交給林李秀香等語（見卷㈡第一Ｏ二頁反面本院九十三年度重上字第六三五號民事判決）；另證人即兩造之阿姨廖莊罔市於前確定判決事件中證稱：
陳廖金葉繼承之財產要給丑○五人等語（見第一審卷第四七七頁）；陳廖金葉於住院前跟伊提過合建房子的事，房子的處理是嫁出去的女兒一人一間，其他的讓丑○五人即四個兒子和未出嫁的一個女兒平分，這是陳清萬的意思，陳廖金葉說陳清萬有跟孩子說過，陳廖金葉談及此事時，陳清萬有在場等語（見第二審卷㈡第四、五頁）；另證人陳陳梅於本院九十三年度重上字第六三五號塗銷不動產所有權移轉登記事件內證稱：陳清萬每個月來理髮，曾講到他的房子要重建，重建二十層左右的大樓，他有說要將房子分給嫁出去的女兒一人一間，剩下給兒子及沒有嫁出去的女兒，那時大約七十八年，他跟我講的，這件事他跟我講了二次等語（見本院卷㈡第一Ｏ三頁），顯見陳清萬生前就依合建契約分得之Ａ、Ｂ棟三樓以上建物部分已作明確之分配，即嫁出去女兒每人一間，其餘歸兒子及未嫁的女兒，並依合建契約第五條之約定，向建商指示分得之三樓以上合建房屋分別以丑○五人為起造人，而起造人一經指定，除經起造人之同意，恆以起造人名義聲請使用執照及建物所有權第一次登記，應可認陳清萬於生前於指定起造人為丑○五人時即已贈與丑○五人。而就上訴人另案訴請確認Ａ、Ｂ棟三樓至二十樓房屋扣除其分得四戶以外之二十八戶為公同共有等事件，同認定該等房屋業已贈與丑○五人，有本院九十三年度重上字第六三五號民事判決可稽（見本院卷㈡第九六至一Ｏ八頁），亦可佐明。
４陳清萬生前就分得之Ａ、Ｂ棟三樓以上房屋作分配，分配
上訴人每人一間，其餘分配予丑○五人，於向建商提出指定丑○五人各戶之起造人名義後，再書立同意書贈與上訴人，核均屬陳清萬生前贈與，均非無效，且指定起造人名義亦與陳清萬與林李秀香所立同意書內容亦不矛盾。果如上訴人所稱，陳清萬書立同意書將分得之三樓至二十樓系爭建物中贈與上訴人每人各一間，其餘分給全部子女，則嫁出去女兒即上訴人將較始終參與見證之兒子與未出嫁女兒即丑○五人多分一間房屋，要與民間習俗相違，且同意書未做特別記載，與常情較不符；反而是因陳清萬前已就分得之三樓至二十樓指定丑○五人為起造人，擬從其中分配上訴人各一間房屋，方有書立同意書之必要，較符常情。上訴人主張陳清萬僅於生前就合建房屋贈與其每人一間，未贈與丑○五人，除贈與其房屋以外之建物，均為全體繼承人共有云云，尚非可取。
５上訴人自陳依系爭合建契約第五條、第十一條約定、合建
法律關係、民法第一千一百四十八條、上訴人及丑○五人同意等理由，就系爭土地移轉予建方應有部分一萬分之四四八三（見原審卷㈠第六四頁），上訴人甲○○○、巳○○、乙○○、寅○○就上開受贈房屋之基地分別保留一萬分之一二五、一萬分之一二五、一萬分之一一二、一萬分之一一二應有部分比例，有土地登記申請書可憑（見原審卷㈠第七四至一Ｏ九頁），各該土地移轉登記均係於陳清萬死亡後之八十一年八月四日辦理，被上訴人則依建造執照所列起造人名義之建物為建物第一次所有權登記，並保留相對應之土地持分，益見全體繼承人確於七十九年十一月間合意終止雙方之公同共有關係。
㈤上訴人另主張陳清萬死亡後，關於合建契約債權由全體繼承
人繼承，前確定判決就系爭建物一樓、二樓及地下二樓認為上訴人及丑○五人公同共有，而依合建契約第三條第二款約定，土地部分由契約當事人雙方按分取房屋坪數比例分取土地持分，扣除依合建契約應移轉予建方及陳清萬依七十八年十月三十一日同意書贈與上訴人部分，其餘系爭土地應為上訴人與丑○五人公同共有等語。惟按系爭合建契約第三條約定：「土地部分：甲乙雙方按分取房屋坪數（包括公共設施坪數）比例分取持分，或按一般土地法規規定登記之」，上訴人與丑○五人既於陳清萬、陳廖金葉死亡後，全體同意依土地登記規則規定，就系爭土地辦理分別共有之繼承登記，即合於一般土地法規定，要與合建契約約定無違。上訴人主張系爭土地仍為公同共有關係，即非可取。
六、系爭土地既經上訴人與丑○五人全體繼承人同意為分別共有之繼承登記，且陳清萬分得之系爭建物三樓至二十樓房屋，陳清萬生前贈與上訴人每人一間外，其餘則贈與丑○五人，則丑○、丙○○、壬○○將受贈房屋部分坐落系爭土地，分別贈與卯○○、己○○及辛○○、戊○○、庚○○、丁○○四人之被繼承人朱珮婕，並無侵害上訴人之債權之情事，上訴人主張其因合建關係按比例分取土地、回復原狀或損害賠償等債權受侵害，請求撤銷各該贈與行為及塗銷所有權登記均非有理由。
七、綜上所述，被上訴人抗辯系爭土地業經上訴人及丑○五人全體繼承人同意辦理分別共有之繼承登記，終止公同共有關係，為可採信。是則上訴人依民法第二百四十四條第一、四項、第一千一百四十八條、第一千一百四十七條、第一千一百五十一條、第七百六十七條、第一百十三條、第一百八十四條、第一百八十五條之規定，請求撤銷丑○、丙○○、壬○○各該贈與行為及辦理塗銷土地移轉登記，丑○五人應塗銷原繼承登記，並確認上訴人與丑○五人就系爭土地之公同共有法律關係存在，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，上訴人聲請地政士公會就系爭建物地上一、二樓及地下二樓鑑定應有部分比例，核無必要，另本院逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁法 官 林麗玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。