臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第267號上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○
之3號訴訟代理人 張權律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年3月15日臺灣士林地方法院89年度重訴字第445號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴請求被上訴人給付損害賠償等款項，係本於消費借貸、贈與、損害賠償、給付贍養費等法律關係（見本院卷㈠第4頁正面所附原判決之記載）。嗣提起上訴後，於本院審理時，另追加依票據關係請求（見本院卷㈠第57頁之書狀）。經查上訴人係主張因其與被上訴人間之借貸、贈與、損害賠償、給付贍養費等關係所生之爭議中，涉及票據之簽發而衍生給付票款部分之訴訟，上訴人追加請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，上訴人追加依票據關係請求，程序自屬合法。合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：㈠伊與被上訴人同居10餘年，情同夫妻，此期間被上訴人屢
以對外投資名義向伊借款，並允以投資報酬分紅，惟迄未返還借款及分紅。又被上訴人以結婚為餌，騙取伊與之發生關係進而同居，嗣於民國88年間，伊發現被上訴人尚允諾與另外3、4名女子結婚，始知受騙，伊在被上訴人身上投資10餘年青春及金錢，竟遭被上訴人始亂終棄，被上訴人欲擺脫伊，主動提出願償還積欠伊之借款，並給予房屋、店面，乃於88年12月12日簽立借條，並簽發面額各新台幣（下同）5,000萬元之本票2紙（下稱系爭本票）予伊，惟屆期提示不獲兌現，伊遂執上開本票向法院聲請本票裁定准許強制執行，經台灣士林地方法院（下稱士林地院）於89年4月18日以89年度票字第1029號裁定准許在案。
㈡系爭借條、本票確為被上訴人所簽，被上訴人於兩造談話
錄音並未否認簽發本票及給付房屋、店面等事。被上訴人於簽發本票時，因未寫好而一連簽4紙，最後簽發1紙面額5,000萬元、到期日為88年12月12日之本票，並承諾如有違約願賠償伊1億元，而再簽1紙未載到期日、面額5,000萬元之本票，以及「房子1間值5仟萬」之本票1紙予伊，足證被上訴人確實有給付伊5,000萬元之真意，且核對被上訴人之信函、銀行開戶申請書、庭書筆跡等，即知係被上訴人親筆書寫。伊請求被上訴人給付2,000萬元及法定遲延利息，其中500萬元部分請求權基礎為消費借貸，其餘1,500萬元部分，係依據贈與、損害賠償、給付贍養費等混同之綜合性無名契約關係等情，求為命被上訴人給付上訴人2,000萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，惟僅先就50萬元本息部分上訴，其餘1,950萬元本息部分保留請求權，見本院卷㈠第54頁之筆錄。嗣上訴人追加曾美玲為被上訴人部分，另以裁定駁回。另擴張聲明追加請求給付其餘1950萬元本息部分，惟未繳納裁判費，本院另以裁定駁回上訴人此部分追加之請求）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人50萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠上訴人提出之借條、本票、信函、錄音帶暨譯文等，伊均否認形式及實質之真實性，自應由上訴人負舉證責任。
㈡上訴人主張之借貸金額、無名契約內容、性質、金額部分
，前後陳述不一，其先主張伊借款5,000萬元，次於90年3月8日準備狀主張伊以對外投資為名借款並允以投資報酬分紅，累積達5,000萬元，後於90年3月27日陳稱10餘年給付伊500萬元，復於90年6月7日陳稱500萬元係依消費借貸關係請求，另1,500萬元依投資報酬利益請求，再於91年7月29日改稱4,500萬元為上訴人投資青春並提供性服務等，伊同意補償上訴人損失作為分手條件；又於91年12月11日準備狀稱借款金額共計673萬1,000元，再於92年7月29日主張依消費借貸關係請求500萬元，另1,500萬元依贈與、損害賠償、給付贍養費等綜合性無名契約請求，其先後主張差異甚大，顯不可採。
㈢又上訴人所請求者係分手費，縱使證明上訴人知悉被上訴
人身體特徵，僅能證明兩造曾有性關係，不能證明兩造有同居關係，更不能證明有分手費之約定。
㈣上訴人主張之贈與關係，伊否認之，縱認有贈與行為，依
民法第408條第1項規定，贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與，伊自得撤銷之等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：兩造曾為男女朋友，交往10餘年，於88年間分手，被上訴人已與曾美玲結婚之事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第109頁之書狀、第119頁之筆錄），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年12月18日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷㈠第119頁之筆錄）。本件兩造之爭點為：上訴人得否依消費借貸、贈與、票據、損害賠償及給付贍養費等法律關係請求被上訴人給付50萬元？（見本院卷㈠第119頁之筆錄）茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。查上訴人主張被上訴人積欠其2,000萬元，主要證據係以面額5,000萬元之系爭本票2紙及借條為證（見原審卷一第53頁之借條及本票2紙），而被上訴人否認上開本票及借條之真正，自應由上訴人就此負舉證責任。
㈡上訴人主張其與被上訴人間就其中500萬元部分有消費借
貸之法律關係云云，惟為被上訴人所否認，則上訴人就兩造間成立消費借貸契約之事實，即兩造間有消費借貸之合意及交付借款之事實應負舉證責任。然查：
①上訴人雖提出「借條」及「本票」數紙為證（見原審卷
一第53頁正、反面之借條及本票），惟不論借條或本票皆為私文書，被上訴人否認其形式上及實質上之真實性，且已先後送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局進行筆跡、指紋鑑定，其鑑定結果分別為「借條及本票上…字跡筆劃僵硬滯澀、或顫抖潦草，運筆欠自然；另借條上『甲○○』簽名左右旁之指紋，因印色過淡，無法確認紋線特徵，致本案之需鑑字跡及指紋均難鑑定」（見原審卷二第56頁之法務部調查局90年12月28日（90）陸（二）字第90080906號函）；「本案因附件1、2上筆跡書寫方式不同，且有做作之虞，欠難認定」（見原審卷三第293頁之內政部警政署刑事警察局於93年8月17日刑鑑字第0930163971號函）。足見由上開機關之鑑定報告可知，系爭借條、本票上之字跡、書寫方式皆有做作之虞，尚難證明係被上訴人所書寫。
②證人陳吳愛玉雖證稱：「89年3月3日晚上7、8點時候我
和我的孫女陳品如一起去我女兒陳雪瓊朋友乙○○（即上訴人）在吉林路家裡，約10點多有1人到原告（指上訴人，下同）家，他們2人談話中我才知道他是甲○○（即被上訴人），我有聽他們2人在談論中有同居、借錢、以及要分手的事情，當時我有聽到原告要向被告（指被上訴人，下同）討錢討約500多萬元，黃某說我已開立票給原告，蔡女也拿出票來，我看那些票約有7、8張，我有拿來看但字跡寫的歪七扭八，黃某當時有承認那票是他開立的，我有質問他字跡很草歪七扭八，誰看得懂，當時桌上有一隻筆，我當時便要黃某把名字寫正一點，但他說這樣就可以了，說那是他寫的沒有錯，他說不然明天再去他家裡他再寫給原告。我說筆現成我要他現在寫，但他就是不寫。我當時有看到借條沒錯。上面已有被告簽名。我也有看到一張5千萬元本票被告說這一張是與原告同居要分手要給原告的」（見原審卷二第87頁之筆錄），惟該證人前於原審90年3月27日言詞辯論期日證稱：「去年有一天我到吉林路原告家，我有聽到原告說被告向其借5千萬元，被告說明天才要寫借據，當時我孫女亦有在場。當時原告有拿借據、本票要被告簽」（見原審卷一第90頁之筆錄），則證人陳吳愛玉關於借款金額究係5,000萬元或500萬元？簽立本票究係出於借貸或分手費？被上訴人究竟承諾翌日簽借據或本票或已簽立等各節，先後陳述互有矛盾，且其證稱本票之數量遠超過上訴人之主張，則其證言自有疑義。另證人陳品如證稱：「我只見過被告1次，是在原告家。有1次到原告家玩看到的。我不知道當時他們在講什麼」等語（見原審卷一第90頁之筆錄）。惟嗣又改稱：「88（後改稱89）年3月3日我當天與祖母去原告家裡，黃某晚上10點多到原告家來，當時他們有談到感情及同居事情，我看借據上有寫黃某有欠原告500萬元，還要賠償原告5,000萬元，因被告要與他人結婚，所以要賠原告5,000萬元，我當時有看到借據、本票上面簽名字很潦草看不出來，原告有再拿出一張本票要叫黃某再簽名，黃某推拖不想再簽，說那票就是他簽的，說不然明天去他家他再簽，我要黃某今日簽與明天簽不都是一樣的，最後黃某還是不簽，後來原告的弟弟和他的朋友回來門沒有關好，黃某乘機跑出去，我們3人便追出去……後來我們3人之後又再去黃某家裡，但他避不見面。當時有說這些本票、借據都是他簽的」（見原審卷二第89頁之筆錄）。證人陳品如前於90年3月27日證稱不知兩造談論內容，事隔1年多，竟能詳細描述事發日期、時間、狀況等，實與常情有悖。是上開證人之證言，自難據為有利於上訴人之認定。
③再參以上訴人原主張借款金額為5,000萬元，嗣又改稱
5,000萬元本票係包含500萬元借款及投資報酬分紅云云（見原審卷一第102頁之書狀），嗣於91年7月29日原審言詞辯論期日再改稱4,500萬元投資報酬利益係指投資青春並提供性服務等之補償，為分手條件云云（見原審卷二第64頁之筆錄），顯前後不符。準此，上訴人尚不能證明被上訴人有向其借款之事實。是上訴人主張被上訴人向其借款500萬元，殊不足取。
㈢次按，執票人主張票據係發票人向其借款而簽發交付，以
為清償辦法，發票人復抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則執票人就借款已交付之事實，應負舉證責任（最高法院91年度台簡抗字第46號裁判要旨參照）。又當事人在刑事案件所為不利於己之陳述，本未可與民事訴訟法第279條所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據（最高法院44年台上字第988號判例要旨參照）。查：
①上訴人主張被上訴人於刑案中已自認曾書寫系爭借條及
簽發系爭本票云云，並提出兩造於89年2月14日電話錄音帶暨譯文為證（見原審卷三第121頁至第143頁之譯文），而被上訴人已於士林地院91年度自更字第2號傷害刑事案件審理中自承該錄音帶內容確係被上訴人與上訴人電話中之對話等情，有該判決可考（見原審卷四第16頁之判決），且被上訴人拒絕進行聲紋比對鑑定，復未提出任何證據證明其於刑事案件自承之內容不實在，應認被上訴人於刑事案件自承錄音帶暨譯文為真正。惟觀諸上開錄音帶暨譯文內容略以：「被告（指被上訴人，下同）：『其實我前幾天就想把該簽的票先弄好』、原告（指上訴人，下同）：『什麼該簽的票？』、被告：『打算好，先簽好，這樣子』、原告：『你是說你要給我房子和店面的事情嗎？』、被告：『對，對，對！這樣子』……被告：『我說的不是這一天，我是講那天來這裡你說要簽什麼簽什麼那天』、原告：『本票，你就簽那種字嘛！你是不是有出自內心要去簽好呢？』」等情，僅敘及被上訴人於當日即89年2月14日之前，曾簽過關於房子和店面之本票，並未敘及面額5,000萬元之本票及借條，尚難遽認系爭本票及借條為真正。
②又系爭本票上訴人雖曾聲請本票裁定准許強制執行，並
經士林地院於89年4月18日以89年度票字第1029號裁定准許強制執行（見原審卷一第8頁之民事裁定），惟該裁定業經本院於89年5月30日裁定將士林地院上開裁定廢棄，而駁回上訴人之聲請，此亦為上訴人所自認（見本院卷㈡第63頁之筆錄），並有本院89年度抗字第1570號民事裁定可考（見本院卷㈡第71、72頁）。足見上訴人尚難證明其所提出之系爭本票確係被上訴人所簽發。是上訴人依據票據關係，請求被上訴人給付票款，自屬無據。
㈣上訴人另主張兩造間有1,500萬元之綜合贈與、損害賠償
及給付贍養費性質之無名契約存在云云，惟均為被上訴人所否認。經查：
①上訴人先主張5,000萬元係屬借款（見原審卷一第6頁之
起訴狀），嗣89年12月21日原審言詞辯論日時改稱請求權基礎為共同侵權行為（見原審卷一第72頁之筆錄），再於90年3月8日準備書狀主張5,000萬元係被上訴人以對外投資為名向上訴人借款並允以投資報酬分紅（見原審卷一第84頁之書狀），又於90年6月7日原審言詞辯論期日主張500萬元請求權基礎為消費借貸，1,500萬元請求權基礎為投資報酬利益（見原審卷一第134頁之筆錄），復於91年7月29日原審言詞辯論期日改稱係上訴人投資青春並提供性服務等，被上訴人同意補償上訴人損失作為分手條件（見原審卷二第64頁之筆錄），另於91年9月2日準備狀主張係贈與及損害賠償混同之無名契約（見原審卷二第76頁之書狀），再於92年7月29日原審言詞辯論期日主張1,500萬元依贈與、損害賠償、給付贍養費等綜合性無名契約請求（見原審卷三第95頁之筆錄），則1,500萬元，究為贈與？或侵權行為損害賠償？或給付贍養費之契約？上訴人前後之主張已有不符。②倘依上訴人所主張，該1,500萬元係贈與，則上訴人應
就兩造贈與契約意思表示合致之事項負舉證責任，惟上訴人始終不能舉證證明被上訴人對此贈與契約必要之點已達意思表示一致。是上訴人此部分之主張，自不足採。又贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，民法第408條前段定有明文。被上訴人抗辯縱認伊前曾有贈與之意思表示，惟伊尚未交付贈與物前，業已撤銷贈與之意思表示，上訴人自不能再請求伊交付贈與物等語，自屬有據。
③倘依上訴人所主張，該1,500萬元係贍養費之代價，惟
被上訴人與上訴人並無婚姻關係，而民法除夫妻離婚外，別無給付贍養費之規定，成年男女基於自主意志之感情分合，亦不符合法律規定贍養費之範圍。
④關於上訴人主張損害賠償部分，上訴人始終不能舉證證
明其受有何損害。是上訴人請求損害賠償部分，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付50萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，非屬正當，自屬不應准許。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 王聖惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
書記官 陳樂觀